Aantonen ongeldigheid inschrijving winnaar (on)mogelijk?
Disclaimer: de redactie heeft deze bijdrage niet inhoudelijk kunnen beoordelen, omdat zij (nog) niet over de uitspraak zelf beschikt. Tipt u de redactie?
Vzr. Rb. ’s-Gravenhage, 14 september, 399274/KG ZA 11-883 (Scholten Awater / Staat der Nederlanden)
Met bijdrage van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.
De Staat (EASI2010) heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor de levering van ICT-werkplekapparatuur. De Staat wenst de opdracht te gunnen aan Fujitsu. De Staat heeft de inschrijving van SA niet besteksconform (ongeldig) verklaard. SA is van mening dat Fujitsu noch de andere inschrijvers besteksconform (geldig) kunnen hebben ingeschreven. SA vordert heraanbesteding. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.
Belang bij vordering (ex 3:303 BW)
De Staat en Fujitsu hebben aangevoerd dat SA ongeldig heeft ingeschreven, en dus niet ontvankelijk is in haar vorderingen. De voorzieningenrechter is het hier niet mee eens:
- Stelling van SA is, dat alle inschrijvers ongeldig hebben ingeschreven;
- Is dat het geval, dan zou de Staat de opdracht kunnen heraanbesteden;
- SA heeft belang bij heraanbesteding, omdat dat ook voor haar nieuwe kansen biedt.
Argumenten SA
SA heeft aangevoerd, dat de door Fujitsu aangeboden monitor (L20T-3-LED) niet voldoet aan de daartoe in het bestek gestelde eisen:
- De L20T-3-LED is niet terug te vinden op internet noch op enige andere wijze;
- De L20T-3-LED is ook bij andere marktpartijen onbekend;
- Fujitsu heeft de bij inschrijving ingediende datascheet gemanipuleerd. Als men op internet zoekt naar de L20T-3-LED, dan vindt men een andere datasheet dan bij inschrijving is ingediend.
- De monitor op deze datasheet heeft geen draaibare voet en is niet in hoogte verstelbaar. Dit vereist de Staat wel;
- De afbeelding van de monitor wijkt af;
- Bij beide datasheets wordt hetzelfde zogenaamde EAN-nummer gebruikt (4049699453144), terwijl dit nummer uniek moet zijn en slechts betrekking kan hebben op één product;
- De door Fujitsu gehanteerde CEMEA-prijslijst is, in weerwil van de bestekseisen, niet openbaar voor willekeurige bedrijven.
- De monitor heeft op de door Fujitsu ingediende prijslijst een artikelnummer BDL:TOP-L20T-3-LED, terwijl op alle andere door Fujitsu aangeboden monitoren een ander structuurnummer hebben;
- De prijzen zijn weggelaten van alle producten die zijn voorzien van een BDL:TOP artikelnummer;
- Volgens contentleverancier ICEcat was de L20T-3-LED voor het eerst leverbaar op 24 april 2011, terwijl de prijslijst ingevolge het bestek actueel moest zijn op 28 maart 2011.
Ongeldigheid Fujitsu is niet aannemelijk gemaakt
De voorzieningenrechter is van oordeel dat SA niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat Fujitsu niet zou hebben voldaan aan de bestekseisen:
- De Staat en Fujitsu hebben terecht betoogd, dat in het bestek niet wordt geëist dat het geoffreerde product wordt vermeld op de website van de desbetreffende leverancier;
- Aan de vergeefse pogingen van SA om de L20T-3-LED op het internet op te sporen kan daarom op zichzelf genomen niet de conclusie worden verbonden dat Fujitsu bij de inschrijving heeft gemanipuleerd of dat de L20T-3-LED niet bestaat;
- Ook de door SA gedane navraag bij marktpartijen en distributeurs legt onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen concluderen dat de L20T-3-LED niet voldoet. Niet valt uit te sluiten dat de vraagstelling die SA jegens deze marktpartijen dan wel distributeurs heeft gehanteerd onvoldoende doeltreffend dan wel ontoereikend was voor het verkrijgen van de juiste informatie;
- Fujitsu heeft aangevoerd, dat de L20T-3-LED niet op de Nederlandse prijslijst voorkomt, zodat deze ook niet te vinden is in de door SA genoemde ICEcat (openbare catalogus/database op internet);
- De reden om de L20T-3-LED niet op internet te tonen is volgens Fujitsu dat het een zogenaamd BDL-product is, dan wel zeggen een bundel dan wel een samengesteld product;
- Het verweer van Fujitsu dat een dergelijk product om verklaarbare redenen minder gepromoot wordt, en dat dit een keuze is van de afdeling Product Marketing van Fujitsu heeft SA niet gemotiveerd betwist.
- Overigens is gesteld noch gebleken dat SA op de juiste wijze en via de juiste kanalen haar onderzoek heeft verricht bij Fujitsu zelf.
- De stelling van SA, dat het hanteren door Fujitsu van hetzelfde EAN nummer voor twee verschillende producten wijst op manipulatief inschrijven, gaat eraan voorbij dat de bedrijfsvoering bij Fujitsu anders is ingericht dan bij SA.
- Dat een ander gebruik van EAN nummers in de weg staat aan het voldoen aan de bestekseisen door Fujitsu is voorshands niet gebleken;
- Op de zitting heeft Fujitsu de door haar gehanteerde CEMEA prijslijst getoond, waarbij op p. 408 melding wordt gemaakt van de L20T-3-LED met nummer BDL: TOP-L20T-3-LED voor een prijs van € 145. Daarnaast heeft Fujitsu de door haar gebruikte HQ CEMEA prijslijst van 22 februari 2011 getoond waarbij op p. 374 de L20T-3-LED staat vermeld voor een prijs van € 149.
- De omstandigheid dat SA hierna nog twijfels houdt over de echtheid van de L20T-3-LED en zich afvraagt waarom Fujitsu deze niet in werkelijkheid toont, dient voor rekening van SA te blijven.
- Van belang is dat de accountant van Fujitsu, KMPG, met het oog op het afgeven van een accountantsverklaring in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure de aanbieding van Fujitsu heeft moeten doorlichten en daarbij de geoffreerde productcodes heeft moeten controleren.
Commentaar
De Staat en Fujitsu hebben allereerst een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd. De voorzieningenrechter gaat hier terecht aan voorbij.
Uit de jurisprudentie volgt, dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven wel ontvankelijk is in zijn vorderingen, als hij betoogt dat:
- alle inschrijvingen ongeldig zijn en als dit de grondslag is van zijn vordering tot heraanbesteding;
- de betreffende eis die tot de ongeldigheid heeft geleid strijdig is met het aanbestedingsrecht.
Een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven is daarentegen volgens vaste jurisprudentie niet ontvankelijk in zijn vorderingen, als hij wil opkomen tegen:
- de geldigheid van de winnende inschrijving;
- de intransparantie, ondeugdelijkheid of onjuiste toepassing van de beoordelingssystematiek;
- discriminatoire eisen in het bestek.
De voorzieningenrechter volgt het inhoudelijke verweer van de Staat en Fujitsu. Het is de klagende inschrijver, die aannemelijk moet maken dat de inschrijving van de winnende inschrijver ongeldig is. Dit is, zo blijkt uit de jurisprudentie, vaak een zeer moeilijke opgave, zo ook in de onderhavige zaak.
