Verzuim zonder ingebrekestelling bij installatie programmatuur
HR 13 januari 2011, LJN BU4911 (Cubeware tegen A-Line B.V.; mt. concl. Langemeijer)
Geschil tussen Cubeware en A-Line. Het door Cubeware geleverde systeem voldoet volgens A-Line niet. In hoger beroep oordeelt het Hof dat Cubeware in verzuim is, ofschoon er geen ingebrekestelling is verzonden. Alhoewel geen sprake is van onmogelijkheid van nakoming, oordeelt het Hof dat een ingebrekestelling in de omstandigheden van het geval niet nodig was voor verzuim.
1.8 (geciteerd uit rov. 19.7 van het Hof 's-Hertogenbosch): "Allereerst is de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht genomen. Vervolgens zijn door partijen nadere afspraken gemaakt die twee hoofdpunten bevatten: enerzijds het voortgaan met de implementatie van Cube 1.0 en het inschakelen van een externe deskundige om een oordeel te geven over het gerealiseerde Cube 1.0 in de organisatie waarna - zo nodig - nadere afspraken gemaakt zouden worden. Daarmee is de verdere voortgang van de samenwerking tussen partijen mede afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van de externe deskundige, Ernst & Young EDP Audit, die evenwel in oktober 2000 geen positief oordeel heeft gegeven. In de tussentijd, met name op 4 augustus 2000, was door A-Line al aan Cubeware aangegeven dat de voortgang zorgen baarde. Toen op 17 oktober 2000 het rapport van Ernst & Young EDP Audit uitkwam, waarover op 20 oktober 2000 door A-Line aan Cubeware werd geschreven, kon A-Line daaruit redelijkerwijze de conclusie trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen. Cubeware heeft zich tegen dit rapport verzet, zowel naar de inhoud als de totstandkoming ervan, maar uit het thans uitgebrachte deskundigenrapport kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking [...] er niet in is geslaagd [om] een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen. Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim"
De Hoge Raad verwerpt het hiertegen gerichte cassatieberoep conform de conclusie, onder toepassing van art. 81 RO.
Overigens wordt in de conclusie nt. 18 wordt verwezen naar het artikel van Polo van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59.
