Rechtbank acht verlenging van de Alcatel termijn in aanbestedingen mogelijk
Met dank aan Anke Verhoeven, SOLV. Een recent vonnis van de Rechtbank Maastricht over de vraag of de zogenaamde Alcatel-termijn in aanbestedingen verlengd kan worden.
De gunning van een aanbesteding verloopt in twee fasen. Eerst maakt de aanbestedende dienst een voorlopige gunningsbeslissing bekend en daarna volgt een definitieve gunningsbeslissing. De tijd tussen deze twee momenten is bedoeld om de gepasseerde inschrijvers de mogelijkheid te geven om hun bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing te uiten.
In het Alcatel-arrest van het Hof van Justitie van de EU is bepaald dat de gepasseerde inschrijver binnen een redelijke termijn na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing een procedure dient te starten indien hij het niet eens is met de gunning. De redelijke termijn (naar het arrest ook wel de Alcatel-termijn genoemd) is in het Univerale Beau-arrest door het Hof van Justitie gesteld op 15 dagen. Deze termijn is ook opgenomen in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Vóór het verstrijken van deze termijn mag de aanbestedende dienst geen overeenkomst sluiten met de winnende inschrijver.
Regelmatig wordt de Alcatel-termijn in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen als vervaltermijn voor het aanhangig maken van een procedure tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Een inschrijver die niet binnen 15 dagen na het bekend maken van de voorlopige gunningsbeslissing een procedure aanhangig maakt, is dan niet-ontvankelijk.
In een recent vonnis van de rechtbank Maastricht gaat het om de vraag of een dergelijke vervaltermijn in de aanbestedingsdocumentatie verlengd kan worden. De aanbestedende dienst had besloten om de vervaltermijn te verlengen, omdat de gepasseerde inschrijver had aangegeven binnen de vervaltermijn een kort geding te gaan starten. De aanbestedende dienst probeerde de bezwaren van de gepasseerde inschrijver weg te nemen om te voorkomen dat geprocedeerd zou worden. Dat lukte echter niet, en de gepasseerde inschrijver startte een kort geding tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Dit gebeurde echter ná de in het bestek gestelde termijn, maar binnen de verlengde termijn.
De winnende inschrijver is het niet eens met de gang van zaken. Volgens hem kon de termijn niet verlengd worden, zodat de gepasseerde inschrijver niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. In een apart kort geding tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver beoordeelt de voorzieningenrechter in hoeverre de verlenging van de Alcatel-termijn toelaatbaar is.
Daarbij is allereerst van belang dat het gaat om een contractuele vervaltermijn. Waar wettelijke vervaltermijnen fataal zijn en derhalve niet kunnen worden verlengd, hangt die mogelijkheid bij contractuele vervaltermijnen af van hetgeen partijen daaromtrent afgesproken hebben. Er dient dus gehaviltext te worden. De interpretatie van de bedoelingen van partijen vergt echter nader onderzoek van de feiten, waar het onderhavige kort geding zich niet voor leent. De beslissing of de vervaltermijn verlengd kon worden laat de voorzieningenrechter dus in het midden.
Wel beoordeelt de voorzieningenrechter nog of de verlenging in strijd was met het transparantiebeginsel, een van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. In het kader van die beoordeling volgt een belangenafweging. Enerzijds kon de winnende inschrijver erop vertrouwen dat de voorlopige gunning na 15 dagen een definitieve gunning zou worden en heeft hij dus belang bij strikte toepassing van de vervaltermijn. Anderzijds zijn er voor alle partijen voordelen verbonden aan een verlenging van de vervaltermijn. Die kan er immers toe leiden dat de bezwaren van de gepasseerde inschrijver weggenomen worden zodat een procedure voorkomen wordt.
De rechter komt tot de conclusie dat het te ver voert om geen enkele mogelijkheid tot verlenging van de contractuele vervaltermijn open te laten. In beginsel kan de vervaltermijn dus verlengd worden. Dat is slechts anders indien sprake is van specifieke omstandigheden die verlenging onredelijk maken. In dit geval zijn die echter niet aanwezig. Integendeel, de verlenging had een beperkte duur en de winnende inschrijver was onmiddellijk op de hoogte gesteld van de verlenging. Los daarvan wijst de rechter er nog op dat de termijn in relatie tot de gepasseerde inschrijver feitelijk is verlengd, of dat nu mocht in de relatie met de winnende inschrijver of niet.
In aansluiting op dit vonnis zou een aanbestedende dienst zich dienen af te vragen of hij de mogelijkheid van verlenging van de Alcatel-termijn open wenst te laten. Zo ja, dan is het aan te raden om deze mogelijkheid expliciet in de aanbestedingsdocumentatie aan te geven.
