Sanctie van uitsluiting toegestaan

Vrz. Rechtbank Assen 4 februari 2011, LJN BR4278 (Gebroeders Reimert B.V. tegen Provincie Drenthe, gevoegd: Jaartsveld Infra B.V. ) 

Image courtesy of officeclipart.com

Pas 5 augustus 2011 gepubliceerd. Aanbesteding die geheel elektronisch verloopt. Aanbesteder schrijft toch schriftelijk in. Is er sprake van een ongeldige inschrijving? De voorzieningenrechter oordeelt dat de documenten dusdanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd, dat alle normaal oplettende en zorgvuldig handelende potentïele inschrijvers daar uit op konden maken dat louter elektronisch kon worden ingeschreven. Het 1 minuut voor sluitingstijd alsnog elektronisch proberen in te schrijven, wat niet lukt, betreft een omstandigheid die voor rekening en risico voor de aanbesteder komt, mede omdat niet is gebleken van falen in het betreffende systeem. De sanctie van uitsluiting acht de voorzieningenrechter toegestaan, omdat dat nodig, adequaat en proportioneel is, om de normen te handhaven die ingevolge het aanbestedingsrecht door de aanbestedende dienst moeten worden nageleefd. Daar verdraagt zich niet mee de door de aanbesteder bepleite keuze om de verzuimen door de vingers te zien en uit te gaan van de laagste inschrijving.

5.3.  Uit de tekst van de aankondiging zelf (artikel VI.3), het bijbehorende (gewijzigde) bestek ( artikel 0.02 en 0.06 ) en de bijlagen (onder andere artikel 5 van het protocol ), is voor dergelijke personen zonder meer op te maken dat de inschrijving moest worden ingediend op de daarin vermelde wijze: stap voor stap met gebruikmaking van computer en internet (zie verder onder 5.6.).
Inherent aan de keuze voor deze elektronische aanbesteding, die bovendien nog is aangeduid als exclusief ("uitsluitend"), is dat een schriftelijke inschrijving niet mogelijk was.
Ter zitting is gebleken dat Reimert wist dat ook wel wist, maar dat dit door de interne organisatie en door een gebrek aan ervaring met deze manier van inschrijven, dit niet overal in haar bedrijf is doorgedrongen.

5.4.  De omstandigheid dat in het bestek in artikel 0.02 zoveel mogelijk in plaats van uitsluitend elektronisch staat opgenomen maakt dit niet anders, omdat bepaalde onderdelen van de aanbestedingsprocedure nu eenmaal niet elektronisch kunnen geschieden, waaronder met name het verstrekken van mondelinge informatie tijdens een inlichtingenbijeenkomst.

5.5.  Reimert stelt dat zij -ook- nog elektronisch heeft ingeschreven op 1 december 2010 om 10.59 uur.

5.6.  In de aanbestedingsdocumenten staat uitvoerig en gedetailleerd hoe moet worden ingeschreven op de opdracht. Onder meer staat beschreven op welke wijze men een account voor het betreffende platform kan verkrijgen, hoe men zich vervolgens kan aanmelden en op welke wijze vervolgens een inschrijving gedaan kan worden. Dit is stap voor stap uiteengezet (rubriek Feiten onder 2.2) en daarbij kan de hulp van een helpdesk worden ingeroepen.
Uit het overzicht van Negometrix van de aanbesteding blijkt dat 31 bedrijven een account hebben geopend. Reimert heeft dat gedaan als tweede potentiële inschrijver, op 19 oktober 2010 om 6.59 uur. Van die 31 bedrijven, hebben er volgens dit overzicht 12 daadwerkelijk ingevulde en bijgevoegde documenten naar het systeem/de server van Negometrix geupload en doorgezonden aan de Provincie, Reimert echter niet. Eén bedrijf, Jansma Wegen en Milieu B.V. is blijven steken in het systeem van Negometrix.

5.7.  Uit dit overzicht volgt niet dat Reimert op 1 december 2010 niet is ingelogd bij Negometrix maar wel dat de vereiste stukken niet zijn meegezonden, althans niet allemaal. Daarbij is niet komen vast te staan dat dit een gevolg is van een falen van het systeem van Negometrix. Het moet er veeleer voor worden gehouden dat het niet is gelukt omdat de tijd daarvoor te kort was.
In artikel 5 van het protocol is dit uitdrukkelijk gesanctioneerd met uitsluiting. Dat is toegestaan nu dit nodig, adequaat en proportioneel is, om de normen te handhaven die ingevolge het aanbestedingsrecht door de aanbestedende dienst moeten worden nageleefd. Een keuze als door Reimert bepleit, namelijk door de vingers zien en het laagste bedrag nemen, verdraagt zich hier niet mee. De Provincie kon niet anders.
Het één minuut voor sluitingstijd nog proberen documenten te uploaden, wat vervolgens niet meer lukt, is een omstandigheid die dus voor rekening van Reimert moet komen.

5.9.  Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen worden afgewezen.