Rechtbank Rotterdam 19 augustus 2012, LJN BX7261 KG ZA 12-555  (eiser tegen Gosh Sports & Healthclub)

Opheffen beslag (in conventie). Geldvordering (in reconventie). Relatiebeding overtreden in verband met uitlatingen op facebook. Boetebeding. Herbegroting.

In 2011 is het dienstverband tussen eiser en Gosh beëindigd. Eiser heeft een eigen facebookpagina. Eiser heeft op 6 maart 2012 de volgende status van The Training Room op zijn facebookpagina heeft gedeeld. “Vandaag start de voorverkoop om lid te worden van The Training Room! Kijk op de website voor de aanbieding. Voorkom een wachtlijst en maak nu vast een afspraak. thetrainingroom.nl”.  Nu eiser het relatiebeding heeft overtreden met uitlatingen op facebook, laat Gosh laat conservatoir beslag leggen op rekening van Eiser vanwege het niet betalen van het boetebeding. Rechtbank oordeelt tot opheffing beslag. De Rechtbank wijst een deel van de geldvordering toe nu bewezen is dat Eiser door de (mede)oprichting van Training Room b.v. het relatiebeding heeft overtreden. De Rechtbank acht de uitlatingen op facebookpagina niet als een overtreding van het relatiebeding nu Gosh hiervoor te weinig bewijs aanvoert.

5.6. Personeel van Gosh
Het enkele gegeven dat [eiser] tezamen met [D] (die - naast een collega bij Gosh - reeds gedurende 14 jaar een vriend van [eiser] is, aldus [eiser]) op 24 februari 2012, voor het einde van het dienstverband van [D] bij Gosh, The Training Room B.V. heeft opgericht doet vermoeden dat sprake is geweest van één of meerdere contacten tussen [eiser] en [D] die te duiden zijn als zakelijk. Dit vermoeden wordt ondersteund door hetgeen [eiser] daarover ter zitting heeft opgemerkt, te weten dat hij aan [D] heeft voorgesteld voor zichzelf te beginnen op het moment dat de arbeidsrelatie met Gosh vertroebeld was, maar kennelijk nog niet (formeel) beëindigd. [eiser] kan daarmee voorshands geacht worden het initiatief te hebben genomen voor het leggen van een met het relatiebeding strijdig contact met [D]. Gerechtvaardigd lijkt dan ook de conclusie dat [eiser] het relatiebeding heeft overtreden. Van overtredingen van [eiser] ten aanzien van andere personeelsleden van Gosh is niet gebleken en evenmin is dit expliciet gesteld door Gosh. De voorzieningenrechter is in het kader van dit kort geding van oordeel dat sprake is geweest van één enkele duidelijke overtreding van het relatiebeding met betrekking tot personeel van Gosh, te weten de handeling die tot de gezamenlijke (indirecte) betrokkenheid van [eiser] en [D] bij de oprichting van The Training Room B.V. heeft geleid. Voorshands aannemelijk is dan dat [eiser] als gevolg daarvan jegens Gosh een boete van € 5.000,00 heeft verbeurd.
Dat [eiser] (al dan niet via [Y]) binnen The Training Room B.V. alleen fungeert als geldschieter (zoals hij zelf - door Gosh betwist - heeft betoogd), en niet ook bij de bedrijfsvoering is betrokken, doet aan het voorgaande niet af.

5.8. Ook overigens kunnen de berichten die op de openbare facebookpagina van The Training Room zijn geplaatst of rechtshandelingen die namens The Training Room zijn verricht op het eerste gezicht niet zonder meer aan [eiser] worden toegerekend als ware sprake van het maken van misbruik door [eiser] van identiteitsverschil tussen [eiser] (Holding B.V.) en The Training Room B.V. (‘vereenzelviging’).
Hoewel vaststaat dat [eiser] bestuurder en voor 50% aandeelhouder is in The Training Room en dus directe (beleids-) betrokkenheid bij The Training Room aannemelijk lijkt, is ter zitting tussen partijen vast komen te staan dat [eiser] (op lichamelijke en psychische gronden) voor 100% arbeidsongeschikt is verklaard, een ziektewetuitkering ontvangt en het hem dus uit dien hoofde niet is toegestaan arbeid te verrichten en hij daartoe ook niet in staat kan worden geacht. [eiser] stelt verder dat hij, mede gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, bij The Training Room enkel betrokken is als geldschieter en dat het [D] is die (overwegend) de facebookpagina van The Training Room vult (overigens, heeft [eiser] erkend dat hij wel in privé berichten kan plaatsen op de facebookpagina van The Training Room, zoals ook is gebleken (zie 5.7.2)). Hetgeen Gosh daartegenin heeft gebracht, heeft zij onvoldoende gestaafd met concrete bewijzen, zodat de voorzieningenrechter vooralsnog van de juistheid van de stellingen van [eiser] uitgaat. De twitterberichten die [eiser] blijkens productie 18 van Gosh heeft gepost (op 24 februari 2012: “[email-adres] De voorbereidingen voor The Training Room zijn begonnen. Ready, steady… Go!” en op 25 februari 2012: “@TrainingRoom: Zoveel mensen vinden The Training Room leuk op Facebook! Binnen 8 uur zoveel! Leuk en bedankt!! Retweet”) zijn onvoldoende om daaruit af te leiden dat [eiser] meer is voor The Training Room dan geldschieter. Dat [eiser] op zondag 12 augustus 2012 voor The Training Room yogales in het park zou hebben gegeven is door hem betwist en verder door Gosh niet met bewijzen gestaafd, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij gaat.

Boetebeding
5.9. Vooropgesteld zij dat een boete in principe alleen verschuldigd is bij wanprestatie. Blijkens het hiervoor overwogene is daarvan aan de zijde van [eiser] jegens Gosh op het eerste gezicht in zekere mate sprake. De discussie tussen partijen op het punt van het boetebeding spitst zich toe op de vraag of een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is teneinde nakoming van het boetebeding te vorderen. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter in dit geval ontkennend. Immers, bij nakoming van de hoofdverbintenis - te weten het naleven van het vanaf 31 augustus 2011 gedurende twaalf maanden voortdurend geldende relatiebeding - is ten aanzien van de voorshands geconstateerde in het verleden opgetreden wanprestaties blijvend onmogelijk. De bedongen boete is dan zonder nadere aanmaning verschuldigd. Dat de voorshands aannemelijk geworden wanprestaties van [eiser] voor de aanmaning d.d. 16/17 april 2012 van Gosh (zie 2.7) hebben plaatsgevonden, is dus niet relevant. De wettelijke rente over een verbeurde boete wordt echter pas na schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW verschuldigd. Op matiging van de verschuldigde boetes heeft [eiser] in dit kort geding geen expliciet beroep gedaan, zodat op hetgeen Gosh hierover heeft opgemerkt in de beoordeling niet nader behoeft te worden ingegaan.

Beslag
5.10. Vooruitlopend op een beslissing in de bodemprocedure gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Gosh ten aanzien van [eiser] gerechtvaardigd nakoming van het boetebeding voor een bedrag van in totaal € 15.000,00 zal kunnen vorderen. Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen onder 5.6 en 5.7.4/5.7.5. De vordering waarvoor de beslagen ten laste van [eiser] zijn gelegd, kan, gelet hierop, daarom voorshands niet als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt voor zover dit een bedrag van € 19.500,00 (het bedrag van € 15.000,00 vermeerderd met een opslag van 30% aan rente en kosten) niet te boven gaat. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter opportuun acht de vordering ten laste van [eiser] te herbegroten op voormeld bedrag van € 19.500,00 en de ten laste van [eiser] gelegde beslagen op te heffen voor zover deze het bedrag van € 19.500,00 (inclusief rente en kosten) te boven gaan.

De voorzieningenrechter beslist:
7.1. herbegroot de vordering waarvoor ten laste van [eiser] door Gosh beslag is gelegd op € 19.500,00,

7.2. heft op het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag rustend op de op naam van [eiser] in privé staande betaalrekening met nummer [1] gehouden bij de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. te Rotterdam, het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag op de op naam van [eiser] in privé staande betaalrekening gehouden bij de ING Bank N.V. te Rotterdam en het beslag dat onder de Rabobank is gelegd op een op naam van [eiser] staande effectenrekening met nummer [2] voor zover dit een bedrag van € 19.500,00 te boven gaat,

7.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
 5.6.  Personeel van Gosh
Het enkele gegeven dat [eiser] tezamen met [D] (die - naast een collega bij Gosh - reeds gedurende 14 jaar een vriend van [eiser] is, aldus [eiser]) op 24 februari 2012, voor het einde van het dienstverband van [D] bij Gosh, The Training Room B.V. heeft opgericht doet vermoeden dat sprake is geweest van één of meerdere contacten tussen [eiser] en [D] die te duiden zijn als zakelijk. Dit vermoeden wordt ondersteund door hetgeen [eiser] daarover ter zitting heeft opgemerkt, te weten dat hij aan [D] heeft voorgesteld voor zichzelf te beginnen op het moment dat de arbeidsrelatie met Gosh vertroebeld was, maar kennelijk nog niet (formeel) beëindigd. [eiser] kan daarmee voorshands geacht worden het initiatief te hebben genomen voor het leggen van een met het relatiebeding strijdig contact met [D]. Gerechtvaardigd lijkt dan ook de conclusie dat [eiser] het relatiebeding heeft overtreden. Van overtredingen van [eiser] ten aanzien van andere personeelsleden van Gosh is niet gebleken en evenmin is dit expliciet gesteld door Gosh. De voorzieningenrechter is in het kader van dit kort geding van oordeel dat sprake is geweest van één enkele duidelijke overtreding van het relatiebeding met betrekking tot personeel van Gosh, te weten de handeling die tot de gezamenlijke (indirecte) betrokkenheid van [eiser] en [D] bij de oprichting van The Training Room B.V. heeft geleid. Voorshands aannemelijk is dan dat [eiser] als gevolg daarvan jegens Gosh een boete van € 5.000,00 heeft verbeurd.
Dat [eiser] (al dan niet via [Y]) binnen The Training Room B.V. alleen fungeert als geldschieter (zoals hij zelf - door Gosh betwist - heeft betoogd), en niet ook bij de bedrijfsvoering is betrokken, doet aan het voorgaande niet af.

5.8. Ook overigens kunnen de berichten die op de openbare facebookpagina van The Training Room zijn geplaatst of rechtshandelingen die namens The Training Room zijn verricht op het eerste gezicht niet zonder meer aan [eiser] worden toegerekend als ware sprake van het maken van misbruik door [eiser] van identiteitsverschil tussen [eiser] (Holding B.V.) en The Training Room B.V. (‘vereenzelviging’).
Hoewel vaststaat dat [eiser] bestuurder en voor 50% aandeelhouder is in The Training Room en dus directe (beleids-) betrokkenheid bij The Training Room aannemelijk lijkt, is ter zitting tussen partijen vast komen te staan dat [eiser] (op lichamelijke en psychische gronden) voor 100% arbeidsongeschikt is verklaard, een ziektewetuitkering ontvangt en het hem dus uit dien hoofde niet is toegestaan arbeid te verrichten en hij daartoe ook niet in staat kan worden geacht. [eiser] stelt verder dat hij, mede gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, bij The Training Room enkel betrokken is als geldschieter en dat het [D] is die (overwegend) de facebookpagina van The Training Room vult (overigens, heeft [eiser] erkend dat hij wel in privé berichten kan plaatsen op de facebookpagina van The Training Room, zoals ook is gebleken (zie 5.7.2)). Hetgeen Gosh daartegenin heeft gebracht, heeft zij onvoldoende gestaafd met concrete bewijzen, zodat de voorzieningenrechter vooralsnog van de juistheid van de stellingen van [eiser] uitgaat. De twitterberichten die [eiser] blijkens productie 18 van Gosh heeft gepost (op 24 februari 2012: “[email-adres] De voorbereidingen voor The Training Room zijn begonnen. Ready, steady… Go!” en op 25 februari 2012: “@TrainingRoom: Zoveel mensen vinden The Training Room leuk op Facebook! Binnen 8 uur zoveel! Leuk en bedankt!! Retweet”) zijn onvoldoende om daaruit af te leiden dat [eiser] meer is voor The Training Room dan geldschieter. Dat [eiser] op zondag 12 augustus 2012 voor The Training Room yogales in het park zou hebben gegeven is door hem betwist en verder door Gosh niet met bewijzen gestaafd, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij gaat.

Boetebeding
5.9. Vooropgesteld zij dat een boete in principe alleen verschuldigd is bij wanprestatie. Blijkens het hiervoor overwogene is daarvan aan de zijde van [eiser] jegens Gosh op het eerste gezicht in zekere mate sprake. De discussie tussen partijen op het punt van het boetebeding spitst zich toe op de vraag of een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is teneinde nakoming van het boetebeding te vorderen. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter in dit geval ontkennend. Immers, bij nakoming van de hoofdverbintenis - te weten het naleven van het vanaf 31 augustus 2011 gedurende twaalf maanden voortdurend geldende relatiebeding - is ten aanzien van de voorshands geconstateerde in het verleden opgetreden wanprestaties blijvend onmogelijk. De bedongen boete is dan zonder nadere aanmaning verschuldigd. Dat de voorshands aannemelijk geworden wanprestaties van [eiser] voor de aanmaning d.d. 16/17 april 2012 van Gosh (zie 2.7) hebben plaatsgevonden, is dus niet relevant. De wettelijke rente over een verbeurde boete wordt echter pas na schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW verschuldigd. Op matiging van de verschuldigde boetes heeft [eiser] in dit kort geding geen expliciet beroep gedaan, zodat op hetgeen Gosh hierover heeft opgemerkt in de beoordeling niet nader behoeft te worden ingegaan.

Beslag
5.10. Vooruitlopend op een beslissing in de bodemprocedure gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Gosh ten aanzien van [eiser] gerechtvaardigd nakoming van het boetebeding voor een bedrag van in totaal € 15.000,00 zal kunnen vorderen. Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen onder 5.6 en 5.7.4/5.7.5. De vordering waarvoor de beslagen ten laste van [eiser] zijn gelegd, kan, gelet hierop, daarom voorshands niet als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt voor zover dit een bedrag van € 19.500,00 (het bedrag van € 15.000,00 vermeerderd met een opslag van 30% aan rente en kosten) niet te boven gaat. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter opportuun acht de vordering ten laste van [eiser] te herbegroten op voormeld bedrag van € 19.500,00 en de ten laste van [eiser] gelegde beslagen op te heffen voor zover deze het bedrag van € 19.500,00 (inclusief rente en kosten) te boven gaan.

De voorzieningenrechter beslist:
7.1. herbegroot de vordering waarvoor ten laste van [eiser] door Gosh beslag is gelegd op € 19.500,00,

7.2. heft op het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag rustend op de op naam van [eiser] in privé staande betaalrekening met nummer [1] gehouden bij de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. te Rotterdam, het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag op de op naam van [eiser] in privé staande betaalrekening gehouden bij de ING Bank N.V. te Rotterdam en het beslag dat onder de Rabobank is gelegd op een op naam van [eiser] staande effectenrekening met nummer [2] voor zover dit een bedrag van € 19.500,00 te boven gaat,

7.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

Rapport Fox-IT Black Tulip, Bijlage bij Kamerstukken II 26 643, nr. 256

In navolging van IT 507, IT 731  Eindelijk, op 1 november 2012 is het zover en ligt het rapport van Fox-IT genaamd: "Black Tulip" klaar. Het rapport bevat het onderzoek over de inbreuk in DigiNotar (Certificaat Autoriteit). Het onderzoek spitst zich toe op vraag hoe het mogelijk is geweest dat er valse certificaten, voor onder andere google.nl, namens Diginotar zijn uitgegeven. Voor het overzicht volgt hier de inhoudsopgave en management summary.

Table of Contents
Management summary
Investigative summary
Table of Contents
1 Introduction
2 Incident response investigation
3 State of affairs
4 Investigation of web server log files
5 Investigation of firewall log files
6 Investigation of CA servers
7 System access and tools
8 Remaining investigation
9 Summary of findings
10 MITM attack
11 Lessons learned
12 Potential follow-up investigation
13 Terminology

Management summary
DigiNotar B.V. was founded as a privately-owned notarial collaboration in 1998. DigiNotar provided digital certificate services as a Trusted Third Party and hosted a number of Certificate Authorities (CAs). The certificates issued by DigiNotar were trusted worldwide to secure digital communication on the basis of a Public Key Infrastructure (PKI). The services that DigiNotar provided included issuing Secure Sockets Layer (SSL) certificates to secure websites, issuing accredited qualified certificates that could be used as the legal equivalent of a handwritten signature and issuing PKIoverheid certificates for various Dutch eGovernment purposes. In June and July of 2011 DigiNotar suffered a breach, which resulted in rogue certificates being issued that were subsequently abused in a large scale attack in August of 2011. Following the detection of the breach on July 19 of 2011, DigiNotar took several measures to control the incident, including the revocation of known rogue certificates and the hiring of a third party specialized in IT security to investigate the intrusion. At the end of July 2011, DigiNotar was under the impression that the intrusion of its network and services had been contained. On August 28, 2011, the content of a rogue wildcard certificate for the google.com domain was posted publicly, which had been issued by DigiNotar but which had not yet been revoked. For weeks the rogue certificate had been abused in a large scale
Man-In-The-Middle (MITM) attack on approximately 300,000 users that were almost exclusively located in the Islamic Republic of Iran. Traffic that was intended for Google subdomains is likely to have been intercepted or redirected during the MITM-attack, potentially exposing the contents of the intercepted traffic as well as the Google credentials of the affected users.

On August 30, 2011, Fox-IT was asked to investigate the breach at DigiNotar. In the ensuing investigation traces were recovered that indicated that the outer limits of DigiNotar's network were first breached on June 17, 2011. The network that was used by DigiNotar was segmented and the Secure-net network segment that contained all the CA servers could not directly be reached from the Internet. By tunneling connections through other compromised systems in DigiNotar's network, the intruder gained access to the Secure-net network segment on July 1, 2011. The first attempts to create rogue certificates were made on July 2 and the first rogue certificate was successfully issued on July 10, 2011.

The investigation by Fox-IT showed that all eight servers that managed Certificate Authorities had been
compromised by the intruder. The log files were generally stored on the same servers that had been
compromised and evidence was found that they had been tampered with. Consequently, while these log
files could be used to make inconclusive observations regarding unauthorized actions that took place, the
absence of suspicious entries could not be used to conclude that no unauthorized actions took place.
Serial numbers for certificates that did not match the official records of DigiNotar were recovered on
multiple CA servers, including the Qualified-CA server which was used to issue both accredited qualified
and government certificates, indicating that these servers may have been used to issue additional and
currently unknown rogue certificates.

A fingerprint that was left by the intruder was recovered on a Certificate Authority server, which was also identified after the breach of the Certificate Service Provider Comodo in March of 2011. Over the course of the intrusion at DigiNotar, the intruder used multiple systems as proxies in order to obscure his true identity. However, several traces were recovered during the investigation by Fox-IT that independently point to a perpetrator located in the Islamic Republic of Iran. A complete list of all the IP-addresses that were identified during the investigation that are suspected to have been abused by the intruder were handed over to the Dutch police (KLPD).

The intruder at DigiNotar appears to have had the specific intention of abusing certificates that had been issued by a trusted party in order to spy on a large number of users in the Islamic Republic of Iran. The intrusion at DigiNotar and the ensuing MITM-attack resulted in an erosion of trust of the general public in the existing Public Key Infrastructure, which is central to its operation. Given the impact of a breach at a Certificate Authority on the Public Key Infrastructure as a whole, ensuring the security of every Certificate Authority is paramount to the trust in a Public Key Infrastructure and its role in providing security for a diverse range of activities on the Internet. While the approach to protecting the potential targets from this type of intrusion does not differ significantly from other threats, the range of scenarios that need to be taken into account is rapidly expanding.

Rechtbank Dordrecht 4 oktober 2012, LJN BY1841  (Proximedia tegen Patisserie Kapinga)

Tussen Proximedia en de Patisserie Kapinga is een overeenkomst gesloten ter ontwikkeling van een website met CSM. Proximedia vordert nakoming van de overeenkomst. Het verweer gedaagde dat sprake is van bedrog slaagt niet. Een beroep op oneigenlijke dwaling slaagt wel. Bovendien is er sprake van misbruik van omstandigheden door gebruik agressieve verkoopmethode. De Rechtbank wijst de vordering van nakoming van de overeenkomst af.

5.5.  Als onweersproken staat het volgende vast. Op 27 september 2011 was Kapinga, anders dan normaal, als enige werkzaam in de patisserie en moest hij zowel zijn normale werkzaamheden in de productie als de verkoopwerkzaamheden in de winkel voor zijn rekening nemen. Tijdens de uitleg van de vertegenwoordigers van BeUp is Kapinga ongeveer tien keer weggelopen om klanten in de winkel van dienst te zijn. Na ongeveer twee uur heeft Kapinga, nadat de vertegenwoordigers van BeUp hem hadden medegedeeld dat hij alleen met ondertekening van de overeenkomst op dat moment recht had op de speciale actievoorwaarden, de overeenkomst zonder deze te lezen getekend.

5.6. Onder deze omstandigheden hadden de vertegenwoordigers van BeUp moeten begrijpen dat Kapinga graag snel weer beschikbaar wilde zijn voor zijn klanten en hij derhalve de overeenkomst heeft getekend terwijl hij niet goed op de hoogte was van de voorwaarden die daaraan verbonden waren en zonder dat hij wilde dat de overeenkomst tot stand zou komen. Als gevolg van deze bijzondere omstandigheid dekte de verklaring - de handtekening van Kapinga onder de overeenkomst - dus niet zijn wil om de overeenkomst aan te gaan. Het gevolg hiervan is dat de overeenkomst geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen. De administratiekosten zijn door Kapinga dus zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd aan BeUp betaald. De in reconventie gevorderde terugbetaling aan Kapinga van de administratiekosten ad € 90,00 zal dan ook worden toegewezen.

5.7. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Indien al geen sprake is geweest van oneigenlijke dwaling, is de wil van Kapinga tot het sluiten van deze overeenkomst gebrekkig tot stand gekomen. BeUp had moeten begrijpen, dat een druk bezette middenstander, die steeds het verkoopgesprek moet onderbreken en die van websites e.d. geen verstand heeft, is bewogen tot het sluiten van deze overeenkomst door de druk van de door BeUp gecreëerde omstandigheden. Twee medewerkers van BeUp hebben twee uur op de met digitale zaken onervaren Kapinga ingepraat en zij hebben een voor Kapinga als digitale leek weinig inzichtelijk contract ter tekening voorgelegd met de mededeling dat later tekenen duurder zou zijn. BeUp had moeten begrijpen, dat Kapinga geen juist beeld had van zijn rechten en plichten. De medewerkers van BeUp hadden de informatie bij Kapinga moeten achterlaten en hem enige bedenktijd moeten gunnen. Nu zij voor deze agressieve verkoopmethode hebben gekozen, hebben zij misbruik gemaakt van de hiervoor genoemde omstandigheden. Kapinga heeft de overeenkomst met succes vernietigd met zijn brief van 7 oktober 2011. De rechtsgevolgen van vernietiging zijn hetzelfde als hiervoor in de laatste alinea van 5.6 is omschreven.

De kantonrechter:
wijst de vorderingen af

Per 1 november 2012 maakt Ranee van der Straaten de overstap naar Marree & Dijxhoorn Advocaten B.V, waar zij Marree & Dijxhoorn’s praktijkgroep Intellectueel Eigendom en ICT zal versterken. Zij was voorheen werkzaam bij DLA Piper Nederland N.V. Bij Marree & DIjxhoorn zal haar focus vooral liggen op merkenrecht, auteursrecht, reclamerecht, privacy en e-commerce.

KLACHTENREGELING AANBESTEDEN Consultatieversie, Bijlage bij kamerstukken II 2011-2012, 32 440, nr. 81.

Uit de consultatie (2009) van het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. bleek dat de meningen van partijen uiteen lopen als het gaat om klachtenafhandeling. Belanghebbenden werd toen gevraagd hoe zij tegen een centraal klachtenloket bij aanbesteden voor en door ondernemers aankeken. Aanbestedende diensten reageerden terughoudend. Zij zagen meer in een interne klachtenprocedure binnen de aanbestedingsprocedure. Sommigen zagen echter wel toegevoegde waarde, daar waar het kan bijdragen aan een verbetering van de professionaliteit van beide kanten. Ondernemers konden zich over het algemeen vinden in de oprichting van een centraal klachtenloket mits de bestaande branche initiatieven hun werk kunnen blijven doen.

Deel 1: Standaard klachtenregeling voor aanbestedende diensten
Deel 2: Commissie van Aanbestedingsexperts

Waarom een standaard klachtenregeling?
De standaard klachtenregeling biedt aanbestedende diensten en ondernemers bij aanbestedingen een kader voor de afhandeling van klachten met als doel om te bevorderen dat klachten snel en laagdrempelig worden afgehandeld.

 

Toepassing van de klachtenregeling zal tot gevolg hebben dat klachten die in onderling overleg opgelost kunnen worden, niet nodeloos aan de rechter worden voorgelegd. Misverstanden, onbedoelde fouten en ten onrechte gestelde eisen in de aanbesteding kunnen worden hersteld zonder dat zaken escaleren. Ondernemers voelen zich gehoord en hun klacht wordt geadresseerd zonder dat ze naar rechtsmiddelen hoeven grijpen. Dat is een win-win situatie voor alle betrokken partijen. Ook als een klacht niet leidt tot correctie kan de snelle en laagdrempelige afhandeling van klachten nuttig zijn. Zowel aanbestedende diensten als ondernemers kunnen daarvan leren en deze kennis bij toekomstige aanbestedingen in de praktijk brengen. Zo kan het toepassen van de uniforme standaard klachtenregeling bijdragen aan verdere professionalisering van aanbestedende diensten en ondernemers.

Andersom kan een aanbestedende dienst in een aanbesteding ook klachten hebben over een ondernemer, bijvoorbeeld over zijn gedrag. De aanbestedende dienst moet dan de mogelijkheid krijgen om deze klacht aan de orde te stellen bij de ondernemer.

Paragraaf II en III behandelen de situatie dat een ondernemer wil klagen bij een aanbestedende dienst. Paragraaf IV beschrijft de situatie dat een aanbestedende dienst een klacht over een ondernemer aan de orde wil stellen bij die ondernemer.

Deel 2: Commissie van Aanbestedingsexperts
1. Inleiding
De Commissie van Aanbestedingsexperts kan bijdragen aan een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige afhandeling van klachten. Op verzoek van een ondernemer of een aanbestedende dienst kan de commissie bemiddelen en advies geven over de klacht. De Commissie van Aanbestedingsexperts is een onafhankelijke commissie, waarin experts zitting hebben die hun sporen in de aanbestedingspraktijk hebben verdiend. De experts moeten in staat zijn om goed onderbouwde, evenwichtige en bruikbare adviezen te geven aan ondernemers en aanbestedende diensten. De uitkomst is zwaarwegend en kan door de aanbestedende dienst niet zomaar naast zich worden neergelegd.

Het kader waarbinnen de Commissie van Aanbestedingsexperts werkt wordt mede bepaald door de beperking dat het inschakelen van de Commissie geen extra rechtsgang is en dat een advies van de Commissie niet bindend is. De Commissie heeft niet de bevoegdheid om een aanbestedingsprocedure stil te leggen.

In het zojuist verschenen research memorandum "Specialisatie gewenst" van de Raad voor de Rechtspraak wordt geconcludeerd dat het bedrijfsleven behoefte heeft aan gespecialiseerde IT-rechters. De Raad voor de rechtspraak neemt dit over en acht specialisatie op het terrein informaticarecht wenselijk. De Raad denkt aan specialisatie in de vorm van landelijke concentratie en is voornemens hierover overleg te voeren binnen de rechterlijke organisatie.

Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten

Uit de samenvatting:

"ICT- of informaticarecht is in de internetenquête door bedrijfsjuristen genoemd als gebied waarop gespecialiseerde rechtspraak wenselijk is (hoewel dit niet in de lijst met de antwoordmogelijkheden was opgenomen). Tijdens de expertmeeting en uit de reactie van het VIRA-bestuur blijkt dat ook gespecialiseerde ICT-advocaten van oordeel zijn dat specialisatie van de rechtspraak op dit terrein kan bijdragen aan de kwaliteit van de rechtspraak. Grootste knelpunt is dat rechters vaak onvoldoende begrijpen waar het in een informaticageschil over gaat."

Ik denk dat onvoldoende begrip van IT niet alleen een probleem is van rechters. Ik zou de volgende stelling aan durven gaan: De business heeft vaak onvoldoende begrip van de achterliggende IT-component en bijkomende mogelijkheden en onmogelijkheden en vice versa. Hierdoor onstaat veel onvrede die vaak uitmondt in geschillen. Een beter inzicht in de daadwerkelijke informatiebehoefte en de specifieke risico's die zijn verbonden aan de automatisering van bepaalde functionaliteit zou veel geschillen kunnen voorkomen.

Vzr. Rechtbank Utrecht 31 oktober 2012, LJN BY1677 (Vastgoedpro tegen Funda Real Estate B.V. en NVM)

Tot eind 2007 konden alleen NVM makelaars hun woningaanbod op funda.nl onder de aandacht van het publiek brengen. Vanaf eind januari 2009 wordt conform een in december 2008 gesloten samenwerkingsovereenkomst ook het woningaanbod van niet NVM-makelaars, zoals leden van (de rechtsvoorgangster van) VastgoedPro, op funda.nl gepresenteerd. Uitgangspunt daarbij was dat NVM en haar leden een voorkeurspositie hebben ten opzichte van leden van VastgoedPro en andere organisaties.

In de nieuwsflits d.d. 21 juni 2012 heeft Funda Vastgoedpro (en nadoorzending ook haar leden) gewezen op een nieuwe functionaliteit tot het invoeren van een aantal extra velden over uw kantoor op onze site. Echter dit betrof een interne operationele fout van funda die per heden wordt hersteld. Dit betekent concreet voor u dat het niet meer mogelijk is gegevens in te voeren of te wijzigen op de extra invoervelden met kantoorinformatie.

Vastgoedpro vordert dat Funda de kantoorpagina's en de extra mogelijkheden in stand te houden.

Het is niet aannemelijk geworden dat Funda Real Estate en/of Funda en/of NVM verplicht zijn om de uitgebreide kantoorpagina op funda zoals die is aangeboden na het e-mailbericht van 21 juni 2012 aan de leden van VastgoedPro te faciliteren, in stand te houden en te gedogen. Geen afzonderlijke overeenkomst tot stand gekomen. Sprake van vergissing. Geen sprake van onrechtmatige handelen en rechtsverwerking.

4.9.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een rechtsgeldig en onaantastbaar aanbod. Dit betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat de door VastgoedPro c.s. gestelde afzonderlijke overeenkomst tot stand is gekomen. Wat VastgoedPro c.s. heeft aangevoerd over de aanvaarding van de in het
e-mailbericht van 21 juni 2012 geboden mogelijkheid tot uitbreiding van de kantoorpagina en de opzegbaarheid van de door haar gestelde afzonderlijke overeenkomst kan daarom onbesproken blijven.

4.10.1.  Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (artikel 6:162, tweede lid, BW).

4.10.2.  Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het aannemelijk is dat sprake is geweest van een vergissing van Funda Real Estate en dat VastgoedPro c.s. daarop bedacht diende te zijn geweest: het was niet de bedoeling dat VastgoedPro c.s. en de leden van VastgoedPro zich gratis op de website van haar concurrent, NVM, zou kunnen profileren. Het herstellen van een vergissing is, in beginsel, niet in strijd te achten met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Integendeel, uitgangspunt is dat een vergissing moet kunnen worden hersteld. Het gaat in dit geval om een voor
Funda Real Estate c.s. en NVM verstrekkende vergissing. Door deze vergissing worden niet
NVM-makelaars, zoals leden van VastgoedPro, in de gelegenheid gesteld om zichzelf gratis op de website van hun concurrent, NVM, te profileren. Slechts zwaarwegende omstandigheden kunnen ertoe leiden dat het herstellen van deze verstrekkende vergissing in strijd moet worden geacht met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze zwaarwegende omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.
VastgoedPro c.s. heeft tijdelijk gebruik kunnen maken van een kantoorpagina op funda.nl waarop zij gelet op wat hiervoor is overwogen geen recht had. In tegenstelling tot wat VastgoedPro c.s. betoogt, is de uitgebreide kantoorpagina niet voor lange duur actief geweest, namelijk slechts voor de periode van 21 juni 2012 tot
1 november 2012, met dien verstande dat het per 2 oktober 2012 al niet meer mogelijk was om gebruik te maken van de extra functionaliteiten. [directeur Funda Real Estate] heeft bovendien op
25 september 2012 al aan VastgoedPro laten weten dat sprake was van een vergissing, zodat VastgoedPro al vanaf die datum er rekening mee moest houden dat haar leden binnen afzienbare tijd geen gebruik meer zouden kunnen maken van de uitgebreide kantoorpagina.
Verder geldt dat ook in het geval van de uitgebreide kantoorpagina niet kan worden gezocht op de naam van een VastgoedPro-makelaar. Alleen indien een woning van een VastgoedPro makelaar wordt bekeken, kan ook zijn kantoorpagina worden bekeken. Dat – zoals VastgoedPro c.s. aanvoert – de VastgoedPro-makelaars door hun opdrachtgevers en woningzoekenden erop worden aangekeken dat zij ineens niet meer als kantoor zichtbaar zijn op funda.nl. komt de voorzieningenrechter dan ook onwaarschijnlijk voor. Er zijn ook geen aanknopingspunten dat dit wel het geval is. Bovendien geldt dat zij nog wel als kantoor zichtbaar zijn, omdat vanaf 1 november 2012 de kantoorpagina wordt aangeboden zoals in de samenwerkingsovereenkomst is afgesproken.
Dat VastgoedPro door het herstellen van de vergissing vertrouwen en aantrekkelijkheid verliest bij haar bestaande en nieuwe leden komt de voorzieningenrechter evenmin aannemelijk voor. VastgoedPro c.s. moet in staat worden geacht om aan haar leden uit te leggen dat het aanbieden van de nieuwe kantoorpagina op een vergissing berustte. Zij kan daartoe zo nodig dit vonnis gebruiken.
De omstandigheid dat er voor VastgoedPro c.s. geen alternatief in de vorm van een concurrent van funda.nl is, levert gelet op wat hiervoor al is overwogen ook geen zwaarwegende omstandigheid op.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van onrechtmatig handelen van Funda Real Estate c.s. en NVM.

Rechtsverwerking
4.11.  Het standpunt van VastgoedPro c.s. dat sprake zou zijn van rechtsverwerking wordt eveneens verworpen. Het enkel stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Bovendien volgt uit wat in rechtsoverweging 4.10 is overwogen, dat de uitgebreide kantoorpagina niet voor lange duur actief is geweest en dat [directeur Funda Real Estate] namens
Funda Real Estate c.s. al op 25 september 2012 (drie maanden na het aanbieden van de mogelijkheid) heeft laten weten dat sprake was van een vergissing.

Aanbestedingswet 20., kamerstukken I, 32 440. - dossier.

30 oktober 2012 De Eerste Kamer heeft vandaag het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. (32.440) na stemming bij zitten en opstaan aangenomen. PVV, VVD, PvdA, CDA, ChristenUnie, SGP, GroenLinks, D66, OSF en 50PLUS stemden voor.

Dit wetsvoorstel vervangt de huidige Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen. Met dit voorstel wil het kabinet een duidelijk en eenvormig wettelijk kader bieden voor het aanbesteden van overheidsopdrachten voor het uitvoeren van werken, het leveren van producten en het verrichten van diensten. De nieuwe Aanbestedingswet geldt voor alle overheidsopdrachten (onder en boven de Europese grens).

Met dit voorstel worden minder en helderdere regels gesteld waardoor ook kleinere ondernemers een eerlijke kans krijgen op overheidsopdrachten. Hiermee wordt de totstandkoming van optimale concurrentie bevorderd, de lasten van het aanbesteden verminderd, de aanbestedingspraktijk waar nodig geuniformeeerd en de klachtenafhandeling vereenvoudigd. Het bieden van maatwerk is mogelijk.

Rechtbank Utrecht 17 oktober 2012, zaaknr. 308617 / HA ZA 11-1288 (Triple P Nederland B.V. tegen CMS Derks Star Busmann N.v.)

Uitspraak ingezonden door Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann.

Contractenrecht. Ontbinding. Tussen Triple P en CMS is een serviceovereenkomst gesloten betreffende een telefonieomgeving. Via een hack is er op kosten van CMS naar het buitenland gebeld. Er is wederom een hack geweest en nu bleek dat de DISA functie nog steeds uitstond. CMS heeft bij een brief de ontbinding van de serviceovereenkomst ingeroepen met terugwerkende kracht.

4.9. De uitkomst van de analyse, waarop CMS haar stelling baseert dat Triple P tekort is geschoten in haar verplichtingen, geeft geen inzicht in de werkzaamheden die Triple P aan het telefoonsysteem heeft verricht. Immers, de analyse heeft betrekking op twee verschillende data en laat niet zien op welke momenten en door wie wijzigingen zijn doorgevoerd. Buiten Triple P kunnen wijzigingen in het systeem ook zijn aangebracht door hiervoor opgeleide medewerkers van CMS of door externen die misbruik van het systeem hebben willen maken. De analyse van Simac geeft dan ook alleen momentopnames en laat zien dat de instellingen op die momenten verkeerd stonden. Het geeft geen inzicht in de handelswijze van Triple P. De uitkomst van de analyse van Simac, dat op de door haar onderzochte momenten niet alle RAD poorten in een huntgroep stonden, rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat Triple P tekort is geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

CMS wordt veroordeeld om aan Triple P een bedrag van €84.030,45 te betalen vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand.

4.10 Uit het voorgaande volgt dat CMS niet door de buitengerechtelijke ontbinding is beëindigd, was CMS van 31 maart 2010 tot aan 1 mei 2012 gehouden om de maandelijkse betaling te verrichten. CMS heeft aangevoerd dat Triple P na 31 maart 2010 geen werkzaamheden heeft hoeven te verrichten ten behoeve van CMS en dat zij daarmee kosten heeft bespaard, welke besparing volgens CMS in de hoogte van het toe te wijzen bedragen dient te worden meegenomen.

Link / Uitreiking Internet Scriptieprijs 2012

Auteursrechthandhaving op Internet’ in Felix Meritis, Amsterdam. Tijdens het symposium wordt de Internet Scriptieprijs 2012 uitgereikt. Daarnaast komen interessante sprekers aan het woord; Ot van Daalen (directeur Bits of Freedom), Okke Delfos Visser (deputy general counsel bij The Motion Picture Association of America), Joost Poort (senior economisch onderzoeker bij het Instituut voor Informatierecht, UvA) en Marietje Schaake (per video, Europarlementariër D66). Het symposium is voor alle belangstellenden gratis toegankelijk op aanmelding via de website.

Inschrijven: link
Waar Felix Meritis, Amsterdam
Wanneer 22 november, 13:30 – 17:00 uur
Prijs: gratis
Bijlage: pdf

Programma
Tijdens het symposium komen de finalisten van de Internet Scriptieprijs en interessante sprekers aan het woord:

Ot van Daalen is directeur van digitale burgerrechtenbeweging Bits of Freedom. Voorheen was hij advocaat bij advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek en onderzoeker bij het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam.

Okke Delfos Visser is deputy general counsel bij The Motion Picture Association of America (MPA) in Brussel, de branchevereniging van zes grote Amerikaanse film en tv-studio’s. Bij de MPA houdt hij zich onder andere bezig met de bestrijding van online piraterij.

Joost Poort is senior economisch onderzoeker bij het Instituut voor Informatierecht. Hij was één van de auteurs van de studie Digitale drempels (2012) waarin juridische, economische en technische knelpunten voor een legaal digitaal aanbod van muziek, films, games en boeken worden beschreven. Recent onderzocht hij de reactie van consumenten op de blokkade van The Pirate Bay.

Marietje Schaake (per video) is lid van het Europees Parlement voor D66. Haar werk in het Europees Parlement richt zich onder meer op de volgende onderwerpen: Buitenlandse Zaken, Internationale Handel en Cultuur, Media en Onderwijs. Momenteel is zij rapporteur voor de eerste EU strategie over digitale vrijheid in het buitenlands beleid van de EU.