OPTA heeft ten onrechte last onder dwangsom opgelegd
CBB 25 maart 2013, LJN BZ5339 (KPN/OPTA /Tele2)
OT2010; last onder dwangsom; level playing field / gelijk speelveld; informatievoorsprong en informatieachterstand; aanbesteding.
Nederlands Juridisch Dagblad bericht: Bij de aanbesteding van vaste telefonie door de Staat der Nederlanden onder de naam OT2010, heeft KPN gehandeld in strijd met het marktanalysebesluit Vaste Telefonie. KPN heeft namelijk een kortingsactie intern eerder bekend gemaakt dan aan externe afnemers.
Daardoor ontstond voor het KPN-onderdeel dat deelnam aan de aanbestedingsprocedure een informatievoorsprong ten opzichte van haar concurrenten en was er geen sprake van een gelijk speelveld bij het indienen van het bod. De overtreding was voor OPTA reden om KPN onder dreiging van een dwangsom te gelasten haar bod in te trekken, waardoor de deelname van KPN aan de aanbestedingsprocedure eindigde. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) oordeelt nu dat OPTA op zich bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen, maar dat de last die OPTA in dit geval had opgelegd - een gedwongen intrekking van het bod - onevenredige gevolgen heeft.
Door de intrekking van het bod van KPN wordt namelijk niet bereikt dat alsnog bij het uitbrengen van de biedingen een gelijk speelveld is ontstaan; integendeel: het leidt tot een situatie waarin de concurrentie vermindert. Bovendien heeft de intrekking ook voor de Staat der Nederlanden als aanbesteder verstrekkende gevolgen. Daarom wordt de last onder dwangsom vernietigd.
3.3.2 OPTA heeft bij het bestreden besluit ervoor gekozen om - na aanvankelijke weigering - alsnog een last onder dwangsom op te leggen, omdat de gevolgen van de overtreding op dat moment nog steeds voortduurden. Door de overtreding beschikte de afdeling Retail van KPN in de dagen voor het sluiten van de biedingstermijn over een informatievoorsprong ten opzichte van haar concurrenten, en beschikten die concurrenten, waaronder Tele2, over een informatieachterstand. Ongeacht of de afdeling Retail van KPN bij de inrichting van haar bod gebruik heeft gemaakt van de WLR actietarieven, en ongeacht de hoogte van het uiteindelijke bod, hebben de informatievoorsprong en de informatieachterstand ervoor gezorgd dat bij de aanbesteding van OT2010 geen sprake was van een gelijk speelveld. Teneinde die gevolgen ongedaan te maken, moest KPN worden gedwongen haar aanbieding in te trekken, aldus OPTA.
3.3.3 Door KPN de last op te leggen haar aanbieding in te trekken, heeft OPTA het voordeel dat KPN mogelijk had van de overtreding weggenomen. Dit laat echter onverlet dat de door OPTA opgelegde last als onevenredig moet worden aangemerkt. De last heeft er niet in geresulteerd dat Tele2 of een andere concurrent van KPN alsnog de kortingsactie heeft kunnen gebruiken voor het uitbrengen van een lager bod. De last heeft niet geleid tot een gelijk speelveld, maar integendeel tot een situatie waarin Tele2 een bevoordeelde positie verkreeg. Door de last is de concurrentie bij de aanbesteding van OT2010 dan ook niet bevorderd, maar juist verminderd. Dit klemt te meer nu de gedwongen intrekking van de aanbieding van KPN ook verstrekkende gevolgen heeft gehad voor een derde, namelijk de Staat der Nederlanden als aanbesteder.
3.4 Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat de last onder dwangsom onevenredige gevolgen heeft in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Deze last onder dwangsom is daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
