Aanbesteding  

Op basis van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) is de NMa gehouden om in specifieke gevallen een aanbestedende dienst een bestuurlijke boete op te leggen. Indien de rechter een onwettig gesloten overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk heeft vernietigd vanwege dwingende redenen van algemeen belang, en het vonnis heeft kracht van gewijsde gekregen, dan stelt de NMa op basis van de feiten zoals de rechter deze heeft vastgesteld de hoogte van de bestuurlijke boete vast (maximaal 15 procent van de opdrachtwaarde). De NMa heeft geen verdere bevoegdheden ten aanzien van de handhaving van de aanbestedingswetgeving. Bij een vermoeden van nietnaleven van de aanbestedingswetgeving kan een gedupeerde partij de zaak bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Lees meer hier (link)

Rechtbank 's-Gravenhage 1 juni 2011, LJN BQ6916 (Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. tegen HTM Personenvervoer N.V.)

Met dank aan Anke Verhoeven en Menno Weij, SOLV.

In navolging van IT 384. Nog een uitspraak over de Alcatel-termijn in aanbestedingsprocedures. Meer uitgebreid gaat de rechter echter in op de motivering van gunningsbeslissing en de transparantie van gunningscriteria en wegingsfactoren. Het betreft een aanbesteding, uitgeschreven door het Haagse HTM, voor de levering van tramvoertuigen. Siemens en CAF hebben ingeschreven op de aanbesteding. HTM besluit voorlopig te gunnen aan Siemens, tegen welk besluit CAF in een kort geding haar bezwaren uit. Deze bezwaren betreffen, kort gezegd, de transparantie van de gunningscriteria en de motivering van de gunningsbeslissing.

Transparantie van gunningscriteria en wegingsfactoren
Zowel artikel 56 lid 2 Bass als het algemene beginsel van transparantie en het Succhi di Frutta-arrest brengen met zich mee dat de aanbestedende dienst verplicht is om de gunningscriteria vooraf bekend te maken, evenals het relatieve gewicht dat aan elk van die criteria wordt toegekend. Ook moeten die gunningscriteria voldoende gespecificeerd en volledig bekend gemaakt te worden.

HTM had wel de gunningscriteria en subcriteria bekend gemaakt, maar niet de wegingsfactoren die daaraan gekoppeld waren. Deze wegingsfactoren had HTM bij een notaris gedeponeerd in  een niet openbaar stuk. De rechter oordeelt dat, hoewel de deponering bij de notaris wel de objectiviteit kan waarborgen, dit niet leidt tot de vereiste transparantie. De inschrijvers zijn namelijk niet in staat om bij het opstellen van hun aanbiedingen rekening te houden met het volledige beoordelingskader.

Het feit dat HTM niet heeft voldaan aan de eis van voldoende transparantie zou in beginsel leiden tot ongeldigheid van de aanbesteding en, indien HTM nog steeds wenst te gunnen, tot heraanbesteding. CAF heeft daarop echter geen vordering gericht, zodat de rechter deze conclusie buiten beschouwing laat.

Wijziging van gunningscriteria en wegingsfactoren
CAF heeft echter nog meer bezwaren tegen de gunning. Daar gaat de rechter dan ook verder op in. Belangrijkste bezwaar van CAF betreft wijzigingen in de bekendgemaakte gunningscriteria. HTM heeft in totaal 16 wijzigingen aangebracht in de vooraf bekendgemaakte subcriteria, in die zin dat zij de weging van die criteria op factor 0 heeft gezet. Het is vaste jurisprudentie dat tussentijdse wijziging van de gunningscriteria of de wegingsfactoren niet toegestaan is. De rechter concludeert dat HTM de inschrijvingen van CAF en Siemens opnieuw dient te beoordelen op grond van de eerder bekend gemaakte gunningscriteria.

Nieuwe gunningsbeslissing: deugdelijk gemotiveerd en met Alcatel-termijn
De nieuwe voorlopige gunningsbeslissing die daaruit voortvloeit dient beter gemotiveerd te worden. De rechter stelt namelijk vast dat de eerdere gunningsbeslissing niet deugdelijk gemotiveerd was, omdat daarin slechts de totaalscores per hoofdstuk werden aangegeven en niet de specifieke scores per sub-criterium. Het feit dat het weergeven van alle sub-scores vele tientallen pagina’s zou beslaan, doet daar niet aan af.

Omdat er sprake is van een nieuwe gunningsbeslissing, begint ook de Alcatel-termijn opnieuw te lopen. De rechter legt die termijn uitdrukkelijk aan HTM op, zodat HTM pas na verloop van de termijn van minimaal 15 dagen na verzending van de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing een overeenkomst mag sluiten met de partij waaraan zij besluit te gunnen. Dat lijkt mij in deze ook logisch, aangezien de eerdere gunningsbeslissing kennelijk onvoldoende gemotiveerd was.
De Alcatel-termijn heeft als doel dat de teleurgestelde inschrijver de tijd krijgt om zijn bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing te uiten voordat een definitieve gunning plaatsvindt. Indien de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd is begint de Alcatel-termijn op basis van de Memorie van Toelichting bij het BAO daarom nog niet te lopen. Het zou namelijk onredelijk zijn wanneer de inschrijver (een groot deel van) de termijn moet laten verlopen terwijl hij meer informatie inwint over de gronden van de gunningsbeslissing.

Omdat de rechter in deze zaak tot de conclusie komt dat HTM de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd heeft, zou het onredelijk zijn indien na de nieuwe gunningsbeslissing geen nieuwe Alcatel-termijn zou gaan lopen. HTM kan dan meteen een overeenkomst sluiten met de winnaar van de nieuwe gunningsbeslissing, zodat de teleurgestelde partij geen termijn krijgt om te kunnen klagen indien HTM een deugdelijk gemotiveerde, maar overigens onrechtmatige nieuwe gunningsbeslissing neemt.

Zie IT 384 voor een vonnis waarin de rechtbank de mogelijkheid openlaat om een contractuele Alcatel-termijn te verlengen.

Met dank aan Anke Verhoeven, SOLV. Een recent vonnis van de Rechtbank Maastricht over de vraag of de zogenaamde Alcatel-termijn in aanbestedingen verlengd kan worden.

De gunning van een aanbesteding verloopt in twee fasen. Eerst maakt de aanbestedende dienst een voorlopige gunningsbeslissing bekend en daarna volgt een definitieve gunningsbeslissing. De tijd tussen deze twee momenten is bedoeld om de gepasseerde inschrijvers de mogelijkheid te geven om hun bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing te uiten.

In het Alcatel-arrest van het Hof van Justitie van de EU is bepaald dat de gepasseerde inschrijver binnen een redelijke termijn na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing een procedure dient te starten indien hij het niet eens is met de gunning. De redelijke termijn (naar het arrest ook wel de Alcatel-termijn genoemd) is in het Univerale Beau-arrest door het Hof van Justitie gesteld op 15 dagen. Deze termijn is ook opgenomen in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Vóór het verstrijken van deze termijn mag de aanbestedende dienst geen overeenkomst sluiten met de winnende inschrijver.

Regelmatig wordt de Alcatel-termijn in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen als vervaltermijn voor het aanhangig maken van een procedure tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Een inschrijver die niet binnen 15 dagen na het bekend maken van de voorlopige gunningsbeslissing een procedure aanhangig maakt, is dan niet-ontvankelijk.
In een recent vonnis van de rechtbank Maastricht gaat het om de vraag of een dergelijke vervaltermijn in de aanbestedingsdocumentatie verlengd kan worden. De aanbestedende dienst had besloten om de vervaltermijn te verlengen, omdat de gepasseerde inschrijver had aangegeven binnen de vervaltermijn een kort geding te gaan starten. De aanbestedende dienst probeerde de bezwaren van de gepasseerde inschrijver weg te nemen om te voorkomen dat geprocedeerd zou worden. Dat lukte echter niet, en de gepasseerde inschrijver startte een kort geding tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Dit gebeurde echter ná de in het bestek gestelde termijn, maar binnen de verlengde termijn.

De winnende inschrijver is het niet eens met de gang van zaken. Volgens hem kon de termijn niet verlengd worden, zodat de gepasseerde inschrijver niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. In een apart kort geding tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver beoordeelt de voorzieningenrechter in hoeverre de verlenging van de Alcatel-termijn toelaatbaar is.

Daarbij is allereerst van belang dat het gaat om een contractuele vervaltermijn. Waar wettelijke vervaltermijnen fataal zijn en derhalve niet kunnen worden verlengd, hangt die mogelijkheid bij contractuele vervaltermijnen af van hetgeen partijen daaromtrent afgesproken hebben. Er dient dus gehaviltext te worden. De interpretatie van de bedoelingen van partijen vergt echter nader onderzoek van de feiten, waar het onderhavige kort geding zich niet voor leent. De beslissing of de vervaltermijn verlengd kon worden laat de voorzieningenrechter dus in het midden.

Wel beoordeelt de voorzieningenrechter nog of de verlenging in strijd was met het transparantiebeginsel, een van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. In het kader van die beoordeling volgt een belangenafweging. Enerzijds kon de winnende inschrijver erop vertrouwen dat de voorlopige gunning na 15 dagen een definitieve gunning zou worden en heeft hij dus belang bij strikte toepassing van de vervaltermijn. Anderzijds zijn er voor alle partijen voordelen verbonden aan een verlenging van de vervaltermijn. Die kan er immers toe leiden dat de bezwaren van de gepasseerde inschrijver weggenomen worden zodat een procedure voorkomen wordt. 

De rechter komt tot de conclusie dat het te ver voert om geen enkele mogelijkheid tot verlenging van de contractuele vervaltermijn open te laten. In beginsel kan de vervaltermijn dus verlengd worden. Dat is slechts anders indien sprake is van specifieke omstandigheden die verlenging onredelijk maken. In dit geval zijn die echter niet aanwezig. Integendeel, de verlenging had een beperkte duur en de winnende inschrijver was onmiddellijk op de hoogte gesteld van de verlenging. Los daarvan wijst de rechter er nog op dat de termijn in relatie tot de gepasseerde inschrijver feitelijk is verlengd, of dat nu mocht in de relatie met de winnende inschrijver of niet. 

In aansluiting op dit vonnis zou een aanbestedende dienst zich dienen af te vragen of hij de mogelijkheid van verlenging van de Alcatel-termijn open wenst te laten. Zo ja, dan is het aan te raden om deze mogelijkheid expliciet in de aanbestedingsdocumentatie aan te geven.

Klik hier voor het vonnis

Afgelopen woensdag is het ICT-dashboard van het Rijk gelanceerd. Doel van dit dashboard is om inzichtelijk te maken hoe grote ICT-projecten en ICT-projecten met een hoog risico bij de ministeries en publiekrechtelijke ZBO’s lopen. Relevant voor de vraag of een project ‘goed’ verloopt is of de doorlooptijd en de kosten op schema liggen. Dit dasboard zal nog verder doorontwikkeld worden. Zo zal binnenkort aan alle projecten toegevoegd worden wie de betrokken leveranciers zijn.

Met dank aan Annechien ten Kate-Sloots, ICT~Office.

met dank aan Mathieu Paapst, Rijksuniversiteit Groningen

De ministeries van Financiën (FIN), van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) willen in de toekomst één financieel administratief systeem in gebruik gaan nemen. De drie ministeries willen daarom overgaan tot hergebruik en uitbreiding van het systeem dat SZW in 2003 (na een aanbesteding) in gebruik heeft genomen en dat is gebaseerd op SAP-software. Om deze uitbreiding uit te voeren doen de ministeries een nieuwe aanbesteding voor de inhuur van ICT personeel (perceel 1) en de levering van aanvullende softwarelicenties (perceel 2). In het nieuwe bestek worden zowel de expertise als de producten van SAP dwingend voorgeschreven. Volgens Oracle, de concurrent van SAP, is iedere andere producent van software hierdoor bij voorbaat uitgesloten van mededinging en staat de inschrijving alleen open voor dienstverleners die SAP-software kunnen leveren en beschikken over SAP-expertise.

Lees de volledige noot hier (pdf)

Vzr. Rechtbank ’s Gravenhage 17 december 2010, LJN BO9287, IT 198 (Oracle Nederland B.V. tegen De Staat der Nederlanden) - of klik hier (pdf)

Gerechtshof 's-Gravenhage 12 april 2011 (Staat/KPN), LJN: BQ0942. Al eerder berichtte ITenRecht over de aanbesteding voor het cluster Vaste telefonie door de Staat (zie IT 172 en IT 208). Hoe zat het ook al weer? "In juli vroeg de KPN-tak die wilde inschrijven op de aanbesteding aan het eigen netwerkbedrijf om lagere inkooptarieven, om zo de opdracht binnen te kunnen slepen. Een uur voor het sluiten van de aanbesteding maakte KPN die tarieven ook bekend aan de concurrentie. Die kon door het late tijdstip de kortingen echter niet meer verwerkingen in haar offertes aan de overheid." (Financieele Dagblad)

OPTA heeft al vastgesteld dat KPN haar concurrenten te laat heeft geïnformeerd en de concurrentie heeft verstoord (link hier). De Staat besluit op aangeven van Tele2 de opdracht die aan KPN gegund was in te trekken en aan Tele2 te gunnen. KPN spant hiertegen een kort geding aan en wint (IT 208). KPN wint nu ook in hoger beroep. Het hof ziet dat KPN mogelijk een scheve schaats heeft gereden door haar concurrenten in strijd met de Telecomwetgeving te benadelen, maar het Aanbestedingsrecht verbindt daar geen sancties aan:

"7.3 [...] Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.

7.6 De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn. "

Wat nu? Als de Staat in deze aanbestedingsprocedure gunt, moet zij aan KPN gunnen. De Staat zou wellicht echter ook de hele procedure kunnen annuleren en tot heraanbesteding over kunnen gaan. Dat zal ongetwijfeld tot nieuwe procedures leiden.

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

Zie ook Computable.

Met dank aan Menno Weij & Anke Verhoeven, SOLV Advocaten voor deze bijdrage.

Recent verscheen op ITenRecht.nl (red. IT 251) een bijdrage van Walter van Holst, waarin hij drie veel voorkomende valkuilen bij Europese aanbestedingstrajecten bespreekt, namelijk (i) praten met marktpartijen, (ii) disproportionele selectie- en gunningscriteria en (iii) onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam. Met betrekking tot zijn bespreking van de eerste valkuil, praten met marktpartijen, zijn ons inziens enkele aanvullingen op zijn plaats.

Volgens Van Holst is de conclusie dat er in het geheel geen contact met de markt mag zijn, onterecht en een bron van aanbestedingsgeschillen. Als gevolg daarvan zouden volgens Van Holst veel aanbestedingsbestekken een volledig van de commerciële, technische en juridische werkelijkheid losgezongen programma van eisen bevatten, al dan niet gelardeerd met lacunes.

Uiteraard delen wij de visie van Van Holst dat het van belang is dat het aanbestedingsbestek aansluit op de commerciële en technische werkelijkheid en geen lacunes bevat. Vaak is daarvoor inderdaad enig overleg met marktpartijen vereist althans gewenst. Maar dat de soep niet zo heet gegeten wordt, zoals Van Halst stelt, zien wij toch anders.

Contact met marktpartijen brengt voor alle betrokkenen wel degelijk de nodige risico’s met zich mee. Het klopt dat de regel is dat alle informatie die in het kader van een marktconsultatie van marktpartijen verkregen wordt, voor alle marktpartijen toegankelijk dient te zijn. Maar het is niet altijd zo makkelijk als het lijkt, om aannemelijk te maken dat het consulteren van een marktpartij niet heeft geleid tot een ongelijk speelveld voor de andere deelnemers.

Casuïstische rechtspraak

De lagere rechtspraak over de toelaatbaarheid van betrokkenheid van marktpartijen in het voortraject van een aanbesteding is bovendien sterk casuïstisch. Zo oordeelden de Rechtbank Amsterdam en de Rechtbank Leeuwarden bijvoorbeeld kort na elkaar geheel anders in vrijwel identieke gevallen. In beide gevallen was sprake van een deelnemer die zowel het bestek als de raming van de opdrachtwaarde had opgesteld, terwijl dat laatste niet ter kennis van de overige deelnemers was gebracht.

De Rechtbank Leeuwarden oordeelde dat het enkele feit dat een deelnemer het bestek heeft opgemaakt, en daarmee de inhoud van het bestek kende, niet leidt tot een relevante voorsprong, omdat ook de andere deelnemers het bestek kenden. Dat de maker van het bestek de inhoud eerder kende dan de andere deelnemers betekende volgens de rechtbank niet dat sprake was van een relevante voorsprong, zodat de deelnemer niet van de aanbesteding uitgesloten hoefde te worden¹.

Voor de Rechtbank Amsterdam was de betrokkenheid bij het opstellen van het bestek en de kostenraming wél aanleiding om te concluderen dat sprake was van een ontoelaatbare concurrentievoorsprong. Het feit dat het bestek aan alle inschrijvers ter beschikking stond was niet voldoende om de voorkennis van de deelnemer te neutraliseren, omdat deze veel beter en langer dan de andere deelnemers op de hoogte was van de wensen van de aanbesteder². 

Niet alle informatie kan in bestek opgenomen worden

Uit het bovenstaande blijkt ook dat het niet altijd voldoende is om alle informatie die in het kader van een marktconsultatie uitgewisseld wordt met de andere marktpartijen te delen. Alleen al het feit dat een deelnemer éérder op de hoogte was kan kennelijk al leiden tot een ontoelaatbare concurrentievoorsprong en dus uitsluiting van de aanbesteding. De kennisvoorsprong van een huidige contractant is daarom bijvoorbeeld erg moeilijk te neutraliseren.

Daarnaast is het lang niet altijd mogelijk om alle informatie voor de overige marktpartijen toegankelijk te maken. En hoe monitor je dat?

Het is voor de aanbestedende dienst niet altijd even eenvoudig om te beoordelen welke informatie zou kunnen leiden tot een ontoelaatbare concurrentievoorsprong, en aldus gedeeld dient te worden met alle marktpartijen. Ook is het voor de overige deelnemers lastig om te kunnen beoordelen of ze alle relevante uitgewisselde informatie hebben gekregen. Enige achterdocht is bepaald niet uit te sluiten wanneer gegund wordt aan een partij die in het voortraject van de aanbesteding geraadpleegd is.

Bereidheid tot procederen

In dat kader bestaat er dan ook een (grote) bereidheid tot procederen. Een partij die als tweede eindigt bij een aanbesteding, en weet dat er in het voortraject van de aanbesteding contact is geweest tussen de aanbestedende dienst en de partij waaraan gegund is, zal zich al snel wenden tot de rechter. Zeker gezien de waarde van de opdrachten en het huidige economische klimaat, is de drempel voor de inschrijvers op de aanbesteding om naar de rechter te stappen laag.

Risicobeperking

De aanbestedende dienst die in het voortraject gepraat heeft met marktpartijen loopt dus altijd een zeker risico, evenals de marktpartij(en) zelf. Om dit risico zoveel mogelijk te minimaliseren is het ons inziens - naast de opties die Van Holst aangeeft - verstandig dat de aanbestedende dienst zich zo terughoudend en zo passief mogelijk opstelt tijdens gesprekken met marktpartijen in het voortraject van de aanbesteding. Een ontoelaatbare concurrentievoorsprong zal immers in de regel veroorzaakt worden door informatie die de aanbestedende dienst zelf verstrekt. Het is dus minder problematisch wanneer het de marktpartij is die informatie geeft.

In het verlengde daarvan ligt ook de aanbeveling om eventuele gesprekken met marktpartijen zoveel mogelijk te documenteren en vast te leggen. Gespreksverslagen waaruit de passieve houding van de aanbestedende dienst blijkt en waaruit blijkt dat de aanbestedende alle verstrekte informatie heeft opgenomen in het bestek, kunnen zeer waardevol zijn. Enerzijds om een procedure te voorkomen en anderzijds als bewijsmiddel, mocht het toch tot een procedure komen.

Voetnoten
¹ Rb Leeuwarden 24 november 2010, LJN:BO7626
² Rb Amsterdam 8 april 2010, LJN:BM1229

Dit artikel is een reactie op Walter van Holst, Europees aanbesteden: een paar vermijdbare valkuilen, IT 251, 28 februari, ITenRecht.nl.

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 18 februari 2011 (SLTN-Ministerie van Veiligheid en Justitie), LJN: BP5747. Aanbesteding storage. SLTN biedt oplossing aan waarbij gebruik wordt gemaakt van bepaalde sizing tools. Ministerie mocht betrouwbaarheid betwijfelen, bewijslast bij SLTN. Aanbieding SLTN terecht gepasseerd. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Uit het vonnis blijkt onder meer het volgende. Het ministerie heeft aan haar mantelpartners gevraagd om een offerte uit te brengen voor de storage omgeving ten behoeve van het project Landelijke Werkplek Standaard Dienst Justitiële Inrichtingen. Een storage omgeving bestaat uit verschillende opslagdisks (ook wel disken genoemd). Door de data te verdelen over meerdere disks wordt de snelheid voor de gebruikers om de data op te vragen en om deze op te slaan ('read' en 'write') vergroot, omdat de belasting over verschillende disks wordt verdeeld. Deze (read/write-) snelheid wordt uitgedrukt in "Input/Output Operations Per Second" (hierna: IOPS) De hoeveelheid IOPS bepaalt het prestatievermogen (de performance) van een storagesysteem.

SLTN doet een innovatieve oplossing waarbij door het gebruik van een sizing tool het aantal disks kan worden beperkt, maar volgens haar toch een hoge performance wordt gehaald. Het ministerie is niet overtuigd. Volgens de rechter geldt in zijn algemeenheid, zie r.o.,1.11, "meer disken is meer IOPS" [uit r.o. 3.5 volgt overigens dat SLTN dit heeft gesteld]. Het ministerie is van mening dat de benodigde performance niet geleverd gaat worden voor beschreven omgeving(en) door het lage aantal aangeboden disken. Daarnaast moeten aangeboden configuraties rekening houden met de functionele eis dat uitval van één controller (die de disks aansturen) niet leidt tot verstoring voor de cliëntsystemen. Het ministerie is van mening dat hier onvoldoende rekening mee is gehouden in de aanbieding. 

De voorzieningenrechter overweegt:

"3.4 [...] Gelet op dit verweer van gedaagde ligt het op de weg van eiseres om voldoende aannemelijk te maken dat zij met behulp van de Netapp sizer wel zou voldoen aan de gestelde eisen.

3.5. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat de hoeveelheid disken voor de performance van de aangeboden controller van geen enkele betekenis is omdat de verwerkingscapaciteit van de controller niet afhankelijk is van de hoeveelheid daarachter aangesloten disken. Daarbij heeft zij de controller vergeleken met een trechter die ervoor zorgt dat de daar achter aangesloten disken op basis van de NetApp sizer als het ware een multipliereffect bewerkstelligt waardoor de disks substantieel meer performance hebben dan zonder de NetApp sizer. Eiseres heeft echter daarmee niet de klacht van gedaagde kunnen wegnemen dat de NetApp sizer slechts een hulpmiddel is waarvan de betrouwbaarheid niet vast staat. Nu eiseres kennelijk de enige inschrijver is die de NetApp sizer een prominente, voor de performance doorslaggevende, rol in haar aanbieding toedicht wordt tot uitgangspunt genomen dat het hier in ieder geval niet gaat om een algemeen gangbare oplossing. Daarbij wordt mede betrokken dat ook eiseres zelf in haar offerte bij de presentatie van haar opties op pagina 11 vermeldt: "(...) meer disken is immers meer IOPS". Onder deze omstandigheden dient eiseres de werking en betrouwbaarheid van de NetApp sizer nader inzichtelijk te maken. Daarin is zij niet geslaagd. Geoordeeld wordt in dit verband dat eiseres over de door haar toegepaste ongebruikelijke oplossing geen gegevens op het punt van de betrouwbare werking heeft overgelegd. Nu eiseres bovendien noch in haar offerte en toelichting noch ter zitting onderbouwde berekeningen heeft gepresenteerd die overtuigend die betrouwbare werking aannemelijk maken, kan vooralsnog niet worden geconcludeerd dat eiseres heeft voldaan aan de eisen voor de benodigde performance. Ook heeft zij geen refertewerk in beeld gebracht waaruit die betrouwbaarheid zou kunnen blijken. De klacht van eiseres dat de RFP geen refertevereiste bevat, kan haar niet baten nu het op de weg van eiseres ligt om in geval van een ongebruikelijke oplossing de betrouwbaarheid van die oplossing te onderbouwen. De omstandigheid dat de winnende deelnemer dezelfde controller als eiseres heeft aangeboden legt, gelet op het voorgaande, onvoldoende gewicht in de schaal."

Uit dit vonnis lijken in ieder geval twee lessen te kunnen worden getrokken door aanbieders die een innovatieve oplossing willen aanbieden:

(1) Als je van mening bent dat een marktstandaard niet langer meer de standaard hoeft te zijn, maak in je aanbieding dan duidelijk dat de standaard achterhaald is. Dus in plaats van te stellen "meer disken is immers meer IOPS" zou je dan kunnen zeggen: "Vroeger, toen de sizing technieken niet goed ontwikkeld waren, ging men er nog van uit dat meer disken meer IOPS opleveren. Een standpunt dat inmiddels is achterhaald", o.i.d.

(2) Als je een innovatieve techniek aanbiedt, is het verstandig extra aandacht te geven aan de onderbouwing van de betrouwbaarheid, ook al wordt een uitgebreide onderbouwing niet gevraagd.

Lees het vonnis hier (link) of hier (pdf).

Rondom de ARBIT is de laatste week veel te doen geweest. Intensief volgt ITenRecht het debat. Directeur Jeroen Verburg van OS leverancier Hippo meent dat opensource-implementaties in de praktijk vrijwel nooit tot auteursrechtelijke claims van derden leiden:

'Onze software heeft zijn oorsprong in de Apache Foundation. Elke partij die daar software vrijgeeft, neemt afstand van zijn rechten en kan niet meer claimen.' ook zegt hij: 

'Van Holst (red. IT 261) heeft het bij het juiste eind. De gehele Arbit is juist na die aanpassing voor beide partijen gelijk.'

ICT~Office heeft al vaker in de clinch gelegen vanwege Open Source aanbestedingen, omdat rijksoverheid alleen de dienstverlening had aanbesteed in 2009 zonder dus de software aan te besteden.

BRON: Computable.nl: 

Met dank aan Walter van Holst, Mitopics voor deze bijdrage.

In de publieke sector wordt wel eens van de ‘aanbestedingsproblematiek’ gesproken. Zo belastend worden de aanbestedingsregels soms ervaren door inkopers. In dit artikel een top drie van klassieke valkuilen die vermijdbaar zijn bij het Europees aanbesteden van ICT. Geen van alle zijn zuiver juridisch van aard, maar door de interactie met het aanbestedingsrecht resulteren ze vaak in juridische problemen.

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken
Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria
Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken

Het non-discriminatiebeginsel brengt met zich mee dat partijen die betrokken zijn bij de voorbereiding en de uitvoering van de aanbestedingsprocedure bij voorbaat uitgesloten dienen te worden. Onterecht wordt daar vaak de conclusie aan verbonden dat er in het geheel geen contact met de markt mag zijn. Dit is een bron van veel mislukte aanbestedingen omdat veel aanbestedingsbestekken als gevolg hiervan een volledig van de commerciële, technische en juridische werkelijkheid losgezongen programma van eisen bevatten, al dan niet gelardeerd met lacunes. Terwijl de soep niet zo heet wordt gegeten als ze wordt opgediend. Zolang marktpartijen niet daadwerkelijk betrokken worden bij het opstellen van (technische) specificaties, selectie- of gunningscriteria hoeft dat geen probleem te zijn. En zelfs bij een dergelijke betrokkenheid hoeft er niets aan de hand te zijn, zolang het maar aannemelijk gemaakt kan worden dat dit niet heeft geleid tot een ongelijk speelveld voor andere aanbieders. Over het algemeen kan met enkele eenvoudige spelregels veel leed voorkomen worden. Een voorbeeld is de regel dat alle informatie die in het kader van een marktconsultatie van marktpartijen verkregen wordt voor alle marktpartijen toegankelijk dient te zijn. Een andere is dat de betrokkenheid bij specificaties, selectie- en gunningscriteria in beginsel een hooguit toetsend karakter mag hebben en dat bij een verdergaande betrokkenheid er gedacht moet worden aan betaling voor de betrokkenheid en uitsluiting van de procedure.

Hoe dan ook, het is ten zeerste aan te bevelen om voorafgaand aan de formele aanvang van de aanbestedingsprocedure een grondige marktconsultatie uit te voeren. Want niets is zo pijnlijk als in het geheel geen inschrijving ontvangen is voor een aanbesteding. Of inschrijvingen met een veel hoger prijskaartje die desondanks niet aansluiten bij de interne behoeftes.
Voorbeeld: een grote gemeente vroeg twee jaar geleden om een financieel pakket onder een open source licentie waarvan al referentie-implementaties bij overheden bestonden. In de toenmalige marktomstandigheden was dat er nu eenmaal niet. Het marktsignaal wat men af had willen geven resulteerde in een mislukte aanbesteding. Veel verstandiger was het geweest om één van beide eisen als wens te classificeren.

Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria

Vooral de selectiecriteria zijn nogal eens onderhevig aan een zeer besmettelijke, organisatiegrenzen overstijgende ziekte: hergebruik. Want het is zo aantrekkelijk, om een selectiecriterium her te gebruiken. Ze staan immers los van de inhoud van de opdracht en sluiten elkaar zelden uit. En in niet op winst gedreven context als die van de (semi-)publieke sector is vooral het vermijden van fouten minder belangrijk dan het behalen van eclatante successen. Risicomijdend gedrag zit dus in de genen van de organisatie en de last van nog een selectie-eis wordt niet zelf gevoeld. Een andere ziekte is het hebben van inkoopbeleid zonder speelruimte voor inkoopfunctionarissen bij de toepassing van dat beleid. Dat resulteert in een pakket van eisen waarin slechts een paar spelers in de markt aan kan voldoen en wel de grootste. En aangezien het aanbestedingsrecht vanuit de markt gehandhaafd wordt, wat niet altijd haalbaar is voor kleinere aanbieders, zal deze praktijk nog even blijven bestaan. Het zou brancheorganisaties als ICT~Office dan ook sieren als ze de belangen van hun kleinere leden eens via een kort geding zouden behartigen.

Voorbeeld: bij  een opdracht van enkele tonnen ten behoeve van een niet-kritisch organisatieproces wordt een omzeteis van zes miljoen euro per jaar in de afgelopen vijf jaar gevraagd. Gevolg: alleen grote leveranciers kunnen inschrijven terwijl het belang van de aanbestedende dienst bij de continuïteit van leverancier hier geen rationele grond voor oplevert.

Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Vaak is aan de inhoudsopgave van een aanbestedingsleidraad al te zien welke partij binnen een aanbestedende dienst het voortouw heeft genomen bij de procedure. Meestal is dat de ICT-afdeling, waardoor men overvoerd wordt met fraaie architectuurprincipes, of, minstens zo verkeerd, technische eisen die uit de inktkoker van een medewerker met een zeer technisch kloppend hart komen. Een andere, relatief weinig voorkomende, is de aanbestedingsleidraad waarin allerlei fascinerende eisen al als knock-out eis in de begrippendefinities opgenomen zijn en ook verder als een contract lezen. Heel vaak is het de inkoopafdeling, waardoor de leidraad uitblinkt in eisen aan de offerte en de beoordeling vooral op prijs plaatsvindt, maar verder vooral met een boodschappenlijstje van de ICT-afdeling aan de slag is gegaan. Heel zelden is de organisatiebehoefte echt goed in beeld. Wat nog wel eens gebeurt, is dat allerlei beleidsdoelen aan de markt worden overgelaten, met bijbehorende essayvragen: “Leverancier draagt zorg dat het beleid op het gebied van X naar behoren wordt uitgevoerd bij dienstverlening Y. Geef in maximaal twee pagina’s A4 uw visie op X in samenhang met uw dienst Y.”

In een ideale wereld zouden de ‘eigenaren’ van het te automatiseren organisatieproces (proceshouders) altijd onderdeel uitmaken van het team dat de aanbestedingsprocedure uitvoert. Waarbij de ICT-afdeling zorgdraagt voor het functioneel verwoorden van eisen en wensen van deze proceshouders en Inkoop en juridische zaken de aanbestedingsprocedure, risico- en prijsbeheersing voor hun rekening nemen. In de werkelijke wereld is het veelal wat de betrokken ICT’ers denken wat de betrokken organisatie-onderdelen nodig zouden moeten hebben, naar de markt vertaald door inkoopfunctionarissen die vooral een inkoopbesparing willen realiseren.

In dezelfde ideale wereld, en die is wel degelijk te realiseren, hebben inkopers een draaiboek voor aanbestedingen en hoeven alleen voor grensgevallen advies in te winnen bij juridische zaken. De inhoud van de overeenkomst is wel weer bij uitstek het terrein van juridische zaken. De inhoud van het bestek wordt bepaald door een door eerdergenoemde proceshouders geaccordeerde vertaling van de organisatiewensen in functionele eisen en wensen, waarvan de penvoering door de ICT-afdeling is gedaan. Deze is ook verantwoordelijk voor de exploitatiegerichte niet-functionele eisen op het gebied van o.a. (digitale) duurzaamheid, leveranciersonafhankelijkheid en beheersbaarheid van de oplossing.

Zolang dat niet lukt, zal er van aanbestedingsproblematiek gesproken blijven worden en zullen inkopers uit de private sector meewarig blijven hoofdschudden over het geweeklaag over Europees aanbesteden, want in de praktijk doen zij namelijk precies hetzelfde, maar zonder dat het als een dwangbuis wordt ervaren.

Wilt u ook een bijdrage leveren, stuurt deze hier in of meldt u uw idee aan bij de webredacteur middels hetzelfde webformulier.