Aanbesteding  

Rechtbank 's-Gravenhage 14 september 2011, LJN BT6715 (Scholten Awater B.V. tege Staat der Nederlanden (Binnenlandse zaken, ihb DG Organisatie en Bedrijfsvoering Rijk) en Fujitsu Technology Solutions .V.)

 Aanbesteding ICT-apparatuur. Eiseres, die zelf ongeldig heeft ingeschreven, stelt dat winnaar van de opdracht (Fujitsu Technology Solutions B.V.) ook ongeldig heeft ingeschreven omdat bepaalde monitor niet voldoet aangestelde eisen. Eiseres is wel ontvankelijk in haar vordering maar zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat de monitor van Fujitsu fictief is, niet bestaat of anderszins niet voldoet aan de gestelde eisen. Vordering wordt afgewezen.

 4.2. De vraag is vervolgens of SA slaagt in haar stelling dat Fujitsu ongeldig heeft ingeschreven. Daarbij spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag of de door Fujitsu aangeleverde monitor in mandje 11 voldoet aan de daartoe in het bestek gestelde eisen.

4.3. De Staat heeft onder meer als verweer aangevoerd dat de door Fujitsu geoffreerde monitor op twee prijslijsten staat vermeld die dateren van vóór de aankondiging en wel tegen vergelijkbare prijzen. Volgens de Staat weerlegt dit de stelling van SA dat de monitor speciaal voor de onderhavige aanbesteding aan de CEMEA prijslijst is toegevoegd tegen een lage prijs om de kansen op de opdracht te vergroten. In de visie van de Staat blijkt uit de door Fujitsu aangeleverde datasheet dat de door Fujitsu voor mandje 11 geoffreerde monitor voldoet aan alle minimumeisen, waaronder de eis van een in hoogte verstelbare voet die kantelbaar is en verdraaibaar naar links en rechts. Ook blijkt naar de mening van de Staat dat uit de aan SA verstrekte pagina's van de door Fujitsu bij haar inschrijving gevoegde prijslijst dat de geoffreerde monitor op die prijslijst is vermeld.

4.4. SA heeft voor haar stelling dat Fujitsu ongeldig heeft ingeschreven op de opdracht er met name op gewezen dat zulks is gebleken uit het door SA verrichte onderzoek. Ook stelt SA dat zij over de door Fujitsu aangeboden monitor navraag heeft gedaan bij marktpartijen en over de CEMEA-prijslijst vragen heeft gesteld bij twee officiële distributeurs van Fujitsu. Over deze zoektocht van SA hebben de Staat en Fujitsu echter aangevoerd dat SA niet adequaat gezocht heeft. Geoordeeld wordt dat de Staat en Fujitsu terecht hebben betoogd dat in het bestek niet wordt geëist dat het geoffreerde product wordt vermeld op de website van de desbetreffende leverancier. Aan de vergeefse pogingen van SA om de door Fujitsu geoffreerde monitor op het internet op te sporen kan daarom op zichzelf genomen niet de conclusie worden verbonden dat Fujitsu bij de inschrijving heeft gemanipuleerd of dat de door Fujitsu aangeboden monitor niet bestaat, zoals SA heeft gesteld. Ook de door SA gedane navraag bij marktpartijen en distributeurs legt onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen concluderen dat Fujitsu niet heeft voldaan aan de gestelde eisen wat betreft de monitor voor mandje 11. Niet valt immers uit te sluiten dat de vraagstelling die jegens deze marktpartijen dan wel distributeurs is gehanteerd onvoldoende doeltreffend dan wel ontoereikend was voor het verkrijgen van de juiste informatie. In dat verband heeft Fujitsu aangevoerd dat de door haar aangeboden monitor niet op de Nederlandse prijslijst voorkomt zodat deze ook niet te vinden is in de door SA genoemde ICEcat (een openbare catalogus/database op internet). Daarbij heeft Fujitsu ter zitting aangevoerd dat een reden om de monitor, zoals die in de aanbesteding is aangeboden, niet op internet te tonen is dat het een zogenaamd BDL-product is, dat wil zeggen een bundel dan wel een samengesteld product. Het verweer van Fujitsu dat een dergelijk product om verklaarbare redenen minder gepromoot wordt en dat dat een keuze is van de afdeling Product Marketing van Fujitsu, heeft SA niet gemotiveerd betwist. Overigens is gesteld noch gebleken dat SA op de juiste wijze en via de juiste kanalen haar onderzoek heeft verricht bij Fujitsu zelf.

4.5. Fujitsu heeft over de door SA beweerde uniciteit van de EAN nummers opgemerkt dat die uniciteit wellicht geldt voor het door SA gehanteerde logistieke proces maar dat Fujitsu daar niet in alle gevallen mee werkt. Geoordeeld wordt dat de stelling van SA op dit punt, te weten dat het hanteren door Fujitsu van hetzelfde EAN nummer voor twee verschillende producten wijst op manipulatief inschrijven, eraan voorbijgaat dat de bedrijfsvoering bij Fujitsu anders is ingericht dan bij SA. Dat een ander gebruik van EAN nummers in de weg staat aan het voldoen aan de bestekseisen door Fujitsu is evenwel voorshands niet gebleken. Voorts heeft Fujitsu ter zitting desgevraagd op een notebook de voorzieningenrechter de door Fujitsu gehanteerde CEMEA prijslijst getoond waar op pagina 408 melding wordt gemaakt van de door Fujitsu aangeboden monitor met nummer BDL:TOP-L20T-3-LED voor een prijs van € 145,--. Daarnaast heeft Fujitsu ter zitting de door haar gebruikte HQ CEMEA prijslijst van 22 februari 2011 getoond waar op pagina 374 de door Fujitsu geoffreerde monitor staat vermeld voor een prijs van € 149,--. De omstandigheid dat SA hierna nog twijfels houdt over de echtheid van de door Fujitsu aangeboden monitor en zich afvraagt waarom Fujitsu de door haar aangeboden monitor niet in werkelijkheid toont, dient -in het licht van hetgeen Fujitsu en de Staat hebben aangevoerd- voor rekening van SA te blijven. SA heeft haar ter zitting uitgesproken vermoeden dat toch iets niet lijkt te kloppen met de offerte van Fujitsu op geen enkele wijze kunnen onderbouwen. Daarbij is mede van belang het door Fujitsu gevoerde onbetwiste verweer dat haar accountant KPMG met het oog op het afgeven van een accountantsverklaring in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure de aanbieding van Fujitsu heeft moeten doorlichten en daarbij de geoffreerde productcodes heeft moeten controleren.

4.6. Uit al het voorgaande volgt dat SA niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Fujitsu niet zou hebben voldaan aan de bestekseisen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Daarom dient de vordering van SA te worden afgewezen.

Commentaar in't kort van Frank van't Geloof, Adriaanse De Meijer advocaten.

De posting van 21 september 2011 op ITenRecht [red. IT 508] met de titel "ICT-aanbesteding: 'ja' met toelichting is 'ja' onder voorwaarden" gaat over een aanbestedingszaak. Uit het daarbij gevoegde kort gedingvonnis blijkt dat in de aanbesteding onder meer was gevraagd of schermen en workflows in de software aanpasbaar waren. Itelligence gaf daarbij aan in hoeverre dat het geval was, Educus gaf eenvoudig 'ja' als antwoord. Dat laatste bleek verstandig: de toelichting van Itelligence leidde tot verlies van de opdracht. Niet aan de orde kwam of het onvoorwaardelijke 'ja' van Educus inderdaad zo onvoorwaardelijk was. Terwijl je zou denken dat juist die vraag de enige relevante was. Aanpasbaarheid van schermen en workflows is bij standaard software immers per definitie beperkt. Hiermee zijn deze aanbesteding en dit vonnis voorbeelden van waar de juridische benadering bij aanbesteding voorbij gaat aan de inhoud van een automatiseringsvraagstuk, en zo niet positief bijdraagt aan de softwareselectie.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 september 2011, KG ZA 11-849 (Itelligence / ID College)

Met dank aan Wim Maas, Deterink.

ICT Aanbesteding. Toelichting in Programma van Eisen en Wensen (PvE) op antwoord 'ja' kan worden aangemerkt als voorwaarden of aannames.

ID College heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor twee percelen: levering software Kernregistratie Deelnemersgegevens en levering omtrent onderwijscatalogus. Itelligence heeft zich ingeschreven voor beide percelen. Inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van het criterium "economisch meest voordelige inschrijving".

Het PvE bestaat uit een lijst met vragen die met "ja" beantwoord dienen te worden. Itelligence heeft alle vragen met "ja" beantwoord. Op enkele vragen heeft zij een nadere toelichting gegeven. Itelligence wordt de percelen niet gegund, nu minder punten zijn toegekend voor de antwoorden die zij nader heeft toegelicht. Het binaire karakter van de antwoorden wordt als voorwaardelijk gezien. Itelligence stelt zich op het standpunt dat de opdracht haar ten onrechte niet is gegund, nu zij de volledige punten voor de betreffende vragen had dienen te krijgen.

Itelligence vordert onder meer intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en gunning aan Itelligence, althans herbeoordeling van de inschrijving van Itelligence, althans heraanbesteding.

ID College voert verweer en stelt onder meer dat de zij uit de nadere toelichting heeft mogen begrijpen dat slechts onder voorwaarden aan de wensen voldaan kon worden. De Voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Itelligence af en motiveert een en ander als volgt:

4.4 [..] Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het ID College uit de toelichting van Itelligence op de vragen uit het PvE, mede gelet op de door Itelligence op 10 en 17 juni gegeven nadere onderbouwing, heeft mogen begrijpen dat het antwoord 'ja' feitelijk geen onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig 'ja' betrof. Zij heeft Itelligence daarom op goede gronden ter zake van die vragen een score van 0 punten toegekend. Hetgeen in het door Itelligence overgelegde deskundigenrapport is vermeld, doet aan het voorgaande niet af, nu door Itelligence na de inschrijving verstrekte gegevens niet kunnen en mogen dienen ter onderbouwing van haar standpunt dat haar ter zake van de wensen de maximale scores hadden moeten worden toegekend. Zulks zou immers in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.

4.5 Tegenover het standpunt van Itelligence dat ter zake van de vragen uit het PvE niet is vermeld in welke mate eraan tegemoet moet worden gekomen om voor een score in aanmerking te komen en dat zij derhalve heeft mogen begrijpen dat het geringste 'ja' tot een score zou leiden, heeft het ID College voldoende aannemelijk gemaakt dat Itelligence haar bezwaren op dit punt noch voor de inschrijving,noch nadat haar op 6 juni en 16 juni 2011 om een nadere onderbouwing van haar antwoorden is gevraagd, aan het ID College kenbaar heeft gemaakt. Gelet op de tekst van het Aanbestedingsdocument (paragraag 2.4.1 en 4.3.12) en het antwoord op vraag 154 in de derde Nota van Inlichtingen had het voor Itelligence als behoorlijk geïnfomeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat het antwoord 'ja' onvoorwaardelijk en zonder aannames diende te zijn. Anders dan Itelligence heeft gesteld, heeft zij dan ook niet mogen begrijpen dat ieder antwoord op de vraag dat enigszins aan de wens tegemoet komt zonder meer tot een toekenning van punten zou leiden. Aan deze stelling van Itelligence wordt daarom voorbij gegaan.

[..]

4.9 Meer subsidiair heeft Itelligence gevorderd het ID College te veroordelen tot een heraanbesteding van de Opdracht over te gaan. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Aan haar vordering heeft Itelligence ten grondslag gelegd dat het ID college ten onrechte heeft nagelaten om aan te geven aan de hand van welke maatstaf de inschrijvingen zouden worden beoordeeld, zodat de inschrijvers hebben mogen veronderstellen dat zij voor het scoren van punten een antwoord op de vragen uit het PvE moesten geven dat in enige mate tegemoet kwam aan de wensen. Echter, zoals hiervoor onder 4.5 reeds is overwogen moest het gelet op het Aanbestedingsdocument en de derde Nota van Inlichtingen voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn dat het antwoord op de vragen geen voorwaarden of aannames mocht bevatten. Dat de (her-)beoordeling door het ID College in strijd met de voor de inschrijving kenbaar gemaakte beoordelingssystematiek heeft plaatsgevonden en dat daarbij andere maatstaven zijn gehanteerd dan op grond van de aanbestedingsstukken voor de inschrijvers te verwachten was, in naar voorlopig oordeel dan ook niet gebleken. De meer subsidiaire vordering wordt daarom afgewezen.

Disclaimer: de redactie heeft deze bijdrage niet inhoudelijk kunnen beoordelen, omdat zij (nog) niet over de uitspraak zelf beschikt. Tipt u de redactie?

Vzr. Rb. ’s-Gravenhage, 14 september, 399274/KG ZA 11-883 (Scholten Awater / Staat der Nederlanden)

Met bijdrage van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

De Staat (EASI2010) heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor de levering van ICT-werkplekapparatuur. De Staat wenst de opdracht te gunnen aan Fujitsu. De Staat heeft de inschrijving van SA niet besteksconform (ongeldig) verklaard. SA is van mening dat Fujitsu noch de andere inschrijvers besteksconform (geldig) kunnen hebben ingeschreven. SA vordert heraanbesteding. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

Belang bij vordering (ex 3:303 BW)
De Staat en Fujitsu hebben aangevoerd dat SA ongeldig heeft ingeschreven, en dus niet ontvankelijk is in haar vorderingen. De voorzieningenrechter is het hier niet mee eens:
-    Stelling van SA is, dat alle inschrijvers ongeldig hebben ingeschreven;
-    Is dat het geval, dan zou de Staat de opdracht kunnen heraanbesteden;
-    SA heeft belang bij heraanbesteding, omdat dat ook voor haar nieuwe kansen biedt.

Argumenten SA
SA heeft aangevoerd, dat de door Fujitsu aangeboden monitor (L20T-3-LED) niet voldoet aan de daartoe in het bestek gestelde eisen:
-    De L20T-3-LED is niet terug te vinden op internet noch op enige andere wijze;
-    De L20T-3-LED is ook bij andere marktpartijen onbekend;
-    Fujitsu heeft de bij inschrijving ingediende datascheet gemanipuleerd. Als men op internet zoekt naar de L20T-3-LED, dan vindt men een andere datasheet dan bij inschrijving is ingediend.
-    De monitor op deze datasheet heeft geen draaibare voet en is niet in hoogte verstelbaar. Dit vereist de Staat wel;
-    De afbeelding van de monitor wijkt af;
-    Bij beide datasheets wordt hetzelfde zogenaamde EAN-nummer gebruikt (4049699453144), terwijl dit nummer uniek moet zijn en slechts betrekking kan hebben op één product;
-    De door Fujitsu gehanteerde CEMEA-prijslijst is, in weerwil van de bestekseisen, niet openbaar voor willekeurige bedrijven.
-    De monitor heeft op de door Fujitsu ingediende prijslijst een artikelnummer BDL:TOP-L20T-3-LED, terwijl op alle andere door Fujitsu aangeboden monitoren een ander structuurnummer hebben;
-    De prijzen zijn weggelaten van alle producten die zijn voorzien van een BDL:TOP artikelnummer;
-    Volgens contentleverancier ICEcat was de L20T-3-LED voor het eerst leverbaar op 24 april 2011, terwijl de prijslijst ingevolge het bestek actueel moest zijn op 28 maart 2011.

Ongeldigheid Fujitsu is niet aannemelijk gemaakt
De voorzieningenrechter is van oordeel dat SA niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat Fujitsu niet zou hebben voldaan aan de bestekseisen:
-    De Staat en Fujitsu hebben terecht betoogd, dat in het bestek niet wordt geëist dat het geoffreerde product wordt vermeld op de website van de desbetreffende leverancier;
-    Aan de vergeefse pogingen van SA om de L20T-3-LED op het internet op te sporen kan daarom op zichzelf genomen niet de conclusie worden verbonden dat Fujitsu bij de inschrijving heeft gemanipuleerd of dat de L20T-3-LED niet bestaat;
-    Ook de door SA gedane navraag bij marktpartijen en distributeurs legt onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen concluderen dat de L20T-3-LED niet voldoet. Niet valt uit te sluiten dat de vraagstelling die SA jegens deze marktpartijen dan wel distributeurs heeft gehanteerd onvoldoende doeltreffend dan wel ontoereikend was voor het verkrijgen van de juiste informatie;
-    Fujitsu heeft aangevoerd, dat de L20T-3-LED niet op de Nederlandse prijslijst voorkomt, zodat deze ook niet te vinden is in de door SA genoemde ICEcat (openbare catalogus/database op internet);
-    De reden om de L20T-3-LED niet op internet te tonen is volgens Fujitsu dat het een zogenaamd BDL-product is, dan wel zeggen een bundel dan wel een samengesteld product;
-    Het verweer van Fujitsu dat een dergelijk product om verklaarbare redenen minder gepromoot wordt, en dat dit een keuze is van de afdeling Product Marketing van Fujitsu heeft SA niet gemotiveerd betwist.
-    Overigens is gesteld noch gebleken dat SA op de juiste wijze en via de juiste kanalen haar onderzoek heeft verricht bij Fujitsu zelf.
-    De stelling van SA, dat het hanteren door Fujitsu van hetzelfde EAN nummer voor twee verschillende producten wijst op manipulatief inschrijven, gaat eraan voorbij dat de bedrijfsvoering bij Fujitsu anders is ingericht dan bij SA.
-    Dat een ander gebruik van EAN nummers in de weg staat aan het voldoen aan de bestekseisen door Fujitsu is voorshands niet gebleken;
-    Op de zitting heeft Fujitsu de door haar gehanteerde CEMEA prijslijst getoond, waarbij op p. 408 melding wordt gemaakt van de L20T-3-LED met nummer BDL: TOP-L20T-3-LED voor een prijs van € 145. Daarnaast heeft Fujitsu de door haar gebruikte HQ CEMEA prijslijst van 22 februari 2011 getoond waarbij op p. 374 de L20T-3-LED staat vermeld voor een prijs van € 149.
-    De omstandigheid dat SA hierna nog twijfels houdt over de echtheid van de L20T-3-LED en zich afvraagt waarom Fujitsu deze niet in werkelijkheid toont, dient voor rekening van SA te blijven.
-    Van belang is dat de accountant van Fujitsu, KMPG, met het oog op het afgeven van een accountantsverklaring in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure de aanbieding van Fujitsu heeft moeten doorlichten en daarbij de geoffreerde productcodes heeft moeten controleren.

Commentaar
De Staat en Fujitsu hebben allereerst een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd. De voorzieningenrechter gaat hier terecht aan voorbij.

Uit de jurisprudentie volgt, dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven wel ontvankelijk is in zijn vorderingen, als hij betoogt dat:
-    alle inschrijvingen ongeldig zijn en als dit de grondslag is van zijn vordering tot heraanbesteding;
-    de betreffende eis die tot de ongeldigheid heeft geleid strijdig is met het aanbestedingsrecht.

Een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven is daarentegen volgens vaste jurisprudentie niet ontvankelijk in zijn vorderingen, als hij wil opkomen tegen:
-    de geldigheid van de winnende inschrijving;
-    de intransparantie, ondeugdelijkheid of onjuiste toepassing van de beoordelingssystematiek;
-    discriminatoire eisen in het bestek.

De voorzieningenrechter volgt het inhoudelijke verweer van de Staat en Fujitsu. Het is de klagende inschrijver, die aannemelijk moet maken dat de inschrijving van de winnende inschrijver ongeldig is. Dit is, zo blijkt uit de jurisprudentie, vaak een zeer moeilijke opgave, zo ook in de onderhavige zaak.

Hof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BR6692 (Slotervaart ziekenhuis B.V. tegen Clinium Amsterdam C.V.)
 
Outsourcing van business, wellicht intessant voor IT-outsourcing. Voor een periode van vijf jaar is het reinigen van chirurgisch instrumentarium uitbesteed. Uitleg overeenkomst: Instrumentnetten blijken in dit ziekenhuis in een halve mand te gaan. Prijs bepaald door de omvang van de werkzaamheden dus niet door (de afmetingen van) de mand maar door de inhoud daarvan. SLZ heeft aangevoerd dat de uitbesteding kostenbesparing zou opleveren, echter SLZ's onjuiste voorstelling van zaken is voor eigen rekening. 

4.11. SLZ heeft aangevoerd dat de belangrijkste afspraak tussen partijen was dat de uitbesteding van de sterilisatiewerkzaamheden aan Clinium te allen tijde zou resulteren in een kostenbesparing voor SLZ. Kennelijk bedoelt SLZ dat beide partijen ervan uitgingen dat de overeenkomst voor haar tot een kostenbesparing zou leiden. Het bedoelde uitgangspunt kan SLZ echter niet baten. Als gezegd, behoort de onjuiste voorstelling van zaken in dat geval voor rekening van SLZ te blijven. Voor zover SLZ heeft aangevoerd dat de overeenkomst Clinium hoe dan ook verplichtte tot het hanteren van een tariefstelling die voor SLZ tot een kostenbesparing zou leiden, heeft zij haar verweer onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat Clinium zich bij haar tariefstelling heeft geöriënteerd op de interne kostprijs bij SLZ – welke kostprijs naderhand op basis van onjuiste uitgangspunten bleek te zijn berekend – en na het sluiten van de overeenkomst nog bereid is geweest tot een bijstelling van haar tarief, rechtvaardigt niet de conclusie dat Clinium gehouden was tot zodanige tariefstelling dat uitbesteding van de sterilisatiewerkzaamheden voor SLZ tot kostenbesparing zou leiden. In het licht van de voorgaande overwegingen kan evenmin worden gezegd dat honorering van de op de overeenkomst gebaseerde aanspraak van Clinium op betaling van de openstaande facturen Clinium ongerechtvaardigd zou verrijken dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat laatste geldt te meer waar Clinium SLZ bij brief van 3 oktober 2008 heeft aangeboden om af te rekenen op basis van een tarief van € 33,- (fase II) respectievelijk € 27,82 (fase I) per STE, en SLZ heeft geweigerd op dit voorstel in te gaan. SLZ heeft ook nog aangevoerd dat Clinium de interne kostprijs van SLZ verkeerd heeft vastgesteld, maar het is niet in geschil dat SLZ zelf de gegevens voor die vaststelling heeft aangeleverd bij Clinium en dat Clinium meer dan eens heeft geattendeerd op het belang van de juistheid van die gegevens. Of, zoals Clinium stelt en SLZ betwist, het Clinium door SLZ niet was toegestaan zelf onderzoek te doen op de centrale sterilisatieafdeling van SLZ kan in het midden blijven. Na kennisneming van de door Clinium gehanteerde rekeneenheid – zie hiervoor onder 4.7 en 4.9 – behoorde SLZ te weten dat de door haar aangeleverde gegevens berustten op een andere rekeneenheid, terwijl niet in geschil is dat Clinium op basis van de door SLZ aangeleverde gegevens diezelfde wetenschap niet behoefde te hebben. 

Rechtbank 's-Gravenhage 29 juli 2011, LJN BR4136 (Ordina tegen de Staat der Nederlanden - Sociale Zaken en Werkgelegenheid)

Even in't kort: Aanbesteding ICT-diensten ten behoeve van de Arbeidsinspectie, in kader waarvan - met het oog op de inzet van ICT-specialisten - tarieven zijn aangeboden van€ 1,-- per uur. Het Ministerie kan geen rechten ontlenen aan brief van de inschrijver van ná de gunningsbeslissing, omdat de inhoud daarvan niet heeft kunnen bijdragen aan de beslissing. Een "inschatting" van de te verrichten diensten kan niet worden gelijkgesteld aan een "aanname". Van een "voorwaardelijk inschrijving" is dan ook geen sprake. Niet kan worden aangenomen dat de inschrijver de "scope" van de opdracht niet goed heeft begrepen en te beperkt heeft uitgelegd. Artikel 6 WIRA schrijft weliswaar voor dat alle relevante redenen in de gunningsbeslissing moeten worden vermeld, maar het nalaten daarvan leidt slechts tot verlenging van de "Alcateltermijn". Beroep op "abnormaal lage prijzen" (ex artikel 56 Bao), danwel een "manipulatieve inschrijving" faalt.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 15 juli 2011 LJN BR4958 (Educus / HAN)

Met dank aan Anke Stellingwerff Beintema, advocaat aanbestedingsrecht, Loyens & Loeff

Stichting Hogeschool van Arnhem en Nijmegen (HAN) heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de aanschaf, implementatie en exploitatie van een ‘StudieInformatieSysteem’ (SIS). HAN hanteerde het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Educus is niet als beste uit de bus gekomen en vorderde herbeoordeling.

Beoordelingssystematiek gunningscriterium PvE in strijd met transparantiebeginsel
De voorzieningenrechter oordeelde dat de beoordelingssystematiek van het gunningcriterium PvE in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie:
• Bij de vragen in het Programma van Eisen (PvE) is wel de maximaal te behalen score vermeld, maar niet hoe de weging van het antwoord plaatsvindt. Niet concreet is vermeld hoe de puntentoekenning geschiedt, dus voor welke concrete aspecten in het te geven antwoord op een vraag punten kunnen worden gescoord en hoeveel. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren.
• De beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst mag er niet toe leiden dat inschrijvers zo weinig inzicht hebben in de puntentoekenning, dat zij hun kansen op gunning onvoldoende kunnen inschatten en er ook niet een goede controle achteraf kan plaatsvinden.
• Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend voor de beantwoording van de vragen is niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen mogelijk is. De beoordeling heeft dan iets willekeurigs.

Vragen in het PvE zijn voor merelei uitleg vatbaar
De voorzieningenrechter oordeelde vervolgens dat de vragen uit het PvE door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver anders kunnen zijn opgevat dan dat door HAN is bedoeld. Dit is eveneens in strijd met het transparantiebeginsel.

Verweer dat inschrijvers weten wat HAN verlangt faalt
Het verweer van HAN dat de inschrijvers een ‘inner circle’ vormen die wel weet wat HAN verlangt van een SIS en dus wat geoffreerd moet worden faalt:
• De beginselen van transparantie en gelijke behandeling brengen met zich dat alleen de aanbestedingsdocumenten relevant zijn.
• Daaruit moet kunnen worden opgemaakt wat er van de inschrijvers wordt verlangd.

Grossmann-verweer faalt
Het verweer van HAN, dat Educus haar recht heeft verwerkt om de onduidelijkheden in de gunningcriteria, gunningssystematiek en vraagstelling alsnog aan de orde te stellen, faalt:
• Educus de vragen uit het PvE had mogen interpreteren zoals zij blijkens haar inschrijving heeft gedaan.
• Educus mocht veronderstellen dat zij wist wat zij moest aanbieden om maximaal punten te kunnen scoren.
• Van Educus had dan ook niet verwacht mogen worden dat zij de beoordelingssystematiek eerder aan de orde stelde.

Heraanbesteding
De voorzieningenrechter concludeerde dat herbeoordeling geen zinvolle maatregel is, omdat een goede beoordeling bij gebreke van duidelijke beoordelingscriteria en duidelijkheid in de vraagstelling niet mogelijk is. De voorzieningenrechter gebood daarom tot heraanbesteding.

Commentaar
Uit deze uitspraak volgt dat aanbestedende diensten op voorhand in de aanbestedingsstukken duidelijk moeten aangeven voor welke concrete aspecten in het te geven antwoord op een vraag punten kunnen worden gescoord en hoeveel. Gelet op het transparantiebeginsel is hier wat voor te zeggen.

Echter, niet alle voorzieningenrechters gaan zover, getuige twee eveneens recente uitspraken:

• Vznr. Rb. Rotterdam, 7 juni 2011, LJN: BR2793 (Van Dijk Educatie / Landstede)
4.3.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn deze (sub)gunningscriteria voldoende helder en transparant. In elke vraag heeft Landstede beschreven wat haar wensen zijn, waarbij zij waar nodig heeft aangegeven wat haar voorkeur verdient dan wel waar zij grote waarde aan hecht. Landstede geeft daarmee afdoende inzicht in wat beter door haar zal worden gewaardeerd en wat niet. (…) , behoeft van Landstede niet te worden verwacht dat zij de criteria nader inkleurt, in die zin dat zij op alle punten exact en zeer gedetailleerd aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Aldus zou – zoals Landstede, Noordhoff en Malmberg terecht aanvoeren – iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningsystematiek op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, zoals hier aan de orde, is inherent dat een inschrijvende partij een zekere ruimte wordt geboden om criteria op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt hij immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken welke aspecten van de opdracht volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

• Vznr. Rb. Leeuwarden, 6 juli 2011, LJN: BR2162 (De Vier Gewesten / Dantumadiel)
4.15 De voorzieningenrechter overweegt dat van een aanbesteder niet kan worden verwacht dat hij exact omschrijft hoe hij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitcriterium invult om een maximale score te halen. Daarmee zou elke concurrentie in inventiviteit uit de markt worden gehaald. Het bij aanbestedingen in acht te nemen transparantiebeginsel strekt niet zo ver dat – voorafgaande aan de beoordeling – de inschrijvers op de hoogte moeten worden gesteld van de wijze waarop per (sub)gunningcriterium de verschillende mogelijke antwoorden zullen worden gewaardeerd. Uit art. 54 lid 2 Bao volgt dat voldoende is om inschrijvers op de hoogte te brengen van de minimaal en maximaal toe te kennen punten per (sub)gunningcriterium. Het bestek voldoet daar aan en ook de wijze waarop de gemeente Dantumadiel uiteindelijk heeft beoordeeld vodloet daar aan.

Vrz. Rechtbank Assen 4 februari 2011, LJN BR4278 (Gebroeders Reimert B.V. tegen Provincie Drenthe, gevoegd: Jaartsveld Infra B.V. ) 

Image courtesy of officeclipart.com

Pas 5 augustus 2011 gepubliceerd. Aanbesteding die geheel elektronisch verloopt. Aanbesteder schrijft toch schriftelijk in. Is er sprake van een ongeldige inschrijving? De voorzieningenrechter oordeelt dat de documenten dusdanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd, dat alle normaal oplettende en zorgvuldig handelende potentïele inschrijvers daar uit op konden maken dat louter elektronisch kon worden ingeschreven. Het 1 minuut voor sluitingstijd alsnog elektronisch proberen in te schrijven, wat niet lukt, betreft een omstandigheid die voor rekening en risico voor de aanbesteder komt, mede omdat niet is gebleken van falen in het betreffende systeem. De sanctie van uitsluiting acht de voorzieningenrechter toegestaan, omdat dat nodig, adequaat en proportioneel is, om de normen te handhaven die ingevolge het aanbestedingsrecht door de aanbestedende dienst moeten worden nageleefd. Daar verdraagt zich niet mee de door de aanbesteder bepleite keuze om de verzuimen door de vingers te zien en uit te gaan van de laagste inschrijving.

5.3.  Uit de tekst van de aankondiging zelf (artikel VI.3), het bijbehorende (gewijzigde) bestek ( artikel 0.02 en 0.06 ) en de bijlagen (onder andere artikel 5 van het protocol ), is voor dergelijke personen zonder meer op te maken dat de inschrijving moest worden ingediend op de daarin vermelde wijze: stap voor stap met gebruikmaking van computer en internet (zie verder onder 5.6.).
Inherent aan de keuze voor deze elektronische aanbesteding, die bovendien nog is aangeduid als exclusief ("uitsluitend"), is dat een schriftelijke inschrijving niet mogelijk was.
Ter zitting is gebleken dat Reimert wist dat ook wel wist, maar dat dit door de interne organisatie en door een gebrek aan ervaring met deze manier van inschrijven, dit niet overal in haar bedrijf is doorgedrongen.

5.4.  De omstandigheid dat in het bestek in artikel 0.02 zoveel mogelijk in plaats van uitsluitend elektronisch staat opgenomen maakt dit niet anders, omdat bepaalde onderdelen van de aanbestedingsprocedure nu eenmaal niet elektronisch kunnen geschieden, waaronder met name het verstrekken van mondelinge informatie tijdens een inlichtingenbijeenkomst.

5.5.  Reimert stelt dat zij -ook- nog elektronisch heeft ingeschreven op 1 december 2010 om 10.59 uur.

5.6.  In de aanbestedingsdocumenten staat uitvoerig en gedetailleerd hoe moet worden ingeschreven op de opdracht. Onder meer staat beschreven op welke wijze men een account voor het betreffende platform kan verkrijgen, hoe men zich vervolgens kan aanmelden en op welke wijze vervolgens een inschrijving gedaan kan worden. Dit is stap voor stap uiteengezet (rubriek Feiten onder 2.2) en daarbij kan de hulp van een helpdesk worden ingeroepen.
Uit het overzicht van Negometrix van de aanbesteding blijkt dat 31 bedrijven een account hebben geopend. Reimert heeft dat gedaan als tweede potentiële inschrijver, op 19 oktober 2010 om 6.59 uur. Van die 31 bedrijven, hebben er volgens dit overzicht 12 daadwerkelijk ingevulde en bijgevoegde documenten naar het systeem/de server van Negometrix geupload en doorgezonden aan de Provincie, Reimert echter niet. Eén bedrijf, Jansma Wegen en Milieu B.V. is blijven steken in het systeem van Negometrix.

5.7.  Uit dit overzicht volgt niet dat Reimert op 1 december 2010 niet is ingelogd bij Negometrix maar wel dat de vereiste stukken niet zijn meegezonden, althans niet allemaal. Daarbij is niet komen vast te staan dat dit een gevolg is van een falen van het systeem van Negometrix. Het moet er veeleer voor worden gehouden dat het niet is gelukt omdat de tijd daarvoor te kort was.
In artikel 5 van het protocol is dit uitdrukkelijk gesanctioneerd met uitsluiting. Dat is toegestaan nu dit nodig, adequaat en proportioneel is, om de normen te handhaven die ingevolge het aanbestedingsrecht door de aanbestedende dienst moeten worden nageleefd. Een keuze als door Reimert bepleit, namelijk door de vingers zien en het laagste bedrag nemen, verdraagt zich hier niet mee. De Provincie kon niet anders.
Het één minuut voor sluitingstijd nog proberen documenten te uploaden, wat vervolgens niet meer lukt, is een omstandigheid die dus voor rekening van Reimert moet komen.

5.9.  Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen worden afgewezen.

In navolging van IT 447 en met dank aan Michaël van Leeuwen, ICTRecht

Het in mei gelanceerde Rijks ICT-dashboard heeft een eerste ronde aan Kamervragen te verwerken gekregen. Minister Piet Hein Donner gaat in op de vragen van Pierre Heijnen (PvdA), die van verschillende kanten werden opgeworpen. Niet alleen schreef ik er op 20 mei een bericht over, ook Binnenlands Bestuur wijdde er later een uitgebreid artikel aan getiteld “Rijk lijkt open over ICT-projecten, maar schijn bedriegt.”

Heijnen stelt interessante vragen, bijvoorbeeld:

Deelt u de mening dat er, omdat de kleuren worden vastgesteld op basis van vergelijking met de laatst afgesproken wijziging van het project, een vertekend beeld kan ontstaan over de mate waarin de voortgang van grote ICT projecten onder controle is? Is dit regime niet wat al te soepel? Zou het niet transparanter zijn om de kleuren te baseren op wat de oorspronkelijke kosten en planning van een project waren?”

Donner geeft hierop het volgende antwoord:

Nee, alle herijkingen op een project sinds de start van het project zijn namelijk met toelichting terug te vinden in het ICT-dashboard. Ik beraad me wel op een aanpassing van het ICT-dashboard waarbij de kleur niet alleen wordt vastgesteld op basis van de afwijking ten opzichte van de laatste herijking, maar waarbij ook alle tussenliggende herijkingen in beschouwing worden genomen.

De wijze waarop het dashboard nu met de herijkingen omgaat kan de volgende situatie opleveren: Er wordt een project opgestart met als beoogde einddatum 31 december 2008 en een budget van 56 miljoen euro. Eind 2008 blijkt de beoogde einddatum toch niet haalbaar te zijn en is er ook wat extra budget nodig: 12 miljoen euro. Enkele herijkingen later staat de beoogde einddatum op 1 juli 2010, wordt er een bedrag van 206 miljoen euro genoemd en is het project, op 22 juli 2011, nog altijd niet afgerond.

Klinkt niet bepaald als een vlekkeloos verlopen project, maar het dashboard besluit er toch een “10″ op te plakken. Ongeloofwaardig? Inderdaad, maar helaas is het geen fictie maar een echt bestaand project bij de Belastingdienst voor het vervangen van de toeslagensystemen. Hoe kunnen de doorlooptijd en kosten van dit project de hoogste score halen als de einddatum die genoemd wordt al ruim een jaar verstreken is en de kosten nog altijd doorlopen?

De methode die nu wordt gehanteerd voor het toekennen van scores verdient een aanpassing. Er wordt nu in het geheel niet gekeken naar de actuele kosten versus de oorspronkelijk begrote kosten. De herijking zorgt voor een nieuwe pot met geld en daarmee lijkt in het dashboard de oorspronkelijke zak met geld een afgesloten zaak te zijn. Dit terwijl de herijking miljoenen aan extra kosten kan bevatten voor het onderdeel dat met het initieel vastgestelde budget dus niet volledig was afgerond. Maar bij de beoordeling wordt niet gekeken naar de oorspronkelijke schatting, maar naar de laatste bijstelling. Zoals Donner het toelicht: “Daarbij wordt de meest actuele schatting vergeleken met de laatste door de opdrachtgever vastgestelde herijking. Indien er (nog) geen herijkingen zijn, wordt vergeleken met de initiële schatting.”

Wat het Amerikaanse voorbeeld nu juist enige geloofwaardigheid geeft is dat er een flink aantal projecten wordt weergegeven dat helemaal geen “groene” beoordeling of een tien als totaalscore krijgt. Als dat Amerikaanse dashboard dan zo’n grote inspiratiebron was, neem daar dan ook echt een voorbeeld aan bij volgende versies van het Rijks ICT-dashboard en zorg voor échte transparantie. Verplicht de ministeries tot het geven van regelmatige tussentijdse updates over kosten, voortgang en de beoogde einddatum en laat die ook opnemen in het Rijks ICT-dashboard zodat er een actueel overzicht ontstaat. En hanteer een andere scoringssystematiek dan de huidige.

Antwoord kamervragen door BZK over grote ICT-projecten bij het Rijk, 2011-2000297349

Vraag 2
Deelt u de mening die in het artikel naar voren komt dat de website rijksictdashboard tekort schiet wat betreft het geven van informatie over de voortgang van grote ICT projecten bij de overheid omdat ‘de informatie op de site niet up to date is en daardoor  ook niet transparant’?

Antwoord 2:
Nee. De informatie gepresenteerd op het Rijks ICT-dashboard is één op één uit de jaarrapportage bedrijfsvoering over de grote en hoogrisico ICT-projecten (TK 32501 nr. 14). De afspraak met uw Kamer is dat de rapportage jaarlijks aan de Tweede Kamer wordt aangeboden. Via het ICT-dashboard is het voor ministeries ook mogelijk om tussentijdse wijzigingen te communiceren. Jaarlijks wordt dan het totaaloverzicht via de jaarrapportage bedrijfsvoering aan de Tweede Kamer aangeboden. Als er tussentijds een brief aan de Tweede Kamer wordt gestuurd over een dergelijk project, dan worden de rapportagegegevens ook tussentijds geactualiseerd op het ICT-dashboard.

Vraag 3
Hoe plaatst u de stelling dat het kabinet ‘het vertrouwen ontbreekt om echt transparant te zijn’? In hoeverre is het waar dat het webpaneel bij bezoekers ten onrechte de indruk kan wekken dat het Rijk meer greep heeft op de voortgang van alle grote ICT projecten dan daadwerkelijk het geval is? Zou meer transparantie een negatiever beeld kunnen geven
over de mate waarin het Rijk de kosten die gepaard gaan met grote ICT projecten onder controle heeft?

Antwoord 3:
In de huidige versie van het ICT-dashboard worden de meerjarige kosten en doorlooptijd van de projecten getoond en de wijzigingen daarop. De kosten en doorlooptijd worden volgens een vast stramien, gelijk voor alle projecten gescoord. Daarbij wordt de meest actuele schatting vergeleken met de laatste door de opdrachtgever vastgestelde herijking.
Indien er (nog) geen herijkingen zijn, wordt vergeleken met de initiële schatting. Herijkingen zijn het gevolg van bijvoorbeeld nieuwe eisen, of mee- of tegenvallende resultaten. Iedere herijking dient te zijn gesanctioneerd door de opdrachtgever. Die formele besluitvorming is op het dashboard transparant gemaakt. Herijkingen vinden dus
alleen plaats op basis van formele besluitvorming en worden dientengevolge dan pas geplaatst op het ICT-dashboard. Op basis van planning en resultaat wordt de kleur bepaald. Indien de procentuele afwijking binnen de 10 procent ligt, kleurt het project groen, is deze groter, dan kleurt het project geel. Indien deze de 40% overschrijdt kleurt het project rood. Dat kan onafhankelijk voor de kosten en doorlooptijd.

Vraag 4
Deelt u de mening dat er, omdat de kleuren worden vastgesteld op basis van vergelijking met de laatst afgesproken wijziging van het project, een vertekend beeld kan ontstaan over de mate waarin de voortgang van grote ICT projecten onder controle is? Is dit regime 1 Binnenlands Bestuur, 1 juli 2001 niet wat al te soepel? Zou het niet transparanter zijn om de kleuren te baseren op wat de oorspronkelijke kosten en planning van een project waren?

Antwoord 4:
Nee, alle herijkingen op een project sinds de start van het project zijn namelijk met toelichting terug te vinden in het ICT-dashboard. Ik beraad me wel op een aanpassing van het ICT-dashboard waarbij de kleur niet alleen wordt vastgesteld op basis van de afwijking ten opzichte van de laatste herijking, maar waarbij ook alle tussenliggende herijkingen in
beschouwing worden genomen.

Vraag 5
Hoe beoordeelt u de stelling dat er in deze een prima kans gemist is om informatie te delen met burgers en met anderen binnen de overheid en dat het risico is dat het webpaneel in de huidige vorm ‘slechts een pr-functie’ vervult?

Antwoord 5:
De publicatie van het ICT-dashboard is juist een vervolgstap in de rapportage aan de Tweede Kamer over de grote en hoogrisico ICT-projecten. Uiteraard is het nog mogelijk daarin verdere vervolgstappen te maken. Ik beraad me nog op zaken als het toevoegen van informatie over contractpartijen en het explicieter onder de aandacht brengen van de
baten van een project.

Vraag 6
Welke acties gaat u ondernemen om de transparantie over de voortgang van ICT projecten bij het Rijk te bevorderen? Wat gaat u doen om de belangrijkste knelpunten die zijn geconstateerd met betrekking tot de rijksictdashboard, namelijk dat het werken met kleuren als verwarrend wordt ervaren, dat er geen duidelijkheid is over wie de opdrachtgevers zijn en dat de site niet continue wordt bijgewerkt, op te lossen?

Antwoord 6:
Zie de antwoorden op 4 en 5.