F.J. van Eeckhoutte, noot onder Vzr. Rechtbank Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (ministerpresidentrutte.nl) 
Zie IEF 10135 voor de onderliggende zaak, met dank aan Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten

Inhoudsopgave
1. De casus
2. De belangenafweging
3. Zeer bijzondere omstandigheden
4. Noodzakellijkheidsvereiste
5. Toetsing in casu
6. Conclusie

1. De casus

's Nederlands onderdaan [A] had op 28 maart 2010, dus nog vóór het aantreden van het kabinet Rutte in oktober dat jaar de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl geregistreerd bij het SIDN. [A] gebruikte www.ministerpresidentrutte.nl als doorway site naar www.klokkenluideronline.nl, op welke site gal gespuwd werd over politici en andere hoogwaardigheidsbekleders. Vijf dagen na het aantreden van het kabinet Rutte bood de RVD [A] aan om ministerpresidentrutte.nl tegen vergoeding van de registratiekosten aan de Staat over de dragen. [A] weigerde onder opgaaf van redenen. Na een sommatie van de landsadvocaat stelde [A] voor om tegen € 6.000,- en later € 2.500,- ministerpresidentrutte.nl over te dragen. Daarmee riep [A] de toorn van de Staat over zich heen.

Bij uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van 1 september 2011  werd [A] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl aan de Staat over te dragen. De voorzieningenrechter hing het vonnis op aan misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Lid 2 (2e zinsdeel) van dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

2. De belangenafweging

Sinds Gaos/Passie  kan een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag (meer) bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. Dus, eerst bijv. een onrechtmatige daad vaststellen gevolgd door een afweging van belangen, en dus niet belangen afwegen om op grond daarvan tot onrechtmatigheid te concluderen. Dat juridisch obstakel kan verklaren waarom sinds 2001 enkele malen art. 3:13 lid 2 BW van stal werd gehaald om domeinnaamkwesties beoordelen . De tekst van 3:13 lid 2 BW, die zo op het eerste gezicht voor een jurist zo klaar als een klontje lijkt , bood de Haarlemse voorzieningenrechter de grondslag om de belangen van partijen i.c. af te wegen. Het vaststellen van misbruik van bevoegdheid ingevolge 3:13 lid 2 BW door slechts wederzijdse belangen af te wegen, is echter een onjuiste rechtsopvatting  .

De figuur van misbruik van bevoegdheid strekt ertoe de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende, rechtmatige bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is.  Artikel 3:13 lid 2 BW wil uiting geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.

3. Zeer bijzondere omstandigheden

De onevenredigheidsmaatstaf uit art. 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW vond zijn beslag in een arrest van de Hoge Raad uit 1970  en werd gecodificeerd om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van de bevoegde niet "op voet van gelijkheid" moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen.   De nadruk moet liggen op het belang van degene die zijn recht uitoefent, zij het dat die grens kan worden getrokken daar waar voor hem geen redelijk belang meer aanwezig is. Een juiste toepassing van 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) vergt dat wordt onderzocht wat het belang van de bevoegde is bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en of dát belang in wanverhouding staat ten opzichte van het belang van de gelaedeerde. De uitoefening van deze bevoegdheid kan onder zeer bijzondere omstandigheden onevenredig zijn, maar dergelijke omstandigheden zullen zich niet spoedig voordoen, aldus Langemeijer .

Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het feit dat er voor de bevoegde een redelijk alternatief bestaat – lees: an offer you can’t refuse -  of een zwaarwegend belang zijdens de gelaedeerde , waardoor aan de uitoefening van de bevoegdheid de rechtmatigheid ontvalt. De aard en kwaliteit van het alternatief voor de bevoegde geven aan wanneer het verbod tot bevoegdheidsuitoefening geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer zijn belang in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen .

4. Noodzakellijkheidsvereiste

Om de uitoefening van een bevoegheid te kunnen verbieden, is bovendien noodzaak tot respectering van het belang van de gelaedeerde vereist . Dit noodzakelijkheidvereiste betekent zoveel als dat voor de gelaedeerde geen enkele redelijke oplossing bestaat ter bescherming van zijn belang dan het wijken van de bevoegdheid van diegene die zijn bevoegdheid wenst uit te oefenen.

5. Toetsing in casu

Door 3:13 BW van stal te halen, staat a priori vast dat [A] rechtmatig houder van ministerpresidentrutte.nl is en [A] er dus in principe mee kan doen en laten wat hem goeddunkt. Dat ligt ook in lijn met het 'first come, first served'-principe  dat aan de basis ligt bij de verdeling van domeinnamen.

Door te overwegen dat [A] wil meeliften op de naamsbekendheid en positie van premier Rutte, er voor [A] geen noodzaak is om voor het aan de kaak stellen van die misstanden juist ministerpresidentrutte.nl te gebruiken en dat als [A] zijn gedachtegoed aan de man wil brengen, hij dat dient te doen op eigen kracht en niet d.m.v. ministerpresidentrutte.nl, lijkt de rechter de rechtmatigheid van de bevoegheid van [A] te miskennen. Eigenlijk vindt de rechter dat [A] door het registreren en in stand houden van de domeinnaam onrechtmatig handelt. Ten onrechte. In het kader van artikel 3:13 lid 2 BW had de rechter behoren te overwegen dat [A] in beginsel ministerpresidentrutte.nl rechtmatig had geregistreerd en in stand hield, en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden én bij gebleken noodzaak aan de zijde van de Staat, die rechtmatigheid kon ontvallen.

Maar los daarvan, had [A] belang bij registratie van ministerpresidentrutte.nl en instandhouding van de daaraan gekoppelde website om zijn mening te uiten, welk belang de kern van het in de grondwet en EVRM neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting raakt. Dat hij via www,ministerpresidentrutte.nl meeliftte op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president valt in het licht van dat grondrecht goed te plaatsen. Ook het meeliften was een valide belang van [A].

Het belang van de Staat bij verkrijging van ministerpresidentrutte.nl was er volgens de voorzieningenrechter in gelegen informatievoorziening van het publiek aangaande de premier via ministerpresidentrutte.nl mogelijk te maken en het voorkomen van een verwarrende situatie. Volgens de rechter verwachten bezoekers van ministerpresidentrutte.nl informatie aan te treffen over de minister-president. Het is niet aanstonds duidelijk dat respectering van die belangen noodzakelijk is. Informatievoorziening kan ook plaatsvinden via andere domeinnamen, sterker nog: is gecentraliseerd via www.rijksoverheid.nl .Bovendien kon de internetgebruiker op ministerpresidentrutte.nl direct zien dat de daarop geboden informatie niet van de overheid afkomstig was. Niet de domeinnaam is doorslaggevend, maar de aard van de informatie op de website . Dat een domeinnaam associeert met de overheid betekent niet automatisch dat er mag worden vanuit gegaan dat de informatie op die website van de overheid afkomstig is. Wie daar anders tegenaan kijkt, onderschat het cognitief vermogen van de gemiddelde burger danig.
Voorts mogen we ons in het kader van de toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste afvragen hoe serieus de Staat haar eigen belangen neemt. Eerst trekt de Staat onder aanvoering van verwarringsgevaar ten strijde tot en met appel om de domeinnamen 2ekamer.com en tweedekamer.com  binnen te halen, om die registraties vervolgens te laten verlopen; tweedekamer.com is geparkeerd  bij Sedo en 2ekamer.com is vrij.

6. Conclusie

Al met al kan men zich afvragen of de in het ministerpresidentrutte.nl-proces opgevoerde belangen van de Staat wel de belangen zijn waar het in werkelijkheid om heeft gedraaid. Net zoals door advocaten straatjes worden geruimd voor houders van intellectuele eigendomsrechten, zal het me niet verbazen als een spindoctor van het in oktober 2010 kersvers aangetreden kabinet de landsadvocaat heeft geïnstrueerd het blazoen van Rutte opgepoetst te houden. Wat daar ook van zij, het lijkt me dat in deze zaak niet zozeer misbruik van bevoegdheid, maar aantasting van eer en goede naam van Rutte versus de vrijheid van meningsuiting van [A]  centraal had moeten staan.

In de zaak van ministerpresidentrutte.nl komen alle oude grondslagen  van onrechtmatigheid terug , maar nu in het jasje van artikel 3:13 lid 2 BW. Een correcte toepassing van dit wetartikel had m.i. niet kunnen leiden tot verplichte overdracht van ministerpresidentrutte.nl aan de Staat. Het debacle heeft [A] echter niet de mond gesnoerd.

Zie pdf voor de volledige noot inclusief uitgebreide voetnoten; foto van Brand Me Up.

Rechtbank Utrecht 8 juni 2011, HA ZA 10-1607 (Parfip Nederland B.V. tegen Hulsenboom Holding B.V.)

In't kort: Overeenkomst zaken verhuur en onderhoud website en domeinnaam. Kwalificatie van de overeenkomst. Geen ontbinding, wel rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst. Ten aanzien van het bepalen van het redelijk loon wordt het nemen van een akte opgedragen.

Tussen Proximedia en Hulsenboom Elektrotechniek is op 8 juli 2004 een “Overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud ” (hierna: de overeenkomst) voor een periode van 48 maanden tot stand gekomen. De overeenkomst houdt in dat Proximedia voor Hulsenboom Elektrotechniek een website bouwt, de hosting en het onderhoud daarvan verzorgt en een domeinnaam aanmaakt, alsmede dat Proximedia aan Hulsenboom Elektrotechniek een laptop met internetaansluiting ter beschikking stelt. Als vergoeding hiervoor is overeengekomen dat Hulsenboom Elektrotechniek B.V. maandelijks een bedrag van EUR 201,11 (inclusief BTW) betaalt.

(...)

Loon

Uitgangspunt is derhalve dat de overeenkomst op 22 juli 2005 door opzegging rechtsgeldig is geëindigd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:411 lid 1 BW heeft de opdrachtnemer, nu de overeenkomst is geëindigd voordat de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken en de verschuldigdheid afhankelijk is van het verstrijken van die tijd, recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Krachtens artikel 7:411 lid 2 BW heeft de opdrachtnemer recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijk is.

 

De rechtbank acht het, daargelaten de vraag of de opzegging is toe te rekenen aan Hulsenboom Holding, niet redelijk om het volle loon, bestaande uit het geheel van overeengekomen maandelijkse vergoedingen, toe te kennen. Immers, de overeenkomst met een looptijd van 48 maanden is reeds na 12 maanden opgezegd, zodat nog te verrichten werkzaamheden Proximedia bespaard zijn gebleven en de vrijgekomen tijd aan andere opdrachten kon worden besteed.

(...)
Om een eindbeslissing te kunnen nemen over de hoogte van het naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon dient de rechtbank de beschikking te hebben over nadere gegevens met betrekking tot de waarde van de reeds door Proximedia geleverde prestaties. Derhalve wordt Parfip opgedragen om bij akte gemotiveerd en met stukken onderbouwd een berekening hiervan in het geding te brengen met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.16. is overwogen. De inhoud van de akte dient hiertoe beperkt te zijn. Vervolgens zal partij Hulsenboom Holding de gelegenheid krijgen om uitsluitend daarop bij antwoordakte te reageren.

HvJ EU 25 oktober 2010, gevoegde zaken C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising GmbH) - perscommuniqué

Prejudiciële vragen Bundesgerichtshof (Duitsland) en Tribunal de grande instance Paris (Frankrijk)

In't kort. Bevoegdheid van de rechter bij beweerde schending van de persoonlijkheidsrechten (laster of smaad) door op internet geplaatste uitingen. Gestelde vragen hieronder: Slachtoffers van inbreuken op de persoonlijkheidsrechten via internet kunnen zich voor de volledige schade tot de gerechten van hun woonstaat wenden.

De verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid bepaalt dat personen die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat in beginsel worden opgeroepen voor  de gerechten van die staat. Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad kan een persoon echter ook worden opgeroepen in een andere lidstaat, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.

Zo heeft het slachtoffer, in geval van belediging door middel van een in verschillende lidstaten verspreid schriftelijk artikel in de pers, twee mogelijkheden om de uitgever tot schadevergoeding aan te spreken. Het slachtoffer kan zich wenden tot de gerechten van de staat waar de uitgever gevestigd is. Die gerechten kunnen zich uitspreken over de volledige schade die door de belediging is veroorzaakt. Ook kan het slachtoffer zich wenden tot de gerechten van elke lidstaat waarin de publicatie is verspreid en waar  het beweert in zijn goede naam te zijn aangetast (plaats van intreden van de schade). In dat laatste geval kunnen de nationale gerechten echter alleen kennis nemen van vorderingen betreffende schade die is veroorzaakt in de staat waar zij hun zetel hebben.

Bijzonder in dit arrest is dat in geval van inbreuk op persoonlijkheidsrechten via internet het slachtoffer zich ook kan wenden tot de gerechten van de lidstaat waar het slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft. Dat is meestal zijn gewone verblijfplaats. In dat geval kan het slachtoffer volledige schadevergoeding vorderen.

De beheerder van een website die onder de richtlijn inzake de elektronische handel valt, kan in die staat echter niet aan strengere eisen worden onderworpen dan de eisen waarin het recht van zijn lidstaat van vestiging voorziet.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 5, punt 3, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat in geval van een beweerde schending van de persoonlijkheidsrechten door op internet geplaatste contents, de persoon die zich gelaedeerd acht een vordering tot vergoeding van de volledige schade kan indienen, hetzij bij de gerechten van de lidstaat waar de uitgever van die contents gevestigd is, hetzij bij de gerechten van de lidstaat waar zich het centrum van zijn belangen bevindt. In plaats van een vordering tot vergoeding van de volledige schade kan die persoon ook een vordering indienen bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan een op internet geplaatste content toegankelijk is of is geweest. Deze gerechten kunnen enkel kennis nemen van vorderingen betreffende schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de lidstaat van het aangezochte gerecht.

2) Artikel 3 van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”), moet aldus worden uitgelegd dat het geen omzetting in de vorm van een specifieke conflictregel verlangt. De lidstaten moeten echter, behoudens de volgens de voorwaarden van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 toegestane afwijkingen, op het gecoördineerde gebied waarborgen dat de verlener van een dienst van de elektronische handel niet wordt onderworpen aan strengere eisen dan die voorzien in het in de lidstaat van vestiging van die dienstverlener toepasselijke materiële recht.

Vragen: 1. Moeten de woorden ‚plaats waar het schadebrengende feit zich kan voordoen’ in artikel 5, punt 3, van [de verordening] in het geval van (dreigende) schendingen van persoonlijkheidsrechten door de inhoud van een website aldus worden uitgelegd, dat de betrokkene tegen de beheerder van de website, ongeacht in welke lidstaat deze gevestigd is, ook een vordering tot staking kan instellen bij de gerechten van elke lidstaat waar die website kan worden opgeroepen,

of   is voor de bevoegdheid van de gerechten van een lidstaat waarin de beheerder van de website niet is gevestigd, vereist dat er tussen de gelaakte inhoud of de website en de forumstaat een bijzondere band bestaat (nationale aanknopingsfactor) die verder gaat dan de louter technische mogelijkheid om die website op te roepen?

2. Indien een dergelijke nationale aanknopingsfactor vereist is: Welke criteria zijn ter zake bepalend?
Is het beslissend dat de website door de beheerder ervan doelbewust (ook) wordt gericht tot de internetgebruikers in de forumstaat, of volstaat het dat de op de website raadpleegbare informatie een zodanige objectieve band heeft met die staat, dat het in de omstandigheden van het concrete geval, met name op grond van de inhoud van de website, in de forumstaat daadwerkelijk tot een conflict kan zijn gekomen of kan komen tussen de tegengestelde belangen – het belang van de verzoeker bij de eerbiediging van zijn persoonlijkheidsrecht en het belang van de beheerder bij de vormgeving van zijn website en de informatieverstrekking?

Is het voor de bepaling van de bijzondere nationale aanknopingsfactor van belang hoe vaak de website in de forumstaat is opgeroepen?

3. Indien voor de bevoegdheid geen bijzondere nationale aanknopingsfactor vereist is, of indien daarvoor volstaat dat de informatie in kwestie een zodanige objectieve band heeft met de forumstaat dat het in de omstandigheden van het concrete geval, met name op grond van de inhoud van de website, in de forumstaat daadwerkelijk tot een conflict kan zijn gekomen of kan komen tussen de tegengestelde belangen en het bestaan van een bijzondere nationale aanknopingsfactor niet vereist dat de betrokken website in de forumstaat een minimum aantal keren is opgeroepen:

Moet artikel 3, leden 1 en 2, van [de richtlijn] dan aldus worden uitgelegd, dat aan die bepalingen een conflictenrechtelijke betekenis moet worden toegekend in die zin, dat zij ook in het burgerlijk recht de verplichting meebrengen om uitsluitend het recht van het land van herkomst toe te passen, met voorbijgaan van de nationale collisieregels,

of    zijn die bepalingen een correctief op materieelrechtelijk vlak, waardoor het materieelrechtelijke resultaat van het volgens de nationale collisieregels toepasselijke recht inhoudelijk wordt gewijzigd en gereduceerd tot de vereisten van het land van herkomst?

Indien artikel 3, leden 1 en 2, van [de richtlijn] een conflictenrechtelijk karakter heeft:

Verplichten die bepalingen enkel tot de uitsluitende toepassing van het materiële recht van het land van herkomst of ook tot de toepassing van de aldaar geldende collisieregels, zodat terugverwijzing door het recht van het land van herkomst naar het recht van het land van bestemming mogelijk blijft?”

én

Moeten de artikelen 2 en 5, punt 3, van [de verordening] aldus worden uitgelegd dat zij de rechter van een lidstaat de bevoegdheid verlenen tot kennisneming van een vordering wegens een schending van de persoonlijkheidsrechten, die kan zijn veroorzaakt door de plaatsing van informatie en/of foto’s op een internetsite waarvan de redactie in een andere lidstaat wordt gevoerd door een onderneming die in die lidstaat – of in een andere lidstaat, die in ieder geval niet dezelfde is als de eerstgenoemde – is gevestigd:
– onder de enkele voorwaarde dat deze internetsite vanuit de eerstgenoemde staat kan worden geraadpleegd, of
– enkel wanneer er tussen het schadebrengende feit en het grondgebied van de eerstgenoemde staat een voldoende, wezenlijke of significante band bestaat, waarbij het in dit tweede geval de vraag is of die band kan resulteren uit:
– het aantal verbindingen met de litigieuze pagina vanuit de eerste lidstaat, absoluut gezien of in verhouding tot het totale aantal verbindingen met die pagina,
– de verblijfplaats of de nationaliteit van de persoon die schending van zijn persoonlijkheidsrechten stelt, of van de belanghebbenden in het algemeen,
– de taal waarin de litigieuze informatie is verspreid, of elke andere omstandigheid aan de hand waarvan kan worden aangetoond dat de redacteur van de site zich specifiek wilde richten tot het publiek van de eerstgenoemde staat,
– de plaats waar de geschetste feiten zich hebben voorgedaan en/of de foto’s zijn genomen die mogelijk online zijn geplaatst,
– andere criteria?

Parallelle publicatie IE-Forum IEF 10376. Met dank aan Neeltje Beens, BRight advocaten.

Op 22 september 2011 heeft de Europeana Foundation, de Europeana Data Exchange Agreement (DEA) goedgekeurd. Europeana werd in 2008 gelanceerd met als doel het Europese culturele en wetenschappelijke erfgoed toegankelijk te maken voor het publiek. De DEA regelt de relatie tussen Europeana en de data providers. Deze bestaan uit Europese bibliotheken, musea, archieven en multimediahuizen die hun digitale erfgoed collecties via Europeana toegankelijk maken.

De DEA bepaalt onder meer de auteursrechtelijke status van previews en geschreven metadata (= data over data) die door Europeana toegankelijk gemaakt worden. In de DEA wordt namelijk bepaald dat alle previews en metadata die door de dataproviders aan Europeana verstrekt worden door Europeana onder de voorwaarden van de Creative Commons Zero (hierna CC0) verklaring gepubliceerd mogen worden.

Zoals wellicht bekend biedt Creative Commons auteurs, kunstenaars, wetenschappers, docenten en alle andere creatieve makers de vrijheid om op een flexibele manier met hun auteursrechten om te gaan. Met een keuze uit een aantal standaardlicenties bepaalt de maker in welke mate zijn of haar werk verder verspreid en bewerkt mag worden, en onder welke voorwaarden dit mag. De CC0 is hierin echter een vreemde eend in de bijt omdat daarin volledig afstand wordt gedaan van de  auteursrechten.

Volgens Creative Commons is de CC0 is geen licentie, maar een verklaring waarmee een auteursrechthebbende aan kan geven dat hij of zij afstand van alle auteursrechten doet. Anders dan bij een licentie kan er dus geen inbreuk op een met een CC0 verklaring beschikbaar gesteld werk gemaakt worden. Door CC0 op een werk van toepassing te verklaren stelt de maker zijn werk beschikbaar aan de ‘Commons’ door, voor zover dit wettelijk is toegestaan, afstand te doen van alle rechten die op het werk in de zin van het auteursrecht en alle andere aanverwante of naburige rechten, rusten. Onder CC0 beschikbaar gestelde werken kunnen dus door iedereen voor alle doeleinden gebruikt worden en naamsvermelding kan daarbij niet geeistgeëist worden.

De CC0 is met name door Creative Commons in het leven geroepen om duidelijkheid omtrent het gebruik van werken te creëren. Hetgeen natuurlijk een goede zaak is. De CC0 zorgt er mijns inziens voor dat er duidelijkheid en dus rechtszekerheid wordt gecreëerd. Immers, indien een werk onder de CC0 valt, is er geen twijfel of misinterpretatie meer mogelijk over het gebruik ervan.

De nieuwe Europeana Data Exchange Agreement ligt nu bij de instellingen die hun collecties via Europeana toegankelijk maken. Zij hebben tot 31 december 2011 de tijd om met de nieuwe voorwaarden van Europeana akkoord te gaan. Het moge duidelijk zijn dat Europeana zich met de DEA positioneert in het erfgoedveld als pionier en aanjager van open data nu de onder CC0 gepubliceerde previews en metadata door iedereen zonder enige restricties en dus ook voor het ontwikkelen van commerciële diensten hergebruikt mogen worden.

Het is nog afwachten of de DEA in de huidige vorm door het merendeel van de instellingen zal worden ondertekend en daarnaast of de DEA uiteindelijk in rechte afdwingbaar is. Want, ondanks dat een data provider in de DEA “ensures” dat er toestemming is om eventuele wèl auteursrechtelijk beschermde werken van derden ook onder de CC0 licentie te mogen gebruiken, is het natuurlijk nog maar de vraag wat er gebeurt indien er onverhoopt auteursrechtelijk beschermde werken worden gepubliceerd waarvan de maker géén toestemming heeft gegeven om onder de CC0 licentie te publiceren.

Rechtbank Maastricht 29 augustus 2011, LJN B7650 (Eiser tegen gemeente Nuth)

Privaccy, vingerafdruk voor paspoort, geen strijd met EVRM en Handvest, beroep art. 1 EP. Rechtspraak.nl Verweerder stelt zich op het standpunt (kort weergegeven) dat het voorschrift dat een reisdocument is voorzien van vingerafdrukken is gebaseerd op de (EG) Verordening nr. 2252/2004 van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten (Verordening). De Verordening heeft rechtstreekse werking en er is geen uitzondering op deze bepaling in de Verordening opgenomen.

Eiser voert in beroep aan (kort samengevat) dat zowel de verplichting tot het afgeven van zijn vingerafdrukken, alvorens een paspoort kan worden aangevraagd en afgegeven, alsook het opslaan van deze vingerafdrukken in een (de)centrale database ingevolge de Paspoortwet in strijd is met artikel 8 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 8 van het Europese Handvest. Voorts stelt eiser dat sprake is van een inbreuk op zijn eigendomsrecht (van zijn biometrische kenmerken) en dat de paspoortchip onvoldoende beveiligd is. Eiser doet ook een beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat personen voor wie het fysiek onmogelijk is vingerafdrukken af te staan wel een reisdocument kunnen krijgen.

Ten slotte stelt eiser dat de Paspoortwet niet voorziet in een procedure waar eiser als burger zijn (principiële) bezwaren kan uiten, hetgeen als een fors gebrek in de wet moet worden gekwalificeerd.
(...)
Ten aanzien van de gestelde inbreuk op eisers eigendomsrecht merkt de rechtbank op dat er in dit geval geen sprake is van bezittingen die een “economische waarde” vertegenwoordigen en dus geen inbreuk op eisers eigendomsecht als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol.

Ten aanzien van de gestelde inbreuk op eisers eigendomsrecht merkt de rechtbank op dat er in dit geval geen sprake is van bezittingen die een “economische waarde” vertegenwoordigen en dus geen inbreuk op eisers eigendomsecht als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol.

Met betrekking tot eisers stelling dat de Paspoortwet niet voorziet in een procedure waar hij als burger zijn (principiële) bezwaren kan uiten, merkt de rechtbank op dat de wetgever hier niet voor heeft gekozen. Gelet op de doelstelling van de paspoortwet ligt het immers voor de hand dat er in beginsel geen uitzonderingen mogelijk zijn op het vereiste dat bij de aanvraag van een reisdocument vingerafdrukken worden opgenomen. De rechtbank verwerpt deze beroepsgrond van eiser dan ook.

Op grond van voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat verweerder, na eisers weigering tot afgifte van zijn vingerafdrukken en de geboden herstelmogelijkheid, terecht heeft besloten zijn aanvraag voor het verkrijgen van een nieuw paspoort buiten behandeling te stellen.

Besluit van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 7 juni 2011, nr. 3104147, houdende vaststelling van de herziene Algemene Rijksinkoopvoorwaarden (ARIV-2011), Stcrt. 2011, nr. 18716. - zie overigens ook ons overzicht Algemene Voorwaarden

De Minister-President, Minister van Algemene Zaken,
Handelende in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad;
Besluit:

Artikel 1 Vastgesteld worden de bij dit besluit gevoegde herziene Algemene Rijksinkoopvoorwaarden, voortaan genaamd ARIV-2011.

Artikel 2 De besluiten van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 26 februari 2008, nr. 3313667, houdende vaststelling van de herziene Algemene Rijksinkoopvoorwaarden ((ARIV-2008); Stc. 2008, 52), en van 23 februari 2009, nr. 3075034, houdende wijziging daarvan (Stc. 2009, 45), worden ingetrokken.

Artikel 3 Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst.

Dit besluit zal in de Staatscourant worden geplaatst.
De Minister-President,
Minister van Algemene Zaken,
M. Rutte.

Met dank aan Walter van Holst, Mitopics.

Medio 2009 heeft er in de Nederlandse IT-vakpers een controverse gespeeld over de (vermeende) aanbestedingsverplichtingen bij het rechtstreeks verwerven van open source software. Tot op heden is deze vraag in Nederland nog niet aan een rechter voorgelegd. Interessant is echter dat de Franse Conseil d’État, het hoogste bestuursrechtelijke orgaan in Frankrijk, hier onlangs een uitspraak over heeft gedaan.

Een korte samenvatting van de controverse uit 2009: het Ministerie van Algemene Zaken had voor het open source CMS Hippo gekozen en pas in een later stadium hieraan gerelateerde dienstverlening aanbesteed. Met name ICT~Office was van mening dat deze keuze vooraf voor een open source softwarepakket in strijd met de Europese aanbestedingsregels was en uitte hier dan ook forse kritiek op (Computable). Uit de reacties op ICT~Office bleek dat niet iedereen de visie van ICT~Office deelde. Zoals het in een controverse in Computable betaamt, werden grote woorden zoals ‘krokodillentranen’, ‘open source maffia’, ‘wakker worden ICT~Office’ en ‘wonderlijke actie' niet geschuwd. De hamvraag is of er alleen gekeken moet worden naar de vraag of er onder een bezwarende titel verworven wordt (wat bij open source licenties niet het geval is), of dat er ook in ogenschouw genomen moet worden dat een keuze voor één bepaald verdienmodel een onterechte uitsluiting van andere verdienmodellen is.

Er lag al een uitspraak van de Europese Ombudsman (Computable), later ook hier op IT en Recht behandeld door Marianne Korpershoek (IT 187) die er op wees dat open source software niet aanbestedingsplichtig is. In de Franse zaak ging het om de regionale overheid van Picardië die in een openbare Europese aanbesteding om implementatie-, onderhouds- en ondersteuningsdienstverlening voor de open source software elektronische leeromgeving Lilie had gevraagd. De aanbesteding werd door Atos Origin gewonnen. Twee andere leveranciers, Kosmos en Itop, leveranciers van educatieve software, kwamen hier tegen op, op grond van de Franse implementatie van artikel 23 lid 8 van richtlijn 2004/18/EC (het verbod op het noemen van merknamen).

In eerste instantie werd dit beroep gegrond verklaard door de administratieve rechter in Amiens, maar in hoger beroep zag de Counseil d’État dit toch beduidend anders. In essentie werd de voorafgaande keuze door de regio Picardië voor Lilie niet als discriminatoir gezien omdat het om open source software ging. Uit de vrijheden die open source licenties verschaffen vloeit namelijk voort dat iedere partij diensten aan kan bieden gerelateerd aan dit specifieke pakket. De Conseil d’État gaat daarbij zelfs zover om te stellen dat een keuze voor een open source pakket zelfs geen voorsprong oplevert voor de oorspronkelijke makers van dat pakket:

“… ne peut être regardée ni comme ayant pour effet de favoriser la société Logica qui a participé à sa conception et en est copropriétaire ni comme ayant pour effet d'éliminer des entreprises telles que les sociétés requérantes qui, tout en ayant entrepris de développer leurs propres solutions logicielles, sont spécialisées dans l'installation d'espaces numériques de travail à destination des établissements d'enseignement et disposent des compétences requises pour adapter le logiciel libre Lilie …”

Een conclusie die uit praktisch oogpunt misschien wat ver gaat. Feit blijft dat we nu binnen Europa twee uitspraken hebben van rechtsprekende organen, die binnen hun respectievelijke jurisdicties als organen met gezag worden gezien, die geen probleem zien in het niet aanbesteden van open source software. De lijn van ICT~Office in dit debat heeft tot op heden nog geen weerklank gevonden in de rechtspraak in het buitenland.

Kantonrechter Tilburg Rechtbank Breda 12 oktober 2011, LJN  BT8423 (Direct Pay Services tegen gedaagde)

Koop op afstand. Proefpakket tot wederopzegging met een daaraan gekoppeld abonnement telefonisch afgesloten. Natuals is een detailhandel in gezondheids- en schoonheidsproducten welke haar producten aanbiedt via internet (homeshopping). Het abonnement betreft (telkens?) een vervolgzending, zijnde een pakket van 90 capsules, goed voor een periode van 3 maanden, welke zending achteraf maandelijks (telkens € 15,90) wordt gefactureerd door middel van een door [gedaagde] mondeling afgegeven automatische incasso. Het abonnement is niet vrijblijvend, aldus Direct Pay, daartoe verwijzend naar een voicelog op CD-rom van een deel van het telefoongesprek zoals dat op 6 november 2009 met [gedaagde] is gevoerd. Uit dat gesprek blijkt namelijk dat geen sprake is van een vrijblijvend proefpakket maar dat [gedaagde] het abonnement zelf diende op te zeggen.

In de gegeven omstandigheden is het aan eiseres om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat gedaagde dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, heeft ontvangen. Nu eiseres zich bedient van deze wijze van uitvoering is het ook redelijk dat daarin gelegen risico’s in de eerste plaats op haar drukken. Aangezien ontvangst niet vast staat wordt de vordering afgewezen.

3.8 Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het te ver te concluderen dat geen enkele overeenkomst tot stand is gekomen. Overeenstemming bestond immers in ieder geval over het feit dat een proefpakket met vitaminepillen zou worden geleverd waarvoor de verzendkosten door [gedaagde] zouden worden betaald en trouwens zijn betaald. Voor de conclusie dat een verder reikende overeenkomst tot stand is gekomen is echter mede van belang of [gedaagde] het proefpakket, inclusief welkomstbrief met relevante informatie over de wijze van opzegging en de vervolgzending daadwerkelijk heeft ontvangen. Direct Pay stelt immers dat daaruit de betalingsverplichting van [gedaagde] voortvloeit. Het is bovendien van belang omdat de niet-ontvangst van de goederen en van die bij wet voorgeschreven informatie de bedenktijd en de bevoegdheid/mogelijkheid voor de consument om de koop alsnog te ontbinden of om af te zien van de vervolgzending en de daaraan verbonden betalingsverplichting verlengt, zoals voortvloeit uit artikel 7:46c lid 2 juncto 46d lid 1 BW. Overigens ligt, behoudens andersluidende afspraken, voor de hand dat geen betalingsverplichting bestaat of ontstaat zolang goederen die zijn besteld niet zijn ontvangen.

3.9 Aangezien [gedaagde] dat heeft betwist is het aan Direct Pay om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat [gedaagde] wel dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, en de vervolgzending heeft ontvangen. Dat geldt te meer waar Natuals zich bedient van deze wijze van uitvoering van de koop op afstand. Dan is ook redelijk dat daarin gelegen risico’s toch in de eerste plaats op haar dienen te drukken.

3.10 Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Direct Pay met betrekking tot de bedoelde ontvangst onvoldoende gesteld en heeft zij die ook overigens niet genoegzaam aannemelijk kunnen maken. Getekende afleveringsbewijzen, en pakbonnen evenals verzendlijsten ontbreken. Een verklaring van het verzendhuis, waarvan Direct Pay stelt dat daarvan gebruik is gemaakt, is niet in het geding gebracht. Hetzelfde geldt voor onderliggende stukken ter staving van de door Direct Pay genoemde verzendcodes. Uit het feit dat goederen niet retour zijn gekomen kan evenmin de conclusie worden getrokken dat [gedaagde] dus de goederen heeft ontvangen. Facturen zijn er verder niet, aangezien Natuals volgens Direct Pay werkt met abonnementen en betaling geschiedt via automatische incasso. Ten slotte is geen afschrift van de welkomstbrief inclusief code, overgelegd. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding Direct Pay (nog) tot bewijslevering toe te laten.

3.11 Aangezien aldus niet vast staat dat [gedaagde] het proefpakket c.a. en de vervolgzending heeft ontvangen, moet de slotsom zijn dat op haar geen betalingsverplichting rust en dat de vordering dient te worden afgewezen. In die zin zal worden beslist, met verwijzing van Direct Pay in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen. Aangezien [gedaagde] in persoon procedeert en is gesteld noch gebleken van door haar gemaakte kosten als bedoeld in artikel 238 Rv., zullen die worden gesteld op nihil.

Met dank aan Roeland de Bruin, CIER.

Op 12 oktober publiceerde Surffoundation het Rapport 'Data in Publiek-Private Projecten: Juridische aspecten' op hun website. Auteurs: M. de Cock Buning, A. Ringnalda en R.W. de Bruin.

Dit rapport is uitgevoerd in het kader van het project 'Data in Publiek-Private Projecten (DiPPP)'. SURF en STW hebben in dit kader het Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht (CIER) van de Faculteit Rechtsgeleerdheid, Economie en Bestuurskunde van de Universiteit Utrecht opdracht gegeven onderzoek te doen naar de juridische aspecten rondom het in Open Access beschikbaar stellen van onderzoeksdata die voortkomt uit publiek-privaat gefinancieerd onderzoek. Er kan een spanningsveld bestaan tussen het Open Access-beleid van publieke subsidieverstrekkers als NWO en STW en mogelijke belangen van private cofinanciers die aanspraak willen maken op rechten op onderzoeksdata teneinde resultaten te exploiteren en hun investering terug te verdienen.

Onderzoeksdata kunnen echter beschermd zijn door intellectuele eigendomsrechten, te weten het auteursrecht, databankenrecht en/of de onpersoonlijke geschriftenbescherming.

Evenwichtige regeling
In situaties waarbij een private partij is betrokken als cofinancier of als leverancier van (een deel van de) voor het onderzoek noodzakelijke informatie moet een evenwichtige regeling worden getroffen, waarbij enerzijds de belangen van de private partij worden meegewogen en waarbij voor NWO en STW anderzijds het uitgangspunt van het Open Access-beleid vooropstaat. Voor het afwegen van deze belangen komt het CIER met de volgende aanbevelingen:

• Voorkom dat IE-rechten een obstakel voor het delen en hergebruiken van onderzoeksdata kunnen vormen
• Gebruik gedragscodes in plaats van beschikbare standaardlicenties
• Voorkom feitelijke monopolies op informatie met een eenduidig beleid
• Regel de positie van private partijen
• Regel de positie van derde partijen
• Spoor de wetgever aan om de potentiële IE-obstakels bij het delen en hergebruiken van onderzoeksdata te voorkomen.

Praktijkgebied IE is een bron van informatie voor elke professional die zich met Intellectuele Eigendom bezighoudt. Met elke dag nieuws, commentaar, wetgeving, jurisprudentie en officiële publicaties en een wekelijkse nieuwsbrief. Praktijkgebied IE heeft een eenvoudige zoek- en navigatiestructuur die gebruik maakt van de technologie van Legal Intelligence. Alle informatie is integraal doorzoekbaar en via een boomstructuur eenvoudig toegankelijk. (pdf sheet)

Bronnen
De databank Praktijkgebied IE bevat wetgeving, jurisprudentie, tijdschriften en (achtergrond)artikelen op het rechtsgebied Intellectuele Eigendom. Praktijkgebied IE bevat nu:
Publieke bronnen 
 EHRM
 EUR-Lex / curia
 Overheid.nl
 Rechtspraak.nl
 Wetten.nl
Weblogs
 Achtergrondartikelen en commentaren IE-Forum (voorheen Boek9) vanaf 1 januari 2006
 Achtergrondartikelen en commentaren ITenRecht vanaf september 2010
Tijdschriften
 Tijdschrift Auteurs-, Media- en Informatierecht (AMI), vanaf 2003
 Tijdschrift Berichten IE (voorheen Bijblad IE) incl. het complete archief (1969 – 2010)
 Tijdschrift BMM (binnenkort beschikbaar vanaf jaargang 2000)
Naslagwerken
 Alle bij deLex verschenen IE boeken vanaf 2005 (zie hier) 
Wekelijkse jurisprudentie nieuwsbrief

Kosten
Een betaald abonnement geeft u één jaar toegang tot Praktijkgebied IE voor € 480,00 per jaar per gebruiker (exclusief BTW). Bij meerdere gebruikers geldt een staffelkorting oplopend tot 75%.

Geïnteresseerd in een (proef)abonnement?
Neem nu een (proef)abonnement? Ga naar de website van deLex voor meer informatie en onze online shop. U kunt ook rechtstreeks contact opnemen voor meer informatie of een afspraak maken voor een demonstratie met Martin van Hemert via mvanhemert@delex.nl of T 020 – 3452212, uitgeverij deLex b.v..