Aanbesteding  

HvJ EU 12 december 2013, zaaknr. C-425/12 (Portgás) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Portugal.
Aanbestedingsrecht. Uitlegging van de artikelen 2, lid 1, sub b, 4, lid 1, en 14, lid 1, sub ci, van richtlijn 93/38/EEG coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten. Rechtstreekse werking. Mogelijkheid van een Staat om zich op deze richtlijn te beroepen tegen een instelling die houdster is van een concessie voor een openbare dienst wanneer deze handeling niet in nationaal recht is omgezet.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

De artikelen 4, lid 1, 14, lid 1, sub c‑i, en 15 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet kunnen worden tegengeworpen aan een particuliere onderneming op de enkele grond dat deze laatste exclusief concessiehouder is van een dienst van openbaar belang die binnen de personele werkingssfeer van deze richtlijn valt, wanneer deze richtlijn nog niet in het nationale recht van de betrokken lidstaat werd omgezet.

Een dergelijke onderneming die bij overheidsmaatregel is belast met het verlenen, onder toezicht van de overheid, van een dienst van openbaar belang en daartoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels, moet de bepalingen van richtlijn 93/38, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/4, in acht nemen en deze bepalingen kunnen haar dan ook worden tegengeworpen door de autoriteiten van een lidstaat.

Gestelde vraag:

Kunnen de artikelen 4, lid 1, en 14, lid 1, sub c‑i, van [richtlijn 93/38], alsook de overige bepalingen van [deze richtlijn] of de toepasselijke algemene beginselen van gemeenschapsrecht aldus worden uitgelegd dat zij voor een particuliere houder van een openbaredienstconcessie – met name een entiteit in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van [richtlijn 93/38] –, verplichtingen doen ontstaan ook al is deze richtlijn door de Portugese Staat nog niet in nationaal recht omgezet, en dat de Portugese Staat zich via een aan een van zijn ministeries toerekenbare handeling tegenover een dergelijke concessiehouder op de niet-naleving van deze verplichtingen kan beroepen?

Rechtbank Den Haag 5 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15879 (PFMA tegen Staat der Nederlanden)
Aanbesteding. Inschrijven met, zoals eiseres heeft gedaan, enkel exemplaren met een gekopieerde handtekening is niet toegestaan. Een stuk waaronder een gekopieerde handtekening staat vermeld, kan immers hoe dan ook niet als origineel stuk worden beschouwd en vereist is dat één origineel, dat wil zeggen een oorspronkelijk stuk, wordt ingediend. Een dergelijk vereiste is niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Gedaagde had eiseres niet in de gelegenheid hoeven stellen haar inschrijving te herstellen.

Ook op inhoudelijke gronden had de inschrijving van eiseres niet voor gunning in aanmerking kunnen komen. De wijze waarop eiseres haar inschrijving heeft ingericht is immers in strijd met de eis dat de prijs per onderdeel realistisch en marktconform moet zijn.

4.2. [A] stelt op zichzelf terecht dat nergens in het Beschrijvend Document expliciet staat vermeld dat het inschrijven met een gekopieerde handtekening niet is toegestaan, noch dat een natte handtekening op de inschrijving is vereist. Het Beschrijvend Document bepaalt weliswaar dat inschrijvingen voorzien van een gescande handtekening niet zijn toegestaan, maar uit die bepaling kan op zichzelf geen verbod op een gekopieerde handtekening, noch een gebod tot het inschrijven met een natte handtekening worden afgeleid. De begrippen “gescand” en “gekopieerd” kunnen immers niet als synoniemen worden beschouwd, aangezien scannen het digitaliseren van papieren gegevens is en kopiëren het maken van een (papieren) afschrift van papieren gegevens. Een en ander laat onverlet dat uit de combinatie van de bepalingen zoals vermeld onder 4.3 en 4.7 in het Beschrijvend Document voorvloeit dat inschrijving met enkel exemplaren met een gekopieerde handtekening niet is toegestaan. Vereist is immers dat één origineel, dat wil zeggen een oorspronkelijk stuk, wordt ingediend. Niet in geschil tussen partijen is dat de inschrijving dient te zijn ondertekend door een vertegenwoordigingsbevoegd persoon, zodat de handtekening van die persoon onderdeel is van het vereiste oorspronkelijke stuk. Een stuk waaronder een gekopieerde handtekening staat vermeld, kan hoe dan ook niet als origineel stuk worden beschouwd. Daar komt nog bij dat het onderscheid tussen enerzijds een gescande en vervolgens geprinte handtekening en anderzijds een gekopieerde handtekening in veel gevallen niet valt te zien. Inschrijvers kunnen dan ook niet volstaan met het indienen van exemplaren van hun inschrijving waaronder de handtekening is (mee)gekopieerd.

4.3. Vaststaat dat [A] haar inschrijving in drievoud heeft ingediend; één kleurenkopie inclusief tabbladen, één zwart-witkopie zonder tabbladen en een op een CD‑rom geplaatste (digitale) kopie. [A] heeft verklaard dat zij het – door haar als “moederdocument” aangeduide – document heeft behouden dat door haar directeur is ondertekend. Zij miskent evenwel dat een kopie van het document waarop met de pen een handtekening is geplaatst geen origineel document is, ook niet nadat daaraan tabbladen zijn toegevoegd. Anders dan [A] heeft betoogd, kan voorts niet worden aangenomen dat de DJI heeft erkend dat [A] een originele inschrijving heeft ingediend. De zinsnede in de brief van de DJI van 18 juni 2013 “Alle formulieren en verklaringen van de twee door u ingediende ingediende versies van uw inschrijving (‘origineel’ en kopie) zijn voorzien van gescande handtekeningen” houdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen erkenning in dat een origineel exemplaar is ingediend. Het gebruik van aanhalingstekens bij het woord origineel duidt er veeleer op dat hiermee het document is bedoeld dat door [A] is aangemerkt als het origineel, zonder dat daarmee op grond van eigen waarneming wordt bevestigd dat het desbetreffende document werkelijk een oorspronkelijk stuk is.

4.4. Het standpunt van [A] dat – ingeval het standpunt van de Staat ten aanzien van de ongeldigheid van haar inschrijving wordt gevolgd – geen van de inschrijvers rechtsgeldig kan hebben ingeschreven met het oog op de in te leveren exemplaren in kopie en op CD-rom, wordt gepasseerd. Dat standpunt gaat er immers aan voorbij dat de hiervoor besproken vereisten logischerwijs enkel gelden ten aanzien van het in te dienen originele exemplaar.

4.5. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat het hem vrijstaat te kiezen voor vereisten die de hoogste betrouwbaarheidsgraad van de ondertekening van de inschrijvingen meebrengen. In de visie van de Staat wordt die hoogste betrouwbaarheidsgraad bereikt door het voorschrijven van een originele inschrijving en het verbieden van een gescande handtekening. Met de genoemde vereisten wordt geen objectieve beoordeling beoogd van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon van wie de handtekening staat vermeld, maar de vereisten bieden de Staat de mogelijkheid te controleren of de inschrijving werkelijk door de onder de inschrijving genoemde persoon is ondertekend. Gelet op deze toelichting op de vereisten kan niet worden geconcludeerd dat het verbod op een gescande handtekening in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

4.6. [A] heeft voorts betoogd dat de Staat haar de mogelijkheid had moeten bieden haar inschrijving te herstellen. Ook dat betoog slaagt niet. Het bieden van een herstelmogelijkheid aan een van de inschrijvers staat immers op gespannen voet met het in het aanbestedingsrecht leidende gelijkheidsbeginsel. Op grond van vaste rechtspraak kunnen (kleine) gebreken in een inschrijving enkel worden hersteld indien sprake is van een kennelijke omissie of een fout van geringe betekenis die zich leent voor eenvoudig herstel. De hiervoor beschreven ratio van de bepalingen ten aanzien van indiening en ondertekening rechtvaardigt de conclusie dat de indiening door [A] van enkel gekopieerde exemplaren van haar inschrijving een wezenlijk gebrek is dat zich niet voor herstel leent. Bovendien geldt dat de bepalingen als zogenoemde knock-outbepalingen zijn geformuleerd, waardoor geen ruimte wordt geboden voor herstel. Door het bieden van een herstelmogelijkheid aan een van de inschrijvers ten aanzien van een knock-outbepaling zou de knock-outbepaling feitelijk inhoudsloos zijn en zou de Staat in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel.

4.7. Gelet op dit een en ander wordt geoordeeld dat de inschrijving van [A] terecht terzijde is gelegd.

Op andere blogs:
SOLV (Aanbesteding: inschrijving met gekopieerde handtekening niet toegestaan, volgens rechter)

EDPS, Opinion of the European Data Protection Supervisor on the Commission Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on electronic invoicing in public procurement, 11 november 2013.
While the main objective of the Proposal is not the processing of personal data, processing e-invoices under the Proposal may nevertheless require the processing of certain amount of personal data. Therefore, data protection is a relevant consideration for e-invoicing.

4. First, certain elements (data fields) of the e-invoices may contain personal data. The contracting entities can be either legal or natural persons. Where the contracting entities are natural persons, their data will be considered personal data. This will also be the case where the official title of the legal person identifies one or more natural persons.

5. Further, in cases where the contracting entities need to evidence that they have provided certain services (e.g. medical, social or educational services) to a number of defined individuals, the information that they may need to submit to the contracting authority will contain personal data regarding these individuals. This may sometimes also include sensitive data, for example, in the health and social sector the information may include the type of medical/psychological treatment or social services provided, which are linked (or can be linked), to the names of the individuals to whom these treatments/services were provided.

6. Finally, if and when the data contained in the e-invoices will be used for further purposes that ultimately aim linking the data to specific individuals (such as corporate officers, shareholders or employees of a company) - for example, to investigate a specific incident of tax fraud - the initially seemingly innocuous and non-personal data on the invoices will also be considered personal data.

7. In all these cases, personal data will require appropriate protection, and the national rules transposing Directive 95/46/EC become applicable.

Lees verder hier.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 23 augustus 2013, in zaak C-463/13 (Stanley International Betting Ltd en Stanleybet Malta Ltd tegen Ministero dell’Economia e delle Finanze en Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato) - dossier
Prejudiciele vragen gesteld door Consiglio di Stato, Italië.
Kansspelen. Aanbesteding. Verzoekers zijn in diverse EULS actief op de markt voor (grensoverschrijdende) kansspel- en weddiensten. In Italië bieden zij diensten aan door middel van datatransmissiecentra (DTC) via welke gokkers op afstand bediend kunnen worden. Verzoekers beheren de weddenschappen, de DTC worden beheerd door onafhankelijke beheerders die een overeenkomst met verzoekers hebben gesloten.  Reeds in het arrest Placanica heeft het HvJEU bepaald dat het beperken van dienstverlening alleen is toegestaan indien daarmee bepaalde doelstellingen worden nagestreefd, zoals de bestrijding van criminaliteit en de kanalisering van kansspelen in gecontroleerde circuits. In het arrest Costa et Cifone heeft het Hof de mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden (het voorschrijven van minimumafstanden tussen vestigingen van concessiehouders) ingeperkt.

In 2012 heeft de Italiaanse wetgever nieuwe regelgeving uitgevaardigd tot hervorming van de bestaande regelgeving. Daarin is onder meer de aanbesteding van concessies geregeld. Op basis van die wet is een aanbesteding uitgeschreven voor de concessie van 2 000 rechten voor de gezamenlijke organisatie van openbare kansspelen. Verzoekers hebben niet deelgenomen aan deze aanbesteding, maar wel de betrokken aankondiging aangevochten voor de administratieve rechtbank van Lazio. Daarin stellen zij dat de aanbestedingsregels in strijd zijn met de jurisprudentie van het HvJE U. Het betreft met name de looptijd van de concessies (40 maanden in tegenstelling tot de eerder verleende rechten voor twaalf of negen jaar) en het feit dat de oude concessies niet eerst zijn ingetrokken. De gestelde verplichtingen en voorwaarden zijn nadelig voor verzoekers gezien de (straf-)rechtzaken waarbij DTC-houders in het verleden betrokken zijn geweest. Dit zou tot gevolg hebben dat verzoekers hun DTC-netwerk niet kunnen gebruiken, reden waarom zij hebben afgezien van deelname.

De rechter wijst de klacht af op grond van gemeenschapsrechtspraak dat de gestelde beperkingen wel degelijk mogelijk zijn. Ook zou geen sprake zijn van discriminatie van nieuwe concessiehouders (door de zwaardere verplichtingen) omdat de voorschriften betrekking hebben op de uitvoeringsfase van de concessieverhouding. Verzoekers worden niet ontvankelijk verklaard. Zij gaan in hoger beroep bij de verwijzende rechter, de Italiaanse Raad van State.

De RvS oordeelt dat juist uit de door verzoekers aangehaalde arresten (Placanica enz) blijkt dat het een aangelegenheid van nationale rechtsorde is procedureregels vast te stellen. Het intrekken van oude concessies wordt daarbij als mogelijkheid genoemd. De vordering tot het buiten toepassing laten van de beperking van de looptijd kan wat de Raad betreft niet worden toegewezen. Wel legt hij om de zaak te kunnen beslissen de volgende vragen voor aan het HvJ EU:

1) Moeten de artikelen 49 e.v. en 56 e.v. VWEU en de beginselen die het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 16 februari 2012 [gevoegde zaken C-72/10 en C-77/10] heeft geformuleerd, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de aanbesteding van concessies met een kortere looptijd dan de in het verleden verleende concessies, ingeval deze aanbesteding is uitgeschreven om de gevolgen van de onrechtmatige uitsluiting van een aantal exploitanten van de aanbesteding ongedaan te maken?

2) Moeten de artikelen 49 e.v. en 56 e.v. VWEU en de beginselen die het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 16 februari 2012 [gevoegde zaken C-72/10 en C-77/10] heeft geformuleerd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de opvatting dat de verkorte looptijd van de aan te besteden concessies vergeleken met de looptijd van de in het verleden verleende concessies afdoende wordt gerechtvaardigd door de noodzaak het concessiestelsel opnieuw op te zetten door de einddata van de concessies op elkaar af te stemmen?

Vzr. Rechtbank Limburg 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4922 (Tele2 tegen Gemeente Heerlen en KPN)
Aanbestedingsrecht, telecomdiensten, gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel, bandbreedte, referentieantwoord, plus-aanbieding.

De Gemeente Heerlen heeft in een aanbestedingsprocedure een dienst (voorlopig) aan KPN gegund. Tele2 vordert dat de Gemeente KPN uitsluit van de onderhavige aanbestedingsprocedure, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijvingen van Tele2 en KPN te herbeoordelen. Deze herbeoordeling moet gebeuren op een transparante wijze en zonder enige vorm van willekeur met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente had eerder namelijk een score-systematiek gehanteerd die vooraf niet voor inschrijvers op basis van de aanbestedingsdocumenten duidelijk had moeten of kunnen zijn. Hoewel de Gemeente bij iedere open/halfopen/gesloten vraag het gewicht van de vraag heeft vermeld, ontbreekt de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte. De aanbestedingsdocumenten vermelden niet concreet hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal punten kan scoren. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe.

De beoordeling
3.3 Tele2 stelt dat op grond van het bestek iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon en mocht begrijpen dat in ieder geval bij de gesloten vragen inzake conformiteit en kwaliteit leverancier een maximale score behaald zou kunnen worden met de beantwoording dat het gevraagde kan worden geleverd c.q. aan het gevraagde wordt voldaan. Tele2 stelt dat uit de toelichting op de gunningsbeslissing volgt dat deze veronderstelling eerst achteraf onjuist blijkt te zijn en dat uit de toelichting ter zitting blijkt dat de puntentoekenning binnen de bandbreedte heeft plaatsgevonden op een wijze dat er punten kunnen worden gescoord voor aanbiedingen of modaliteiten waar in het bestek niet om is gevraagd. Een en ander is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

3.4 Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In artikel 2 van het Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.
De vraag dient beantwoord te worden of de Gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehandeld overeenkomstig deze uitgangspunten.

3.9 Vast staat dat, hoewel bij iedere vraag is opgenomen wat het gewicht daarvan is, de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat de aanbestedingsdocumenten concreet vermelden hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij een gesloten vraag, waar geen nadere toelichting wordt gevraagd c.q. gelegenheid daartoe wordt gegeven, een perfect antwoord (ja, het gevraagde wordt aangeboden) normaal gesproken het referentie-antwoord is en tot de maximale score leidt. Uit de toelichting ter zitting van de Gemeente is evenwel gebleken dat op een gesloten vraag het voldoen aan het gevraagde binnen de bandbreedte niet de maximale score oplevert. Deze maximale score kan wel behaald worden, aldus die toelichting, als er sprake is van een plus-aanbieding. Uit het door [naam projectleider gemeente] gegeven voorbeeld blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat punten worden gegeven voor zaken waar niet naar is gevraagd in het bestek, dan wel dat punten worden gegeven voor opties die worden aangeboden. Vast staat dat in MT-S10 niet is verzocht een nadere toelichting te geven.

3.10. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde op basis van het bestek niet te begrijpen of te verwachten dat de Gemeente de hierboven beschreven score-techniek (ook) bij gesloten vragen zou hanteren. Het Grossmann-verweer van de Gemeente gaat in deze dan ook niet op.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat als in het bestek niet expliciet gevraagd is naar de plus-mogelijkheid, daarvoor in het licht van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geen punten mogen worden toegekend. Dit is zeker niet het geval als de plus-aanbieding (slechts) een aangeboden optie betreft.

3.11 In de voorliggende wijze van aanbesteden, waarbij ook de antwoorden op gesloten vragen worden getoetst door een beoordelingsteam, ligt een zekere mate van beoordelingsvrijheid besloten, die vrijheid mag er evenwel niet toe leiden dat punten kunnen worden verdiend met aspecten van een aanbieding waarom in het bestek niet is gevraagd.

3.12 Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend ten opzichte van het referentie-antwoord voor de beantwoording van de (half)open vragen is bovendien ook niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen én controle achteraf van de uitkomsten van die vergelijking mogelijk is.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat als het referentie-antwoord slechts luidt “goed verhaal”, zonder dat concreet is aangegeven wat een goed verhaal constitueert, de beoordeling iets willekeurigs krijgt.

3.13 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente door haar handelwijze weliswaar de huidige inschrijvers – op het oog – gelijk heeft behandeld, maar omdat niet uit te sluiten is dat potentiële inschrijvers op grond van dit bestek hebben gemeend dat zij geen punten zouden scoren als zij een net-niet antwoord zouden geven, bijvoorbeeld bij vraag VT-T3, terwijl – eerst ter zitting – is gebleken dat dit toch punten had opgeleverd, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een door het bestek gegarandeerde volledige mededinging waarbij sprake is van een gelijk en transparant level-playingfield voor alle (potentiële) gegadigden.
De vordering tot heraanbesteding, voor zover de Gemeente nog tot heraanbesteding wenst over te gaan, dient dan ook te worden toegewezen

HvJ EU 4 juli 2013, zaak C-100/12 (Fastweb) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing van Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Italië.
Aanbestedingsrecht. Overheidsopdrachten. Uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG (PB L 335, blz. 31) – Beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en bescherming van de mededinging – Nationale jurisprudentieregel die bepaalt dat de nationale rechter waarbij een beroep tot nietigverklaring aanhangig is tegen een handeling waarbij een overheidsopdracht is gegund, en een incidenteel beroep dat ertoe strekt de deelname aan de aanbesteding van de niet-gekozen inschrijver en verzoeker in het principale beroep te betwisten, slechts op het principale beroep uitspraak kan doen indien het incidentele beroep ongegrond is – Niet-openbare aanbesteding met slechts twee deelnemers waarvan geen van beide een geldige offerte heeft ingediend.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG [...] moet aldus worden uitgelegd dat indien de inschrijver aan wie de opdracht is gegund en die incidenteel beroep heeft ingesteld, in het kader van een beroepsprocedure een exceptie van niet-ontvankelijkheid opwerpt op basis van het ontbreken van procesbevoegdheid van de inschrijver die het beroep heeft ingesteld, op grond dat de aanbestedende dienst de door deze inschrijver ingediende offerte had moeten uitsluiten omdat zij niet in overeenstemming was met de in het bestek omschreven technische specificaties, deze bepaling eraan in de weg staat dat dit beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard ten gevolge van het voorafgaande onderzoek van deze exceptie van niet-ontvankelijkheid, zonder uitspraak te doen over de vraag of zowel de offerte van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, als deze van de inschrijver die het principale beroep heeft ingesteld, overeenstemmen met deze technische specificaties.

Gestelde vraag:

„Staan de beginselen van de gelijkheid van partijen, non-discriminatie en de bescherming van de mededinging bij overheidsopdrachten als bedoeld in richtlijn [89/665] in de weg aan het [Italiaanse] positief recht zoals dat blijkt uit beslissing nr. 4 van de voltallige zitting van de Consiglio di Stato van 2011, volgens welke het onderzoek van het incidentele beroep waarmee de procesbevoegdheid van de verzoeker in de principale procedure wordt bestreden op grond dat hij ten onrechte tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, noodzakelijkerwijs vooraf moet gaan aan en prejudicieert op het onderzoek van het principale beroep, ook als de verzoeker in het principale beroep een instrumenteel belang heeft om te verkrijgen dat de volledige selectieprocedure wordt heropend, en onafhankelijk van het aantal concurrenten dat eraan heeft deelgenomen, inzonderheid in de situatie waarin nog maar twee inschrijvers overbleven in de aanbestedingsprocedure (namelijk de verzoeker in het principale beroep en de gekozen inschrijver, verzoeker in het incidentele beroep), die elk de uitsluiting van de andere beogen omdat diens inschrijving niet voldoet aan de minimumvereisten voor geschiktheid van de inschrijving?”

Vzr. Rechtbank Den Haag 3 mei 2013, LJN CA2380 (EAL tegen Politie Nederland c.s.)

Kort geding, aanbestedingsrecht. Openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht ‘GEO PositieBepalingsSysteem Levering, Beheer, Onderhoud en aanvullende diensten en producten’. De opdracht heeft kort gezegd betrekking op aanvulling van het reeds bestaande PositieBepalingsSysteem (PBS) waarmee de meldkamers voortdurend een nauwkeurig overzicht hebben van de locatie en status van medewerkers die zich voortbewegen.

Eiseres is niet ontvankelijk in haar vorderingen aangezien zij een niet meer bestaande rechtspersoon heeft gedagvaard. Ook indien zij de juiste rechtspersoon zou hebben gedagvaard, zouden haar vorderingen niet toewijsbaar zijn geweest aangezien de twijfels van eiseres over de wijze van uitvoering en de uitkomsten van de na de voorlopige gunning uitgevoerde 'proof of concept' niet kunnen leiden tot het oordeel dat de winnende inschrijving alsnog terzijde zou moeten worden gelegd.

2.1 Op 5 oktober 2011 heeft VtsPN een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht ‘GEO PositieBepalingsSysteem Levering, Beheer, Onderhoud en aanvullende diensten en producten’. De opdracht heeft kort gezegd betrekking op aanvulling van het reeds bestaande PositieBepalingsSysteem (PBS) waarmee de meldkamers voortdurend een nauwkeurig overzicht hebben van de locatie en status van medewerkers van de Openbare Orde en Veiligheidsdiensten die zich voortbewegen te voet, per fiets, te paard en van voertuigen, vaartuigen, en motoren waarmee deze medewerkers zich verplaatsen binnen hun meldkamerregio. Het PBS bestaat uit zogenoemde Mobiele Object Componenten (MOC) en Centrale Componenten (CC). Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

2.2.  De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in (onder meer) het Hoofddocument 1 (hierna ‘HD1’) en Hoofddocument 3 (Programma van Eisen en Wensen). In HD1 is bepaald dat de (PBS) CC van de Inschrijver met de hoogst scorende aanbieding zal worden onderworpen aan een operationele toets, de zogenoemde ‘Proof of Concept’.

4.2.  Nu EAL een niet meer bestaande rechtspersoon heeft gedagvaard en haar rechtsopvolger de Politie niet vrijwillig in het geding is verschenen, kan deze procedure ten aanzien van de Politie geen veroordelend vonnis opleveren. EAL zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen tegen VtsPN. Of en in hoeverre deze procedurele fout aan EAL kan worden tegengeworpen is voor de ontvankelijkheid in deze procedure niet van belang.

4.3.  Aangezien de voor de Politie verschenen advocaat en de Combinatie inhoudelijk verweer hebben gevoerd, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat partijen, ondanks het feit dat een verkeerde partij is gedagvaard, een inhoudelijk oordeel wensen over de vorderingen van EAL. Gelet daarop zal hieronder inhoudelijk op die vorderingen worden ingegaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook als ervan uitgegaan zou moeten worden dat EAL wel de juiste rechtspersoon had gedagvaard, de vorderingen van EAL niet toewijsbaar zouden zijn. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

4.4.  De primair gevorderde vernietiging van de tussen VtsPN en de Combinatie gesloten overeenkomst heeft een declaratoir karakter en leent zich derhalve niet voor toewijzing in kort geding.

J. Esmeijer, O. Nieuwenhuis, C. Mijs, E. van der Broek, C. Versloot, N. Helberger, B. van der Sloot en T. McGonagle, Making User Created News Work, TNO report | TNO 2012 R11277, 27 december 2012.
Uit de samenvatting: Voor de pers bieden user generated content (UGC) en gebruikersparticipatie kansen in een tijd waarin ze ‘meer met minder’ moeten doen omdat zowel reclame- als abonnementsinkomsten dalen en redacties krimpen. Alle vijftien Nederlandse nieuwsaanbieders die in het kader van deze studie zijn geanalyseerd bleken dan ook lage tot middelmatige participatievormen, zoals het geven van reacties, te faciliteren. Bij ongeveer de helft van de aanbieders was het mogelijk om een artikelen en video’s te uploaden en bij tien aanbieders kan men ook foto’s aanleveren. De waarde die aan UGC en gebruikersparticipatie wordt toegekend, kent drie kernelementen: 1) het levert content op van nieuwsgebeurtenissen die de redactie zelf niet, of niet zo snel had kunnen produceren of verkrijgen, 2) het
versterkt de band tussen de nieuwsaanbieder en de community die het bedient, en 3) het kan een aanvulling zijn op het eigen journalistieke product door aanvullingen, verbeteringen of nieuwe ideeën. (...)

Tools in een juridische context

Het is belangrijk om bij de ontwikkeling van een tool die het gebruik van UGC door redacties moet ondersteunen, ook een juridisch perspectief mee te nemen. Redacties moeten bij het gebruik rekening houden met verschillende juridische issues, zoals bijvoorbeeld privacy, intellectueel eigendom en smaad of laster. Voor de twee verschillende benaderingen van het gebruik van UGC en gebruikersparticipatie spelen deze issues op verschillende wijzen een rol.

Voor de redactie-georiënteerde aanpak is het hoofddoel van een tool het filteren van UGC. Enerzijds gaat het hierbij om het vinden van de meest relevante en nieuwswaardige content en anderzijds om de content van een te lage kwaliteit om deze van de site te kunnen weren. Een van de aspecten van kwaliteit is de juridische status. Zoals hierboven al beschreven zijn de huidige tools niet goed in staat schadelijke content te herkennen.

Een van de consequenties van het gebruik van tools die content filteren – nog los van de kwaliteit – is dat het waarschijnlijk is dat nieuwsaanbieders niet langer aanspraak kunnen maken op de bescherming van de zogenaamde ‘safe harbor rules’ van de E-Commerce Directive, voor zover deze van toepassing zijn op nieuwsaanbieders. Daarentegen zorgt het gebruik van tools die een zekere vorm van pre-moderatie kunnen vervullen er wel voor dat de nieuwsaanbieder, in de vorm van ‘verantwoordelijke journalistiek’, voldoet aan ethische richtlijnen die de sector zelf via de Raad voor de Journalistiek heeft opgesteld. Deze tegenstrijdigheid geeft aan hoe de ethische richtlijnen – waarbij pre-moderatie een vereiste is – en de E-Commerce Directive die in feite pre-moderatie ontmoedigt omdat daarmee de mogelijke bescherming wegvalt wanneer een partij zich met de inhoud van het platform bemoeit. Op dit vlak is verheldering gewenst.

De samenwerking-georiënteerde benadering heeft op een ander manier te maken met deze juridische issues. Deze benadering is niet zozeer gericht op het filteren van content, maar om de meest relevante mensen te herkennen en te activeren om te participeren. Tools die gericht zijn op deze benadering helpen de redactie niet om schadelijke content te herkennen. Deze tools dragen dan ook niet bij aan het principe van ‘verantwoordelijke journalistiek’, hoewel het wel mogelijk zou zijn om het profileren van gebruikers in te zetten om de makers van schadelijke content te herkennen en de content die zij aanbieden prioriteit te geven in het moderatieproces.

Doordat de nieuwsaanbieder gebruikers zelf, met behulp van de tool, gebruikers selecteert en benadert is het waarschijnlijk dat zij nog meer verantwoordelijk gehouden worden voor de content die op de site aanwezig is, ook als deze niet door de nieuwsaanbieder zelf gemaakt is. Bij deze tools speelt ook privacy een belangrijke rol, zij het op een andere manier. Omdat de tool informatie over gebruikers verzamelt, verwerkt en mogelijk combineert is het van groot belang dat zij voldoen aan de geldende privacy richtlijnen. Daarnaast moet men ook rekening te houden met de attitudes binnen de community.

Rechtbank Noord-Holland 22 februari 2013, LJN CA1154 (Nova Data B.V. / N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland, SCC Services B.V.)
Met samenvatting van Dennis Zieren, Ploum Lodder Princen.
Aanbestedingsrecht. Uitleg bestek. CAO-norm. PWN heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van laptops en toebehoren. SCC heeft de opdracht voorlopig gegund gekregen. Nova Data –de nummer twee– is een kort geding gestart tegen deze gunningsbeslissing, omdat de inschrijving van SCC naar haar mening diende te worden uitgesloten van de aanbesteding. De inschrijving van SCC zou onder andere niet-besteksconform zijn waar het gaat om de optische drive voor het lezen en branden van DVD’s.

In de aanbestedingsdocumenten is het navolgende met betrekking tot deze eis opgenomen. In de Offerteaanvraag is als eis ten aanzien van de optische drive gesteld: “minimaal DVD writer / speler (bootable) met DL”. In de Nota van Inlichtingen 1 is op de vraag of de optische drive ook extern mocht zijn bevestigend beantwoord. In de Nota van Inlichtingen 3 is de eis aangepast naar: “de eis ‘dvd brander’ wordt optioneel”.

Nova Data leidt hieruit af dat een DVD-brander niet meer geoffreerd hoefde te worden, maar dat de eis dat de optische drive geschikt moest zijn voor het lezen van DVD’s bleef gehandhaafd ongeacht of die intern of extern was. SCC heeft geen externe DVD-drive aangeboden, maar alleen optioneel. Nova Data trekt hieruit de conclusie dat de inschrijving van SCC niet voldoet aan de eis dat de laptop moest beschikken over een optische drive die geschikt is voor het lezen van DVD’s.

De Voorzieningenrechter volgt de uitleg en conclusie van Nova Data niet en wijst de vorderingen af:

4.4.  Volgens de uitleg die Nova Data geeft aan de eis ten aanzien van de optische drive voor de special 1 zou verplicht een DVD-reader moeten worden aangeboden en optioneel een DVD-brander. Die uitleg ligt echter niet voor de hand, aangezien tegenwoordig DVD-branders ook DVD’s kunnen lezen. Fujitsu, de leverancier van Nova Data, levert voor laptops als de special 1, naar PWN onweersproken heeft aangevoerd, zelfs nog uitsluitend gecombineerde DVD-lezers/branders. De uitleg die Nova Data voorstaat zou betekenen dat een laptop moest worden geoffreerd met een DVD-lezer en daarnaast optioneel een DVD-brander, die ook DVD’s kan lezen. Dit komt de voorzieningenrechter volstrekt onlogisch en gekunsteld voor. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de aanbestedingsdocumenten moeten begrijpen dat voor de special 1 een optische drive met lezer- en branderfunctie optioneel moest worden aangeboden. De voorzieningenrechter volgt Nova Data daarom niet in haar betoog dat de inschrijving van SCC in dit opzicht niet aan de eisen van het bestek voldoet.

Het is vaste rechtspraak dat uit de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie volgt dat een aanbestedende dienst de in het bestek opgenomen voorwaarden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze moet formuleren zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers het bestek op dezelfde manier begrijpen. Nova Data stelt niet dat PWN als aanbestedende dienst de eisen niet goed heeft geformuleerd, maar stelt dat –gelet op haar uitleg– SCC niet aan de eis voldoet. Hier is de rechter het niet mee eens. Hoewel de rechter dit niet expliciet benoemt, acht hij de eisen goed geformuleerd en oordeelt hij dat de uitleg van Nova Data “volstrekt onlogisch en gekunsteld” overkomt. Met andere woorden: Nova Data had als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver beter moeten weten.

Deze uitspraak past in een lijn waarbij voorzieningenrechters het van belang achten dat de betreffende aanbestedingsdocumenten en de daarin opgenomen eisen –waarover eventueel onduidelijkheid zou bestaan– dienen te worden gelezen in het licht van de bewoordingen van alle aanbestedingsdocumenten. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld: of te wel de CAO-norm. (Kroniek aanbestedingsjurisprudentie over de periode januari-december 2012, mr. I.J. van den Berge, mr. M.J. Mutsaers, mr. T.G. Zweers-te Raaij en mr. A.B.B. Gelderman, TA 2013, nr. 2, p. 51.)

Rechtbank Overijssel 4 april 2013, KG ZA 13-11 (afnemer C. B.V. tegen leverancier N. B.V.)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Mirjam Elferink en Martijn Kortier, KienhuisHoving Advocaten en Notarissen.

5.8. Gelet op de gemotiveerde stellingen die partijen over en weer hebben aangevoerd en de ter ondersteuning daarvan overlegde stukken, kan niet zonder nadere instructie - waarvoor in dit kort geding geen plaats is - worden vastgesteld welke lezing de juiste is en kan dus ook geen zinvolle prognose worden gegeven hoe de bodemrechter zal beslissen.

5.9. Nu derhalve in deze procedure niet kan worden vastgesteld wat partijen onderling exact zijn overeengekomen, kan evenmin worden vastgesteld welke concrete en specifieke verplichtingen daaruit voor N. voortvloeien. De vraag of N. gehouden is tot het herstel c.q. het oplossen van de door C. gestelde gebreken kan derhalve - bij deze stand van zaken - in de onderhavige procedure niet worden beantwoord.

5.10. Het is, tot slot, aan C. , als eisende partij in dit kort geding, om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die haar vordering voldoende aannemelijk maken, waarbij zij de stellingen van N. die een deugdelijke betwisting opleveren pareert. Daarin is ze met haar stelingen niet geslaagd.