Internetconsultatie wijziging Wbp (gebruik camerabeelden en meldplicht datalekken) (einddatum 29 februari 2012)

In het wetsvoorstel is een regeling opgenomen voor een verruiming van het gebruik van camerabeelden gemaakt met particuliere beveiligingscamera's van burgers en bedrijven ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. In het wetsvoorstel is ook een regeling opgenomen voor een meldplicht voor datalekken.

Concept regeling wijziging Wbp (2 Mb).

Doel van de regeling Met deze regeling wil Staatssecretaris Teeven bereiken dat beelden van strafbare feiten afkomstig van beveiligingscamera's die door particulieren of bedrijven zijn geïnstalleerd op ruimere schaal kunnen worden ingezet om de opsporing van strafbare feiten te ondersteunen.

Met deze regeling wil Staatssecretaris Teeven ook bereiken dat bedrijven en overheid aan het College bescherming persoonsgegevens gaan melden dat zij zijn geconfronteerd met een lek in de beveiliging van hun geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Die melding moet alleen worden gedaan als aannemelijk is dat persoonsgegevens als gevolg van dat lek zijn blootgesteld aan een aanmerkelijke kans op verlies of onrechtmatige verwerking.

Verwachte effecten van de regeling 
Van een ruimer gebruik van camerabeelden wordt verwacht dat de investering in eigen beveiligingsmaatregelen meer gaat opleveren voor burgers en bedrijven. Van de meldplicht datalekken wordt verwacht dat de meldplicht bijdraagt aan een grotere transparantie bij de verwerking van persoonsgegevens, ruimere aandacht voor de noodzaak goed te investeren in beveiligingsmaatregelen, en op den duur toename van het vertrouwen van de samenleving in de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens.

Noot bij Hof Arnhem, 15 november 2011, LJN: BU5540 (appellant vs. geïntimeerde)

Ingestuurd door Bieneke Braat, Legaltree.

In zijn arrest van 15 november 2011, LJN BU5540, heeft het Hof Arnhem een opmerkelijke auteursrechtelijke uitspraak gedaan.

Zwagers
Eerst nog kort de casus. Geïntimeerde (ik zal hem hierna ‘de opdrachtgever’ noemen) heeft een bedrijf dat software exploiteert. Zijn zwager, meneer Y (die ik hierna ‘de programmeur’ zal noemen) heeft voor de opdrachtgever een software programma ontwikkeld. Daarna krijgen de opdrachtgever en de programmeur ruzie en gaan ze uit elkaar (een niet ongebruikelijk scenario). De opdrachtgever verdient kennelijk goed aan de software en de programmeur eist zijn rechten op de software op. Ook eist hij het beheer van de software op en een verbod voor de opdrachtgever om de software aan te passen. Mogelijk zal met het ‘beheer van de software’ bedoeld zijn ‘afgifte van de broncode’ zodat de programmeur de software zelf kon gaan beheren en exploiteren, maar de programmeur heeft dit niet expliciet gevorderd.

Software beschermd, programmeur maker
Het geschil draait om de basisvraag aan wie de auteursrechten op de software toekomen. Het hof zegt eerst (terecht) dat de broncode van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van het programma is en daarom auteursrechtelijke bescherming geniet. Daarvoor is wel nodig dat het werk (in casu de broncode) een eigen intellectuele schepping van de auteur is.

Het hof stelt vast dat de software het resultaat van scheppende arbeid en van de creatieve keuzes van de programmeur, en dat het daarom bestempeld kan worden als zijn eigen intellectuele schepping. De programmeur heeft het technisch ontwerp gemaakt en de gebruikersinterface ontworpen en geschreven. Dat hij de software bepaalde wensen van de opdrachtgever heeft ingepast verandert dat niet. De software is dus auteursrechtelijk beschermd en de programmeur kan worden aangemerkt als de ‘maker’ ervan.

Het hof concludeert verder dat de programmeur niet in loondienst was van de opdrachtgever maar als opdrachtnemer voor hem werkte. Als de programmeur wel in loondienst zou zijn geweest als programmeur zouden de auteursrechten op de software aan zijn werkgever (in dit geval de opdrachtgever) zijn toegekomen op grond van artikel 7 Auteurswet.

Het hof onderzoekt vervolgens of de programmeur het recht heeft om van de opdrachtgever te eisen dat deze het beheer van de software aan hem geeft en dat de opdrachtgever geen aanpassingen meer mag maken aan de software. Tot nu toe, niks aan de hand.

Rechten op de broncode
Maar dan: het hof stelt dan dat de vraag aan wie de broncode van de software en het beheer over die software toekomen afhankelijk is van wat partijen daarover hebben afgesproken. Het hof stelt vervolgens (kort gezegd) vast dat de opdrachtgever er van uit mocht gaan dat hij het ‘eigendoms- en gebruiksrecht’ van de software zou krijgen omdat de programmeur heeft nagelaten afspraken daarover te maken (r.o. 3.6). Resultaat: de opdrachtgever wordt aangemerkt als ‘eigenaar’ van de software en de programmeur heeft geen recht op ‘beheer van het programma’ (noch afgifte van de broncode).

Hier gaat het mis. Een maker van een auteursrechtelijk beschermd werk wordt immers vermoed auteursrechthebbende te zijn tenzij hij de auteursrechten heeft overgedragen aan een ander (artikel 2 Aw) of als een ander ingevolge een van de in de Auteurswet omschreven situaties als auteursrechthebbende moet worden aangemerkt. Die situaties zijn: de werkgevers-werknemers relatie (artikel 7 Aw), wanneer een werk tot stand is gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht (artikel 6 Aw) en wanneer een werk is openbaar gemaakt door een rechtspersoon zonder de maker te vermelden (artikel 8 Aw). Ook kan een ander nog als auteursrechthebbende worden aangemerkt ingeval van een gemeenschappelijk werk. Blijkbaar heeft de opdrachtgever uitsluitend aangevoerd dat de opdrachtnemer bij hem in loondienst was, en dus niet dat er sprake was van een van de andere situaties op grond waarvan hij (ook) als auteursrechthebbende moest worden aangemerkt, noch dat de auteursrechten aan hem waren overgedragen.

Auteursrechten omvatten ook broncode
Het is jammer dat het hof het 'eigendomsrecht' en het 'gebruiksrecht' (letterlijk: gebruiks- en/of eigendomsrecht) van de software over één kam scheert. Dit zijn uiteraard twee wezenlijk verschillende dingen. Het 'eigendom' van de software omvat de auteursrechten op de software. Daaronder valt ook de broncode. Het hof lijkt van mening te zijn dat de rechten op de broncode iets anders zijn dan de rechten op de software. Immers, eerst stelt het vast dat de programmeur de maker van de software is omdat hij de broncode heeft geschreven maar daarna onderzoekt het of de rechten op de broncode op grond van de gemaakte afspraken wel aan de programmeur toekwamen. Maar als een programmeur auteursrechthebbende is op bepaalde software waarvan hij de broncode heeft geschreven, moet hij ook als auteursrechthebbende op de broncode worden aangemerkt (behoudens uiteraard de genoemde andere situaties). Anders zou dat net zoiets zijn als zeggen  dat de auteursrechten op de tekst van een boek bij de schrijver berusten maar de auteursrechten op het manuscript niet.

In dit geval heeft het hof terecht onderzocht wat de omvang was van het gebruiksrecht van de opdrachtgever. Maar voor wat betreft het ‘eigendomsrecht’ op de software (inclusief de broncode) had het hof hier alleen moeten onderzoeken of  was afgesproken dat de programmeur zijn auteursrechten had overgedragen aan de opdrachtgever. Een dergelijke overdracht moet altijd in een akte worden vastgelegd (artikel 2 Aw).  En omdat het hof juist heeft vastgesteld dat de partijen geen afspraken hadden gemaakt over de ‘eigendom’ van de software, had het hof niet tot de conclusie kunnen komen dat de ‘eigendomsrechten’ op de software bij de opdrachtgever berustten in plaats van bij de programmeur.

Conclusie
Als de programmeur zou zijn ‘erkend’ als auteursrechthebbende, zou hij ook recht hebben gehad op afgifte van de broncode van de software (hoewel dit dus niet expliciet is gevorderd). Ook zou hij dan – in principe – hebben kunnen verbieden dat de software door de opdrachtgever werd gebruikt. In dit geval zou het hof echter naar mijn mening in de feiten en afspraken hebben kunnen lezen dat de opdrachtnemer de opdrachtgever wel – stilzwijgende – toestemming had gegeven de programmatuur te exploiteren (het licentierecht dus). Of anders mogelijk dat de opdrachtgever rechtmatig verkrijger van het exemplaar van de software was en dat de exploitatie daarvan, inclusief het daarvoor aanpassen daarvan, in dit specifieke geval overeenkomstig het daarmee beoogde gebruik was (artikel 45j Aw). Op die manier hadden zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer gekregen wat ze wilden en was de uitspraak juridisch correct geweest. Nu komt de programmeur er – naar mijn mening onterecht – bekaaid van af.

Bieneke Braat is ICT-advocaat bij Legaltree.

Nico van Eijk, Opinie: BlackBerry blackout, Mediaforum 2011-11/12, p. 321.

‘We werken aan een oplossing voor een incident dat op dit moment sommige BlackBerry gebruikers treft in Europa, Midden-Oosten en Afrika. We onderzoeken het, en we verontschuldigen ons voor het ongemak dat onze klant ondervinden totdat de storing is opgelost.’ Dit was de eufemistische boodschap die Research In Motion (RIM), de aanbieder van de BlackBerry en bijbehorende diensten, op 10 oktober 2011 de wereld inzond. De BlackBerry, steun en toeverlaat voor zowel de zakelijke gebruiker als de pingende puber, had last van ‘storingen’. Uit onderzoek bleek dat het probleem uiteindelijk lag bij een kapotte switch in een Engels datacenter.

Herpublicatie van bericht 31-10-2011. 
Met dank aan Jan-Jaap Oerlemans, Universiteit Leiden en Fox-IT. 
Opvallend weinig aandacht heeft de media afgelopen week besteed aan de kabinetsreactie (van 24 oktober 2011) op de voorstellen van de Staatscommissie Grondrechten 2010. Het gaat tenslotte wel om onze Grondwet!

De juridische groepsblog ‘Publiekrecht & Politiek’ waar welgeteld 30 auteurs aan meewerken heeft er wel over geschreven, maar is wel érg kritisch en summier over de kabinetsreactie: “Donner presteert het echt om alleen in het ‘telegraafgeheim’ uit artikel 13 een probleem te zien.” Vervolgens wordt zoveel aandacht besteed aan de rol van een van de commissieleden en de gemakzuchtige manier waarop het kabinet zich van het rapport afdoet, dat niet meer wordt stil gestaan bij de winst die is gehaald. Dat vind ik jammer en ik wil daar in dit bericht wel even bij stilstaan.

Reactie kabinet
Volgens het kabinet zijn wijzigingen alleen nodig als een ‘dringende politieke en/of maatschappelijke behoefte bestaat om tot een herziening van de Grondwet op meerdere onderdelen over te gaan’. Die zijn er volgens het kabinet niet, want in zijn staatkundige functie functioneert de Grondwet goed en bestaat er geen absolute noodzaak tot wijzigingen over te gaan. De Staatscommissie gaf ook al aan dat er geen aanwijzingen zijn dat zonder wijzigingen van de Grondwet het constitutionele bestel in gevaar zou komen.

Wel kan volgens de Commissie de Grondwet haar normerende functie niet meer goed vervullen, door een ‘gewijzigde context van internationalisering, technologische ontwikkelingen en een pluriform geworden samenleving’ en doet daarom verschillende voorstellen. Het rapport is hier te vinden. Het kabinet is echter simpelweg onvoldoende overtuigd door de aangedragen argumenten van de Commissie: “De basispresumpties zijn te weinig uitgewerkt en onderbouwd om als grondslag te kunnen dienen voor een heroverweging van de Grondwet op meerdere onderdelen als gevolg waarvan bovendien de onderlinge relatie tussen de drie staatsmachten danig zou veranderen.”

Het kabinet houdt daarmee een wel heel praktische insteek aan: Waarom zou je een dergelijk omvangrijke veranderingen doorvoeren als het niet bijzonder dringend is? De meeste knelpunten worden immers opgelost door maatstaven die in de jurisprudentie ontwikkeld zijn en daar waar de Grondwet voor burgers bijvoorbeeld onvoldoende bescherming biedt, wordt het gebrek vaak ondervangen door internationale mensenrechtenverdragen. Bovendien zou volgens het kabinet onze Grondwet vanuit historisch oogpunt minder geschikt zijn om een educatieve, samenbindende of inspirerende functie uit te oefenen.

Artikel 13 Grondwet 
Slechts met betrekking tot artikel 13 Grondwet ziet het kabinet voldoende aanleiding de formulering van het artikel te veranderen. Dit grondwetsartikel ziet op het brief-, telefoon- en telegraafgeheim en is volgens het kabinet het meest verouderd: “De huidige en techniekafhankelijke en limitatieve formulering van de beschermde communicatiemiddelen slaat de normatieve betekenis van de betreffende grondwetsbepaling voor wetgever en rechter in de weg. Dit leidt onnodige interpretatievraagstukken en (risico van) inconsistentie in de uitleg en beoogde en wenselijke rechtsbescherming. Dit probleem wordt versterkt doordat vooral dit grondwetartikel ver achter loopt bij de verwante verdragsrechten waaraan de laatste jaren nieuwe ontwikkelingen, normen en formuleringen zijn uitgekristalliseerd.”

De daadwerkelijke waarde van de toekomstige wijziging is natuurlijk beperkt door het rechterlijke toetsingsverbod aan formele wetgeving (op basis waarvan rechters o.a. niet direct aan het Grondwet mogen toetsten). Bovendien zijn grondrechten nooit absoluut en zijn er altijd uitzonderingen voor de overheid om een inbreuk te maken op grondrechten voor bijvoorbeeld de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Persoonlijk vind ik wel opvallend en een gemis dat artikel 10 Grondwet niet wordt aangepast, zodat ook het recht op de bescherming van persoonsgegevens daar expliciet onder valt. Volgens het kabinet heeft artikel 10 Grondwet al een zodanig open formulering dat de rechter en wetgever ‘voldoende uit de voeten kunnen’ om de persoonlijke levenssfeer -inclusief de verwerking van persoonsgegevens - te beschermen.

Toch vind ik het vanuit mijn cybercrime en privacy achtergrond toe te juichen dat artikel 13 Grondwet eindelijk wordt veranderd. De huidige ouderwetse formulering is allang niet meer aan mensen te verkopen en ik vind principieel ook juist dat communicatie via moderne communicatiemiddelen grondwettelijke bescherming krijgt. Het kabinet zal een voorstel voorbereiden tot herziening van dit Grondwetartikel. Het is spannend hoe het nieuwe artikel zal komen te luiden!

Update

Staatssecretaris Teeven streeft er naar het conceptwetsvoorstel voor wijziging van artikel 13 Grondwet voor het zomerreces van 2012 in consultatie te geven. Zie dit kamerstuk.

HR 16 december 2011, LJN BU3924 (Pretium Telecom B.V. tegen VARA)

In navolging van eerdere Pretium uitspraken. Art. 81 RO. Kort geding. Persvrijheid; onrechtmatige publicatie? Art. 6:162, art. 10 EVRM.

3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing
De Hoge Raad:  verwerpt het beroep; veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vara en [verweerder 2] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Gerecht EU 8 december 2011, Zaak T-39/08 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie van de EG) en Gerecht EU 13 december 2011, zaak T-377/07 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie van de EG)

Met samenvatting van Dennis Zieren, Natalie Kolthof en Leyla Bozkurt, Ploum Lodder Princen.

Aanbestedingsrecht. Openbare aanbestedingsprocedure. Ervaringseisen in gunningsfase. Niet-contractuele aansprakelijkheid.

Verzoekster heeft een offerte ingediend op verweersters offerteaanvraag voor het hosten, beheren, verbeteren, promoten en onderhouden van het e-learninginternetportaal van de Europese Commissie (elearningeuropa.info) (PB 2007/S87-105977). Verzoekster komt op tegen verweersters besluit van 12 november 2007 waarbij haar offerte is afgewezen en haar is meegedeeld dat de opdracht aan een andere inschrijver zal worden gegund. Verzoekster eist bovendien vergoeding van de schade die zij beweert te hebben geleden ten gevolge van de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Het Gerecht wijst de vordering met betrekking tot het vernietigen van verweersters besluit van 12 november 2007 toe, aangezien sprake is van het hanteren van ervaringseisen in de gunningsfase. De schadevergoeding op grond van niet-contractuele aansprakelijkheid is afgewezen. 

Ter ondersteuning van haar beroep betoogt verzoekster:
(i) dat verweerster de motiveringsverplichting en daarmee het transparantiebeginsel heeft geschonden;
(ii) dat verweerster Verordening 1605/2002 met betrekking tot het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de EG voor wat betreft de Europese dienst voor extern optreden heeft geschonden;
(iii) dat verweerster kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de offertes;
(iv) dat verweerster het beginsel van non-discriminatie heeft geschonden.
 
De tweede grondslag slaagt bij het Gerecht. Hierbij betoogt verzoekster dat verweerster in de gunningsfase ten onrechte heeft getoetst op ervaringseisen. Zij voert aan dat ervaringseisen slaan op de inschrijver en verweerster alleen hierop had mogen toetsen in de selectiefase en niet tevens tijdens de gunningsfase. Verweerster voert aan dat ervaringseisen zowel tijdens de selectie- als tijdens de gunningsfase meegenomen mogen worden in de beoordeling van de offertes. Het Gerecht is het niet met de Commissie eens en vernietigt het bestreden besluit:

37      Therefore, contrary to its contention, the Commission evaluated the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question not only during the selection phase, but also during the award phase.
38      It follows from the foregoing that in applying the criterion set out at point 10.1.3 of the tender specifications during the award phase, the Commission did not evaluate the quality of the tenders solely on the basis of the tenders themselves, but also by reference to the tenderers’ experience in the fields covered by the contract.
39      As is clear from the principles recalled at paragraphs 22 to 24 above, a criterion based on the tenderers’ experience concerns their technical and professional capacity to perform the contract in question and cannot therefore be aimed at identifying the tender offering the best value for money within the meaning of Article 97(2) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules.
40      Therefore, the Commission was not entitled to base the award of the contract in question on the criterion of the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question.
41      It should be added that, as is clear from the criteria at points 9.2.1.1, 9.2.1.2 and 9.2.1.3 of the tender specifications, reproduced at paragraph 26 above, the applicant’s experience in the fields covered by the contract in question had already been evaluated during the selection phase, under technical and professional capacity. As follows from the case-law cited at paragraph 24 above, it could not therefore be taken into account again for the purposes of comparing the tenders during the award phase.
42      Consequently, it must be held that, by having rejected the applicant’s tender and awarded the contract to another tenderer at the end of the award phase of the contract in question on the basis, inter alia, of a criterion which was not capable of constituting an award criterion for the purposes of Article 97(1) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules, the Commission infringed those provisions.
43      Consequently, the contested decision must be annulled, there being no need to rule on the other parts of the present plea, the other pleas or on the application for measures of organisation of procedure.

Voorts betoogt verzoekster dat vanwege het hanteren van de ervaringseisen in de gunningsfase de opdracht onrechtmatig is gegund aan een andere inschrijver. Zij vordert derhalve vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat deze opdracht niet aan haar is gegund. Deze schade bestaat uit de gederfde bruto-winst. Het Gerecht overweegt dat voor aansprakelijkheid van verweerster op grond van art. 288 VwEU onder andere is vereist dat de schade 'actueel en zeker' is. De bewijslast ligt op verzoekster. De vordering wordt afgewezen nu de schade niet actueel en zeker is, maar toekomstig en hypothetisch: het staat volgens het Gerecht niet vast dat verzoekster de opdracht, in geval de procedure rechtmatig zou zijn verlopen, had gekregen, nu de Commissie een grote beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen aan wie de opdracht wordt gegund:

46      The condition relating to damage requires that the damage for which compensation is sought be actual and certain, which it is for the applicant to prove (Case C 243/05 P Agraz and Others v Commission [2006] ECR I 10833, paragraph 27, and judgment of 16 July 2009 in Case C 481/07 P SELEX Sistemi Integrati v Commission, not published in the ECR, paragraph 36). It is for the applicant to adduce conclusive proof as to the existence and extent of the damage it alleges (Case C 362/95 Blackspur DIY and Others v Council and Commission [1997] ECR I 4775, paragraph 31, and SELEX Sistemi Integrati v Commission, paragraph 36).
47      In that regard, it follows from the case-law that the action in support of which damage resulting from loss of profit is claimed must be dismissed, because the damage at issue is not real and existing, but future and hypothetical. Indeed, the success of such an action presupposes that, in the absence of the unlawful conduct alleged against the Commission, the tenderer whose tender was rejected was entitled to be awarded the contract. However, even if the evaluation committee proposed to award that tenderer the contract, the contracting authority is not bound by the evaluation committee’s proposal but has a broad discretion in assessing the factors to be taken into account for the purpose of deciding to award a contract (see, to that effect, Case T 13/96 TEAM v Commission [1998] ECR II 4073, paragraph 76 and the case-law cited, and Case T 160/03 AFCon Management Consultants and Others v Commission [2005] ECR II 981, paragraph 113).
48      In the present case, the damage claimed by the applicant is the loss of profit following the award of the contract to another tenderer.
49      Since such damage is not real and certain, the application for damages must be dismissed.

In dit kader is tevens de uitspraak van het Gerecht van 13 december 2011 inzake T-337/37 relevant. Deze zaak was aangespannen door dezelfde verzoekster. Volgens verzoekster heeft de Commissie fouten gemaakt in de beoordeling van haar offerte, het motiveringsbeginsel geschonden en misbruik gemaakt van haar bevoegdheid. Het Gerecht wijst al deze vorderingen af. Verzoekster stelt daarnaast een vordering tot schadevergoeding in.
Het Gerecht bevestigt dat voor schadevergoeding vereist is dat sprake is van (i) onrechtmatig handelen, (ii) daadwerkelijke schade en (iii) causaal verband tussen de handeling en de schade. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen strandt ook de vordering tot schadevergoeding:

121    It is settled law that, for the Community to incur extra-contractual liability, for the purposes of the second paragraph of Article 288 EC, for the illegal conduct of its organs, a number of conditions must be met, that is to say, the conduct of which the institutions are accused must be unlawful, the damage must be real and there must be a causal connection between that conduct and the damage (Case 26/81 Oleifici Mediterranei v EEC [1982] ECR 3057, paragraph 16, and Evropaïki Dynamiki v EMCDDA, paragraph 22 above, paragraph 126). Where one of those conditions is not satisfied, the action must be dismissed in its entirety, there being no need to consider the other conditions (see, to that effect, Case C 146/91 KYDEP v Council and Commission [1994] ECR I 4199, paragraph 81).
122    In the present case, as is clear from the considerations relating to the application for annulment, ED has failed to prove unlawful conduct on the part of the Commission. It follows that, since one of the three conditions for the Community’s non-contractual liability has not been met, the application for damages must be rejected as unfounded, there being no need to rule on its admissibility.

Digitale Implementatie Agenda.nl, Bijlage bij Kamerstukken II, 2011-2012, 26643, nr. 217

In mei 2011 is de Digitale Agenda.nl gelanceerd. Deze agenda focust op de vraag hoe ICT slim kan worden ingezet voor groei en welvaart. Nu is het zaak om de ambities van de Digitale Agenda.nl ook daadwerkelijk te realiseren en ICT slim in te gaan inzetten voor ondernemend Nederland. Hierover leest u meer in deze Digitale Implementatie Agenda.nl.

Inhoudsopgave:

1 Inleiding 4
2 Programma’s 9
2.1 Lagere regeldruk voor het bedrijfsleven door vereenvoudigde gegevensuitwisseling 10
Standard Business Reporting
2.2 Lagere regeldruk voor het bedrijfsleven door eenmalige gegevensvastlegging 11
Ondernemingsdossier
2.3 Lagere regeldruk voor het bedrijfsleven door op maat ontsluiten van overheidsinformatie 12
Digitaal Ondernemersplein
2.4 Efficiënter zakendoen met de overheid door stroomlijnen wettelijk kader 13
Recht op Elektronisch Zakendoen voor bedrijven
2.5 Efficiënter zakendoen met de overheid door één digitaal authenticatiemiddel 14
eHerkenning
2.6 Efficiënter werken door standaardisatie van het elektronische berichtenverkeer 15
Programma Ordening Elektronische Communicatiemarkt
2.7 Efficiënter en flexibeler werken door inzet van Cloud Computing 17
Programma Productiviteit en Cloud Computing
2.8 Groei en innovatie met Open Data als grondstof 18
Programma Open Data
2.9 Gebruikers kunnen veilig online 20
Een ICT infrastructuur met incasseringsvermogen & Programma Digiveilig
2.10 Voldoende digitaal vaardige werknemers 22
Programma Digitale Vaardigheden Beroepsbevolking

Met reactie van Menno Weij, SOLV op IT 604 (Rb Dordrecht over de toepasselijkheid van een arbitragebeding in algemene voorwaarden). De rechtbank oordeelt, kort gezegd, dat het arbitragebeding in de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, en verklaart zich daarom onbevoegd.

De uitkomst bevredigt mij niet. Maar mogelijk heeft dit met procespartijen zelf te maken.

Uit het vonnis volgt dat de Fenit voorwaarden van toepassing zijn verklaard op een ondertekende overeenkomst. De voorwaarden zouden echter nooit als bijlage zijn aangehecht.

Eén van de partijen stelt zich op het standpunt dat de voorwaarden niet zouden zijn aanvaard, omdat ze niet zijn aangehecht. De rechter passeert dat verweer. Dat is strikt genomen terecht. Artikel 6:232 gaat uit van snelle gebondenheid: je bent ook gebonden aan algemene voorwaarden als je de inhoud daarvan niet kende.

Ik vraag mij af waarom er door die partij geen beroep is gedaan op de terhandstellingsplicht. Immers, een partij die algemene voorwaarden hanteert dient de ander een redelijke mogelijkheid te geven om van de inhoud van die voorwaaden kennis te nemen. Dat is de zogenaamde terhandstellingsplicht. Gebeurt dit niet, dan kun je je beroepen op vernietiging. Eén belangrijke uitzondering is overigens als je een zogenaamde "grote partij" bent, met 50 of meer werknemers. Ik weet echter niet of die uitzondering in casu speelt.

Misschien een aandachtspunt voor een eventueel hoger beroep. Lees hier het vonnis.

Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 13 december 2011,zonder nummering (geanonimiseerd)

Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager advocaten & notarissen.

Procesrecht. Tussentijds appel (dus terwijl de procedure in eerste aanleg nog niet tot een eindvonnis heeft geleid) na een toewijzend vonnis in een 843a jo. 1019a Rv-incident met betrekking tot inzage in door bewijsbeslag getroffen bescheiden.

De inzender, opgetreden voor geïntimeerde in het principaal hoger beroep, bericht ons: Het arrest is conform bestendige lijn in de jurisprudentie. De appellant wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn tussentijds hoger beroep. Niettemin is het arrest naar mijn idee toch interessant voor publicatie, aangezien in dit geval door appellant pleidooi is aangevraagd om te bepleiten dat hij niettemin ontvankelijk moest worden verklaard in zijn appel. Het hof heeft dat verzoek dus, binnen 10 dagen na datum pleidooi (!), afgewezen en appellant niet-ontvankelijk verklaard in zijn appel.

3.2. De regel dat tussentijds hoger beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten behoudens rechterlijk verlof daartoe, strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties tegen te gaan en daarmee de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen.

Bij een vonnis in een incident ex artikel 843a Rv gaat het niet om een vonnis waarbij een voorlopig voorziening wordt getroffen of geweigerd, ten aanzien waarvan wel hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Het gaat immers niet om een voorschot op de inzet van het geding. Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van een (deel)vonnis, nu niet door een uitdrukkelijk dictum een eind wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding. Als rechtsvordering die inzet is van het geding tussen X en Y moet worden verstaan de (op auteursrecht, databankenrecht en onrechmatige daad gebaseerde) vorderingen in de hoofdzaak en niet de op art. 843a Rv gebaseerde vorderingen in het incident (vgl. HR 22 januari 2010, LJN BK1639). Tussentijds hoger beroep tegen de toewijzing van de vordering in het vonnis van 18 augustus 2010 staat derhalve - behoudens verlof van de rechter - in beginsel niet open.

3.3 Hieraan doet niet af dat een vordering ex art. 843a Rv ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vastbaar is voor hoger bertoep. De hiervoor weergegeven ratio van de uitsluiting van het tussentijds hoger beroep is in dat geval niet in het geding.

3.4. Gelet op het voorgaande staat voor X slechts tussentijdsberoep open tegen het in het incident ex art. 843a Rv gewezen vonnis van 18 augustus 2010, indien de rechter dit heeft bepaald. Vast staat dat X niet tijdig aan de rechtbank heeft verzocht verlof te verlenen tot het tussentijds instellen van hoger beroep en dat de rechtbank dit verlof ook niet heeft verleend. Dit betekend dat X niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

Gerechtshof Amsterdam 11 oktober 2011, LJN BU7585 (GLOBAL COLLECT B.V. tegen INTERNET LEASING & FACTORING GmbH)

Vervolg van tussenarrest van 7 juni 2011. Rechtbank heeft contractuele boete ten onrechte gematigd ex 6:94 lid 1 BW. De gevorderde boete, om te compenseren dat geen diensten kan leveren, wordt alsnog integraal toegewezen.

In het kader van de grief in het principaal hoger beroep, die betrekking heeft op de door de rechtbank toegepaste matiging tot € 3.000,= van de door Internet Leasing verschuldigde contractuele boete van € 15.500,= heeft het hof bij het tussenarrest Internet Leasing opgedragen te bewijzen dat Wallroth in meerdere telefoongesprekken heeft toegezegd en verklaard, dat als naam op het bankafschrift de naam van de klanten van Internet Leasing zou worden vermeld. Het hof heeft in dat verband overwogen (overweging 3.10.6) dat, indien deze stelling juist is, de boete terecht tot € 3.000,= is gematigd. Omdat Internet Leasing van bewijslevering heeft afgezien, is de juistheid van de desbetreffende stelling niet komen vast te staan.

Dat de overeenkomst eenzijdig is opgesteld en dat ervoor is gekozen dat er een recht op tussentijdse beëindiging is ingeruimd, is onvoldoende om de billijkheid in te roepen en de boete te matigen.

In citaten
2.6. Uit deze bepaling blijkt i) dat de boete is bedoeld om Global Collect te compenseren voor het feit dat zij haar diensten niet langer aan Internet Leasing kan leveren (en daarmee inkomsten kan genereren), ii) dat partijen de omvang van deze compensatie hebben gesteld op het bedrag van de minimale maandelijkse factuur van Global Collect die anders verschuldigd zou zijn geweest. In het beding ligt dus besloten dat de maximale boete per definitie lager zou worden naarmate later, maar nog steeds vóór afloop van het contract met een looptijd van drie jaar, zou worden opgezegd. Dit zo zijnde, kan het hof – anders dan de rechtbank - in de enkele omstan-digheid dat Internet Leasing de overeenkomst aan het begin van de relatie heeft opgezegd geen grond vinden voor matiging.

2.7. Voor zover Internet Leasing in hoger beroep aan haar beroep op matiging mede ten grondslag heeft gelegd (memorie van antwoord in principaal hoger beroep, sub 32 en 33) dat Global Collect niet in staat was haar toezegging na te komen dat als naam op het bankafschrift de naam van de klanten van Internet Leasing zou worden vermeld, moet worden opgemerkt dat deze toezegging door Global Collect is betwist en, als onder 2.2 vermeld, niet is komen vast te staan.

2.8. De door Internet Leasing gestelde omstandigheden dat Global Collect de overeenkomst eenzijdig heeft opgesteld en ervoor heeft gekozen Internet Leasing het recht te geven de overeenkomst tussentijds te beëindigen acht het hof noch afzonderlijk noch tezamen voldoende om te kunnen oordelen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd.

2.9. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat Internet Leasing niet betwist de stellingen van Global Collect (memorie van grieven, sub 1.2.3) i) dat zij, (kennelijk:) als Internet Leasing de overeenkomst niet zou hebben opgezegd, op grond van de overeengekomen tarieven en het transactievolume een veelvoud van de thans gevorderde boete zou hebben kunnen omzetten en aan Internet Leasing zou hebben factureren en ii) dat zij alsdan een winst van € 9.375,= per maand zou hebben gegenereerd. Om die reden is er naar het oordeel van het hof geen wanverhouding tussen de werkelijke schade en de gefixeerde boete. De omstandigheid dat Global Collect heeft afgezien van de mogelijkheid volledige schadevergoeding te vorderen brengt, anders dan Internet Leasing stelt, niet met zich dat de verhouding tussen de werkelijke schade en het gefixeerde bedrag in dit geval geen maatstaf kan zijn voor de beoordeling van het verzoek tot matiging.

2.10. De conclusie is dat het hof, anders dan de rechtbank, geen grond tot matiging ziet. Het zal dan ook de door Global Collect gevorderde boete, onder vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre, alsnog toewijzen voor zover dat nog niet was gedaan. Omdat het een boete betreft, is over het thans toe te wijzen bedrag niet de gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW, maar slechts de in art. 6:119 BW bedoelde wettelijke rente toewijsbaar. Dat Internet Leasing geen grief heeft gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van eerstbedoelde rente over het toegewezen boetebedrag van € 3.000,= doet daaraan niet af. Internet Leasing zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep.