Aanbesteding apparaten, met aantal meer geavanceerde functies, is een overheidsopdracht

Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, IT 1676; ECLI:NL:GHARL:2015:122 (Xafax tegen Universiteit van Utrecht en Ricoh en Xerox)
Aanbestedingsrecht. Zie eerder ECLI:NL:RBMNE:2013:5763. De opdracht van de Multifunctionals en aanverwante dienstverlening is definitief gegund aan Xerox en in dat kader heeft zij met de Universiteit een overeenkomst voor vijf jaar gesloten met een optie tot verlenging voor nog eens een jaar. Sindsdien geeft Xerox uitvoering aan deze overeenkomst.

De opdracht betreft onder meer de levering op basis van lease van 260 Multifunctionals, het fleetmanagement hiervan, het te gebruiken blanco papier, de functionaliteit betaald printen voor studenten, externen en gasten en de implementatie van “follow me”(zodat de gebruiker op elk gewenste Multifunctional van de Universiteit kan printen). De wens van de Universiteit om haar oudere Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de basisfuncties een aantal meer geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en een follow-me functie heeft, maakt niet dat er geen sprake meer is van “één overheidsopdracht voor leveringen”.

Xafax, een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan Multifunctionals kunnen worden gekoppeld, was het niet eens met de wijze waarop de Universiteit deze Aanbesteding heeft ingericht. De klacht van Xafax hield in dat de Universiteit bij deze Aanbesteding ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten heeft samengevoegd, te weten een opdracht tot het installeren, beheren en leveren van de Multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem anderzijds en voorts dat de Universiteit heeft nagelaten deze geclusterde opdrachten in percelen te verdelen.




3.13
In de Aanbesteding heeft de Universiteit gekozen voor het leasen van Multifuctionals met een aantal daarin geïntegreerde functionaliteiten zoals onder meer een betaalfaciliteit voor printen en een follow-me functie.
De Universiteit heeft betoogd dat zij in de offerteaanvraag wilde uitgaan van een opdracht aan één leverancier, tot het leveren van op elkaar afgestemde producten en diensten, zodat zij zou worden ‘ontzorgd’. Zij heeft behoefte aan een enkele opdrachtnemer, die verantwoordelijk is voor het in bedrijf stellen en houden van de Multifunctionals. Hiermee wil de Universiteit bereiken dat, indien door het aantal storingen en/of door de snelheid waarmee storingen zullen worden verholpen de in de Aanbesteding aan de Multifunctional gestelde eisen niet worden behaald, er één partij is die zij kan aanspreken (waarmee uitgesloten wordt dat zij eerst voor iedere storing moet vaststellen welke van de verschillende opdrachtnemers verplicht is om de storing te verhelpen).
Het behoort naar het oordeel van het hof tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden Multifuctionals te formuleren en haar behoeftes aan verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat, de Multifunctional. Die verschillende functionaliteiten van de gevraagde Multifunctional maken, anders dan Xafax betoogt, niet dat er in dit geval geen sprake meer zou zijn van “één overheidsopdracht”. De wens van de Universiteit om haar oudere Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de basisfuncties een aantal meer geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en een follow-me functie heeft, maakt niet dat er geen sprake meer is van “één overheidsopdracht voor leveringen”. Het is aan de Universiteit als aanbestedende dienst om de eigenschappen van het door haar gewenste apparaat te kiezen. Dat is naar het oordeel van het hof alleen anders indien de door de Universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer een
“ technische of economische functie ” vervult. Daarvan is in dit geval geen sprake. De Universiteit heeft immers onweersproken gesteld dat de verschillende functies van de gevraagde Multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen, namelijk het (voor de studenten en gasten tegen betaling) kunnen printen, kopiëren en scannen op elke Multifunctional van de Universiteit. Daarbij behoort het eveneens tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om te verlangen dat de integratie van de verschillende functies van de Multifunctionals reeds voor levering aan haar heeft plaatsgevonden, zodat er in feite sprake is van geïntegreerde “plug and play” Multifunctionals.
Dat zulks mogelijk leidt tot een situatie dat Xafax niet kan inschrijven samen met een hardware leverancier als Xerox omdat Xerox zelf kan en mag kiezen met welke softwareleverancier (voor bijvoorbeeld de betaalfunctie) zij in deze Aanbesteding gaat samenwerken en aan die leverancier wel bedrijfsgevoelige gegevens (zoals interface-informatie) verstrekt en niet aan Xafax, maakt dat niet anders. Dat is nu juist de marktwerking die het aanbestedingsrecht mede beoogt te bevorderen. Het aanbestedingsrecht bevat geen regels of normen die aanbestedende diensten verplichten om zich met de onderlinge concurrentie tussen mogelijke aanbieders te bemoeien, anders dan door in een aanbesteding de mogelijkheid van combinatievorming of onderaanneming open te stellen. Gesteld noch gebleken is dat het voor Xafax in deze Aanbesteding niet mogelijk is geweest om op die wijze voor deze Aanbesteding een samenwerkingsverband aan te gaan waardoor zij de gevraagde Multifunctional in een samenwerking met andere aanbieders had kunnen aanbieden.
Nu uit het voorgaande volgt dat in deze Aanbesteding sprake is van één (overheids)opdracht, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Xafax dat de Universiteit heeft gehandeld in strijd met artikel 1.5, artikel 1.10, lid 2 sub a en paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit, nu die bepalingen de combinatie van twee of meer opdrachten betreffen.
De grieven van Xafax falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van Xafax afwijzen.