Hoge Raad 5 oktober 2012, LJN BW8307 (Tyco Fire And Security Nederland B.V. tegen Delata B.V)

Tekortkoming. Klachtplicht, art. 6:89 BW; onzekerheidsexceptie, art. 6:263 BW; terugwerkende kracht ontbinding, art. 6:269 BW; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW.

Tyco (voorheen: ADT) heeft met Delata een software-overeenkomst gesloten. Als tegenprestatie verplichtte Tyco zich tot het betalen van een bedrag voor de te verlenen diensten van Delata. Vervolgens heeft Delata conform de software-overeenkomst een bedrag gefactureerd. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail het volgende medegedeeld:

"Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf (...) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd."

De Hoge Raad oordeelt dat Delata niet genoeg heeft bestreden dat zij haar verplichtingen niet is nagekomen. Delata is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de software-overeenkomst.

3.4.2 Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Tyco heeft aangevoerd dat zij de factuur over 2007 ondanks de overeengekomen betalingstermijn niet behoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het dealercontract tussen Delata en Autec per 1 januari 2007 was beëindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees gegrond bevonden (rov. 28). Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe - ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn - kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342). De klacht slaagt dus, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

3.5 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof in rov. 28 ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009. De klacht is gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van "de daardoor getroffen verbintenissen" (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, rov. 3.5). Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst - in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 - buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Nu Delata niet (genoegzaam) heeft bestreden dat zij vanaf begin 2007 haar verplichtingen niet is nagekomen, moet als vaststaand worden aangenomen dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst. Mede in aanmerking genomen dat Tyco Delata bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 maart 2007 in gebreke heeft gesteld, was Tyco bevoegd die overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

De Hoge Raad:

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de klachten in subonderdeel 2b en de slotalinea van onderdeel 3.

Op andere blogs:
SOLV (Hoge Raad uitspraak over opschorting en ontbinding)

Artikel 13 van de Grondwet is verouderd door de ontwikkelingen in de informatietechnologie. Dit wetsvoorstel vervangt de onschendbaarheid van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim daarom door het brief- en telecommunicatiegeheim. Deze techniekonafhankelijke formulering betekent een uitbreiding van de reikwijdte van het communicatiegeheim in de Grondwet naar alle communicatiemiddelen.

Consultatie gegevens
Publicatiedatum 01-10-2012
Einddatum consultatie01-01-2013
Type regeling: WetOrganisatieAlgemene Zaken, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Veiligheid en Justitie

Doel van de regeling
Dit wetsvoorstel strekt ertoe de reikwijdte van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim uit te breiden naar alle huidige en toekomstige communicatiemiddelen. Het doel is met een techniekonafhankelijke formulering de bescherming van het communicatiegeheim aan te laten sluiten bij de huidige stand van zaken van de informatietechnologie en de bepaling toekomstbestendigheid te verlenen. De inhoud van de communicatie met een privé-karakter dient aldus te worden beschermd door de Grondwet, ongeacht het middel of de techniek met behulp waarvan men communiceert.

Te wijzigen regeling: De Grondwet, Bron: wetten.overheid.nl
Ontwerp toelichting: Wetsvoorstel Wijziging artikel 13 Grondwet, Versie 1 oktober 2012 | 401 kB

Doelgroepen die door de regeling worden geraakt
Artikel 13 Grondwet richt zich op alle burgers in Nederland omdat nagenoeg eenieder dagelijks communiceert met behulp van een communicatiemiddel. Duidelijk dient te zijn dat de inhoud van communicatie, om het even met welk communicatiemiddel deze tot stand wordt gebracht, beschermd wordt door artikel 13 Grondwet.
Daarnaast richt de regeling zich op overheidsorganisaties, zoals de politie en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Artikel 13 Grondwet geeft aan in welke gevallen en onder welke voorwaarden inbreuken op het brief- en telecommunicatiegeheim zijn toegestaan. Deze voorwaarden zijn nader uitgewerkt in de voor de politie en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten relevante wetgeving.

Verwachte effecten van de regeling
Door de techniekonafhankelijke formulering van de bepaling biedt de Grondwet voortaan ook adequate bescherming tegen inzage door de overheid zonder wettelijke grondslag van de moderne communicatiemiddelen zoals e-mail en communicatie via het internet.

Doel van de consultatie
Met deze consultatie willen wij belanghebbenden informeren over de voorgenomen wijzigingen en iedereen tot 1 januari 2013 de gelegenheid bieden om het wetsvoorstel te reageren.

Op welke onderdelen van de regeling wordt een reactie gevraagd
De reacties kunnen betrekking hebben op alle onderdelen van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.

Publicatie reacties
Reacties worden gepubliceerd tijdens de loop van de consultatie. Alleen die reacties worden gepubliceerd waarvan is aangeven, door de inzender, dat deze openbaar mogen zijn. Voordat reacties gepubliceerd worden, worden deze eerst gecontroleerd op beledigende of aanstootgevende uitspraken. Deze controle kan enkele dagen duren.

Op andere blogs:
SOLV (Nieuw artikel 13 Grondwet ter consultatie)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 oktober 2012, rolnr. 523771/ KG ZA 12-1133 HJ/BB (Harlequins Interactive tegen Bell Curve)

Uitspraak ingezonden door Dieuwke Levinson-Arps, LA-Law.NL.

Auteursrecht. Gezamenlijk auteursrecht op software. Einde opdracht. De broncode is echter geen doel op zich maar een tussenstap om tot het computerprogramma te komen en na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan.

Eiser houdt zich bezig met het verrichten van multimediawerkzaamheden. Gedaagde [Bell Curve] is programmeur en heeft in de periode december 2011 tot en met februari 2012 voor dan wel samen met [eiser] aan opdrachten voor derden gewerkt, waaronder het zogenoemde CloudOrderBook-project.  De opdracht omvatte het bouwen van een mobiele applicatie voor de iPad en Android tablet, een backend App website-onderdeel en de website van CloudOrderBook waarop de producten en diensten van CloudOrderBook worden gepresenteerd. De samenwerking is beëindigd en Bell Curve is als ZZP'er verder gegaan met de ontwikkeling van de applicatie. Bij [eiser] is de opdracht ingetrokken met een schikking met een geldbedrag, waarvan Bell Curve slechts een voorschotbedrag van heeft ontvangen.

[Eiser] stelt dat gedaagde inbreuk maakt op zijn auteursrechten op de App, doordat [Bell Curve] zonder toestemming van [eiser] de broncode van de App aan CloudOrderBook ter beschikking zou hebben gesteld en vervolgens heeft meegewerkt aan de verdere ontwikkeling daarvan, maar ziet zijn vorderingen afgewezen. Uit de bereikte schikking is geen overdracht van het auteursrecht op te maken.

Na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan, waarin in ieder geval voor derden niet meer aanwijsbaar is welke auteur welk deel van het programma heeft geschreven. Voorshands is dan ook een gezamenlijk auteursrecht het meest waarschijnlijk. De vorderingen (auteursrecht / onrechtmatige daad) worden afgewezen. In reconventie wordt een voorschot of de vergoeding voor de door [Bell Curve] verrichte werkzaamheden gegeven.

In reconventie wordt [Bell Curve] een voorschot op een vergoeding toegekend voor de in het kader van de samenwerking door hem verrichtte arbeidsprestatie, “nu het niet tot de oprichting van een gezamenlijk bedrijf is gekomen en de beloning voor de arbeidsprestatie van [eiser] en [Bell Curve] gezamenlijk geheel bij [eiser] terecht is gekomen”, en wel naar de mate waarin ieder tot het programma heeft bijgedragen, waarbij door de Vrz. wordt uitgegaan van het gemiddelde van de door partijen ter zitting genoemde bijdrage, te weten 65% [Bell Curve], 35% [eiser]. Er wordt als voorschot op deze vergoeding een schatting gemaakt van € 2.800,=.

5.2. (…) Uit de aard van het werk, te weten een computerprogramma, volgt dat de bijdragen van de auteurs niet van elkaar gescheiden kunnen worden. Weliswaar zou wellicht op broncodeniveau kunnen worden uitgemaakt wie welke code geschreven heeft. De broncode is echter geen doel op zich maar een tussenstap om tot het computerprogramma te komen en na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan, waarin in ieder geval voor derden niet meer aanwijsbaar is welke auteur welk deel van het programma heeft geschreven. Voorshands is dan ook een gezamenlijk auteursrecht het meest waarschijnlijk.

5.3. (…) Als er veronderstellendewijs vanuit gegaan zou worden dat CloudOrderBook het auteursrecht niet overgedragen heeft gekregen zou dat betekenen dat dit nog bij [eiser] en [Bell Curve] tezamen is blijven rusten.

5.4. Of het CloudOrderBook vrijstond de applicatie zoals deze door [eiser] en [Bell Curve] was ontwikkeld verder te ontwikkelen zal afhangen van de vraag of haar het auteursrecht is overgedragen in het kader van de schikking. De werkzaamheden die [Bell Curve] in dat kader heeft verricht vormen naar het voorlopig oordeel van de Vrz. geen zelfstandige auteursrechtinbreuk, omdat deze noch als verveelvoudiging noch als openbaarmaking kunnen worden gezien.

Rechtbank Arnhem 13 september 2012, LJN BX8833, (RICOH Nederland B.V. tegen Digital Printservice B.V.)

Ricoh B.V. vordert betaling van openstaande facturen. DPN B.V. wil de betalingsverplichtingen uit de hardwareovereenkomst opschorten, dan wel verrekenen. DPN stelt dat Ricoh is tekort gekomen in een eerder aangegane softwareovereenkomst (wanprestatie). In de algemene voorwaarden (7.1) is een verbod tot opschorting dan wel verrekening opgenomen. Daarom faalt het verweer.

Cconservatoir eigenbeslag

Vervolgens legt DPN conservatoir eigenbeslag, vanwege de gestelde schadevergoedingsvordering. Dit beslag moet worden opgeheven omdat is gebleken van de ondeugdelijkheid van de schadevergoedingsvordering van DPN die ten grondslag is gelegd aan het beslag.

Er is niet duidelijk aangegeven door DPN wat nu precies de tekortkoming in de softwareovereenkomst zouden zijn. Ricoh heeft deze verwijten gemotiveerd betwist met dat zij voldaan heeft aan haar verplichtingen.

Bovendien is het de vraag of Ricoh aansprakelijk voor implementatie(problemen) van de software. In de aanvullende voorwaarden stond opgenomen dat de aansprakelijkheid niet voor hun rekening zou komen maar voor de softwareleverancier. Daarnaast heeft DPN Ricoh ook geen gelegenheid gesteld om in herstel te komen.

Verder moet worden meegenomen dat Ricoh aan DPN een concrete bankgarantie heeft aangeboden als voorwaarde voor de opheffing van het eigenbeslag. DPN weigert dit omdat zij anders in grote financiële problemen zal geraken. Het lijkt er dan ook op dat DPN het eigenbeslag gebruikt om haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de hardwareovereenkomst uit te stellen en hiermee de executie van een tegen haar te wijzen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelend vonnis (het onderhavige vonnis).

Voorzieningenrechter overweegt:

4.11 (...)Dit is een oneigenlijk gebruik van het middel eigenbeslag, zodat ook op deze grond het eigenbeslag voor opheffing in aanmerking komt. Te meer nu DPN niet heeft gesteld dat haar geen andere mogelijkheden openstonden om haar gepretendeerde schadevergoedingsvordering op Ricoh veilig te stellen, zoals conservatoir beslag onder Ricoh zelf.

Rechtbank 's-Gravenhage 21 september 2012, LJN BX8645 (de vennootschap onder firma V.O.F. Rommelse Communicatieadvies tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Agentschap NL)

Aanbesteding ten aanzien van uitvoering van communicatiediensten. Inschrijving voor een aanbesteding is ongeldig omdat één van de twee vennoten van eiseres en ondertekenaar van alle aanmeldingsdocumenten, [A.], hiertoe niet bevoegd was, en er is daarnaast niet voldaan aan de eis inzake een ‘natte’ handtekening.

2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. Gedaagde handelt in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Er is geen openheid van zaken gegeven over de (sub)selectiecriteria en de wegingsfactoren. Hierdoor is er geen sprake van een gelijk speelveld voor de gegadigden. Er zijn in ieder geval te weinig punten toegekend aan eiseres voor het subselectiecriterium "gelijksoortige doelgroep" inzake de referentiegegevens.

3.5. Nu de inschrijving van eiseres op goede gronden ongeldig is verklaard, moet die inschrijving worden beschouwd als niet-gedaan, zodat zij geen deel (meer) uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Onder die omstandigheid heeft eiseres geen belang bij haar vorderingen. Haar overige stellingen dienaangaande kunnen dan ook verder onbesproken blijven.

Uit't persbericht: De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) gaat onder strikte voorwaarden akkoord met de overname van de reisinformatiediensten van spoorwegbeheerder ProRail door NS. NS heeft garanties gegeven dat ook concurrenten van NS onder dezelfde voorwaarden reisinformatie krijgen als NS zelf. Daarmee is zeker gesteld dat alle treinreizigers in Nederland dezelfde kwaliteit reisinformatie krijgen aangeboden, ongeacht met welke vervoerder zij reizen.

Aanleiding voor de overname is de toezegging van de Minister van Infrastructuur en Milieu aan de Tweede Kamer in 2011 om de informatievoorziening aan reizigers op het spoor in één hand te brengen. Eerder was gebleken dat treinreizigers bij calamiteiten, vooral in de wintermaanden, nogal eens tegenstrijdige informatie ontvangen over hun reis, en dat zij dan niet goed weten waar zij aan toe zijn. De dienst reisinformatie was tot nu toe onderdeel van spoorwegbeheerder ProRail. NS, maar ook haar concurrenten Connexxion, Veolia en Arriva die regionale spoorlijnen exploiteren buiten de Randstad, betalen Prorail voor het regelen van de reisinformatie. Na de overname komt de dienst reisinformatie volledig in handen van NS. Daarmee wordt zij verantwoordelijk voor de informatieborden en de omroepberichten op alle stations in Nederland. De regionale vervoerders worden voor deze dienst dus afhankelijk van hun grootste concurrent NS.

Uit het onderzoek van de NMa is een aantal mogelijke mededingingsproblemen naar voren gekomen. De kans bestaat dat NS zichzelf na de overname zal proberen te bevoordelen, bijvoorbeeld door de kosten van reisinformatie voor haar concurrenten onnodig te verhogen of de geleverde kwaliteit niet op peil te houden. Ook ziet de NMa het risico dat NS door de overname de beschikking krijgt over bedrijfsvertrouwelijke informatie van haar concurrenten die zij strategisch kan gebruiken bij een aanbestedingsprocedure. Nadat NS en ProRail op deze mogelijke mededingingsproblemen zijn gewezen door NMa, hebben zij hun overnameplannen aangepast en zich verbonden aan een aantal strikte voorwaarden. Deze voorwaarden houden in dat NS verplicht is om andere vervoerders toegang te verlenen tot de dienst reisinformatie tegen dezelfde prijs en kwaliteit als aan NS zelf, en dat zij geen te hoge kosten mag doorbereken aan haar afnemers. Daarnaast wordt ervoor gezorgd dat NS niet zal beschikken over bedrijfsvertrouwelijke informatie van concurrenten. Op die manier wordt voorkomen dat de concurrentie op de vervoersmarkt mogelijk wordt beperkt als gevolg van deze overname.

Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BX6073 (Stichting Radio Nederland Wereldomroep tegen GMDS Administratie)

Als randvermelding. Bewijsrech in mediarecht bereik. In navolging van IEF 9862.

De emailcorrespondentie tussen GMBS en een derde mag niet worden ingezien ter ondersteuning van de bewijslevering van RNW.

Wijze bewijslevering. Afgewezen verzoeken om de wederpartij (GMBS) te bevelen bescheiden in het geding te brengen als aanknopingspunten voor bewijslevering.

In het tussenarrest van 24 mei 2011 (IEF 9862) heeft het hof overwogen dat het RNW c.s. zal toelaten tot het bewijs van hun stelling dat er op of omstreeks 20/21 februari 2008 een uitval van de glasvezelverbinding heeft plaatsgevonden die ten minste ongeveer 24 uur heeft geduurd en dat GMDS daarvan destijds op de hoogte was. Het Hof heeft RNW c.s. in de gelegenheid zich uit te laten over de wijze waarop zij dat bewijs wensen te leveren.
 
Met een beroep op artt. 21, 22, 162 en 843a Rv hebben RNW c.s. het hof verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle e-mailcorrespondentie in het geding brengt die gevoerd is tussen GDMS en Euro World Network en Home2US Communications c.s. over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 6 februari 2008 tot 10 maart 2008.
Het hof ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze correspondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.

2.6 Voorzover RNW c.s. het hof heeft willen verzoeken te bevelen dat GMDS meewerkt aan technisch onderzoek aan de computer van Weeda, wordt ook dat verzoek afgewezen. Ook hiervoor geldt dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die medewerking is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel.

2.7 Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Voorzover RNW c.s. om een bewijsprognose heeft verzocht, wordt dat verzoek afgewezen, reeds omdat het hof die niet mag geven.

2.8 Het hof zal RNW c.s. thans de bij tussenarrest aangekondigde bewijsopdracht verstrekken. In de omstandigheid dat RNW c.s. heeft medegedeeld waarschijnlijk geen volledig sluitend bewijs te zullen kunnen leveren, ziet het hof geen aanleiding om de bewijsopdracht niet te verstrekken.

Het hof

laat RNW c.s. toe te bewijzen dat er op of omstreeks 20/21 februari 2008 een uitval van de glasvezelverbinding heeft plaatsgevonden die ten minste ongeveer 24 uur heeft geduurd en dat GMDS daarvan destijds op de hoogte was;

bepaalt dat, indien RNW c.s. daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van mr. G.C.C. Lewin, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres Prinsengracht 436 te Amsterdam;

bepaalt dat de advocaat van RNW c.s. uiterlijk op 10 januari 2012 schriftelijk en onder opgave van verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden februari tot en met mei 2012 aan het enquêtebureau van het hof dient te verzoeken dag en uur te bepalen;

Rechtbank 's-Hertogenbosch 27 september 2012, LJN BX7760 (Proximedia tegen Gedaagde)

Proximedia-zaak. Niet nakoming van overeenkomst, resultaat aanmelding bij zoekmotoren niet overeengekomen met proximedia. Vordering tot betaling van de overeenkomst (tot het leveren van informaticadiensten) wordt toegewezen.

[Gedaagde] heeft met Proximedia een overeenkomst gesloten. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.6. van de overeenkomst strekt de verbintenis van Proximedia niet verder dan het verzorgen van de eerste aanmelding van de website van haar abonnee bij de belangrijkste gratis zoekmotoren. Bovendien is daarbij nog met zoveel woorden opgenomen dat Proximedia niet verantwoordelijk kan worden gesteld van het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij de zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten. Nu [gedaagde] de overeenkomst ondertekend heeft, moet het ervoor worden gehouden dat zij met die bepaling en met de aldus beperkte reikwijdte van de strekking van de verplichting van Proximedia, accoord is gegaan. Haar verweer dat anders afgesproken is, valt daarmee niet te verenigen.

Voorts heeft Proximedia onweersproken gesteld dat zij de website van [gedaagde] aangemeld heeft bij de desbetreffende zoekmotoren, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij aldus aan haar contractuele verplichting terzake voldaan heeft. Daarom treft ook dit verweer van [gedaagde] geen doel. [gedaagde] heeft niet betwist dat zij een achterstand heeft laten ontstaan in de betaling van de maandelijkse termijnen en dat er een contractuele rente van 8% is verschuldigd over de achterstallige termijnen. [gedaagde] heeft evenmin betwist dat op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst na ontbinding van de overeenkomst een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode is verschuldigd. De subsidiaire vordering van Proximedia, die ziet op betaling van de hoofdsom, de contractuele rente daarover en de forfaitaire ontbindingsvergoeding is daarmee toewijsbaar.

Voorzover de gedaagde een een beroep doet op rechtsverwerking omdat Proximedia eerst twee dan wel drie jaar heeft gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen, gaat dat verweer niet op.

(...) Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser die aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu zodanige omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, gaat het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking niet op.

Vzr. Rechtbank Zwolle-Lelystad 26 september 2012, LJN BX8370 (eiser tegen Coörporatie Univé U.A.)

Proportionaliteit van inschrijving persoonsgegevens van eiser in het externe verwijzingsregister conform Protocol, beperking duur van inschrijving. De opname van ex-werknemer in fraudeloket langer dan twee jaar is disproportioneel.

Directeur van Univé Regio+, heeft verzocht onderzoek te verrichten naar de gang van zaken rondom betalingen in het kader van een mediacampagne. Een niet opgemaakt deel van een budget voor een mediacampagne is na het stopzetten van daarvan, aan de controle van Univé onttrokken door [eiser] door dit bedrag over te maken aan het bedrijf 12Switch.

De bevindingen zijn ernstig met als gevolg dat eiser wordt ontslagen op grond van dringende redenen zoals bedoeld in art. 7:678 BW. Eiser is opgenomen in een intern incidentenregister van Univé en een er zal een definitieve loketmelding worden gedaan bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude. De loketmelding is voor een periode van twee jaar. Eiser solliciteert bij Delta Lloyd, en ervaart dat hij in het externe verwijzingsregister (EVR) is opgenomen. Delta Lloyd heeft ervan afgezien [eiser] in dienst te nemen.

De gevolgen zijn voor de eiser bijzonder ingrijpend, en hij verzoekt onmiddellijk, op straffe van verbeurte van een dwangsom, dat zijn persoonsgegevens binnen één week na betekening van dit vonnis worden verwijdert in het Incidentenregister en het Fraudeloket, dan wel dat Univé haar medewerking verleent die harerzijds noodzakelijk is ter verwijdering van de bedoelde persoonsgegevens in de registers. De Voorzieningenrechter acht de opname van de eiser voor twee jaar in het Fraudeloket disproportioneel en vermindert het naar één jaar.

4.3.6. Univé heeft aan [eiser] meegedeeld dat de persoonsgegevens van [eiser] gedurende twee jaren in het EVR ingeschreven zullen blijven, derhalve tot 7 juni 2014. [eiser] heeft betoogd dat inschrijving in het EVR disproportioneel is althans dat inschrijving gedurende een periode van twee jaar te lang is.

4.3.7. Tegen inschrijving pleit ten eerste dat de gevolgen van inschrijving in het EVR voor [eiser] bijzonder ingrijpend zijn. Niet weersproken is dat hij, gelet op zijn ervaring en de door hem in de financiële sector gevolgde opleidingen, moeilijk dan wel in het geheel niet een functie van gelijkwaardig niveau zal kunnen krijgen buiten de financiële sector. Een langdurige inschrijving maakt derhalve herintreding op de arbeidsmarkt mogelijk illusoir.

Ten tweede pleit tegen inschrijving dat het incident van een beperkte ernst is. Dat sprake is van strafbare feiten, is gesteld noch gebleken. Univé heeft geen aanleiding gezien om (daarvan) aangifte te doen. Daarnaast vormde het incident evenmin aanleiding om [eiser] op staande voet te ontslaan.

Ten derde pleit tegen inschrijving dat [eiser] het budget niet voor eigen gewin heeft willen aanwenden. Univé heeft de samenwerking met 12Switch op basis van de door [eiser] namens Univé aangegane overeenkomst dan ook gecontinueerd.

Tegen beperking van de duur van de inschrijving pleit dat, zoals in rechtsoverweging 4.3.1 is overwogen, voldoende aannemelijk is dat [eiser] opzettelijk heeft getracht de overheveling van het budget naar 12Switch buiten beeld van zijn leidinggevenden te houden.

Alles overziende acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de bodemrechter, desgevorderd, zal oordelen dat inschrijving in het EVR tot een maximumduur van één jaar niet disproportioneel in de zin van bovenvermeld artikel zal worden geacht. Een inschrijving die langer duurt is echter wel disproportioneel.

4.4. Het voorgaande brengt mee dat de primaire en subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen. De meer subsidiaire vordering zal worden toegewezen op na te melden wijze. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de dwangsommen te matigen en te maximeren. Van gronden die meebrengen dat Univé aan [eiser] enig bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten verschuldigd is, is de voorzieningenrechter, gelet op de afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering en slechts gedeeltelijke toewijzing van de meer subsidiaire vordering, niet gebleken.

De voorzieningenrechter:

5.1. veroordeelt en gebiedt Univé om binnen één week na betekening van dit vonnis over te gaan tot vermindering van de looptijd tot een termijn van één jaar, vanaf het moment van (definitieve) plaatsing van de persoonsgegevens van [eiser] in het Fraudeloket, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Univé na ommekomst van voormelde termijn van één jaar in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000;

Hof Leeuwarden 25 september 2012, LJN BX8636 (appellante tegen Newcomm)

Overeenkomst, niet-nakoming, problemen na aanleg ICT-netwerk, overeenkomst derde voor eigen risico.

Appellante stelt dat gedaagde (Newcomm) niet voldaan heeft aan de overeenkomst een stabiel netwerk aan te sluiten. Zij heeft hierbij overwogen dat het deskundigenonderzoek door toedoen van [appellante], althans door omstandigheden die voor haar risico komen (te weten: het doorsnijden van de banden met Newcomm en het in zee gaan met een derde die heeft ingegrepen in hetgeen bij [appellante] was geïnstalleerd) niet volledig kon worden uitgevoerd. "Kernvraag in het geschil is of hetgeen aan [appellante] is geleverd aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt". Hof acht de klachten van appllante onvlodoende feitelijk onderbouwd.

r.o. 7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen. Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.

7.4 Ter onderbouwing van de gestelde stroom van klachten over de geleverde configuratie heeft [appellante] verwezen naar e-mailwisselingen tussen [advocaat] en [directeur Newcomm]. Het hof stelt allereerst vast dat de e-mails niet alleen van de klachten getuigen, maar ook van het feit dat deze door [directeur Newcomm] vaak snel werden verholpen.

Beschouwing van de klachten leert dat deze in hoofdzaak problemen met de internetverbinding en storingen op de faxlijn betreffen.

Naar uit de stukken blijkt was er binnen de bestaande ICT-omgeving (met name in Hoogeveen) sprake van "zwakke lijnen". [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het handhaven van de bestaande ICT-omgeving op haar eigen aandringen plaatsvond en dat [directeur Newcomm] haar daarbij op het bestaan van (minder storingsgevoelige maar ook duurdere) alternatieven heeft gewezen. Overeengekomen werd om vanuit de bestaande situatie te starten, met de kennelijke opzet om na installatie te zien of deze zou voldoen (en pas bij gebreke daarvan naar een duurdere oplossing te grijpen). Tegen die achtergrond moet naar het oordeel van het hof ook het overschakelen naar een andersoortige verbinding en de in de offerte reeds als mogelijke oplossing genoemde duurdere E-pacity dienst worden gezien.

Nu in de offerte al de vinger werd gelegd op onzekerheden aangaande de robuustheid van de verbindingen en [appellante] desondanks opdracht heeft gegeven om op de bestaande systemen voor te bouwen, kan zij deze periode van storingen (en daarmee van hinder, tijdverlies en extra kosten) niet op K7 en/of Newcomm afwentelen. Voor zover er sprake is van van buiten komende oorzaken, zoals bijvoorbeeld de gemelde namiddag-storingen op de fax-lijn, gaan deze niet Newcomm, maar haar internetprovider KPN aan. Dat [directeur Newcomm] hier als hulppersoon van deze laatste moet worden aangemerkt heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Gelet op de voorgestelde gang van zaken ligt zulks ook niet voor de hand.

7.5 Uit [appellante]’s stelling dat de op 1 november 2007 nog bestaande problemen na plaatsing van een nieuwe router in een handomdraai waren opgelost, leidt het hof niet alleen af dat de problemen op dat moment waren te overzien (en mitsdien geen algehele ontbinding rechtvaardigden), maar ook dat de configuratie zelf blijkbaar in orde was.

Waar [appellante] Newcomm nog het verwijt maakt dat zij, Newcomm, niet tot deze simpele ingreep is gekomen geldt allereerst dat de door [appellante] in de loop van de ondersteunings-periode aangedragen klachten zodanig divers waren dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet gezegd kan worden dat deze met het plaatsen van een nieuwe router succesvol zouden kunnen zijn bestreden. Zulks is, gelet op het gegeven dat interventies van [directeur Newcomm] verschillende keren wel degelijk soelaas boden, naar het oordeel van hof ook niet erg waarschijnlijk.

Voor zover Newcomm de problemen die [appellante] op 1 november 2007 nog signaleerde op die manier had kunnen oplossen, geldt dat [appellante] haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. Door, in weerwil van Newcomms verzoek daartoe (in haar onder 1.8 vermelde brief van 16 november 2007) en [appellante]’s eigen toezegging op dit punt (dier onder 1.9 vermelde brief van 21 november 2007), na de second opinion niet opnieuw het gesprek met Newcomm aan te gaan en haar een termijn te stellen, maar in plaats daarvan onmiddellijk met haar te breken, kan zij Newcomm dit niet met succes verwijten. [appellante] behoorde Newcomm in gebreke te stellen en heeft dat nagelaten. Haar (hiervoor onder 1.10 uitvoerig geciteerde) brief van 19 december 2007 kan naar het oordeel van het hof niet als zodanig worden aangemerkt, nu zij de overeenkomst daarin in niet mis te verstane bewoordingen ontbindt. Gelet op het voorgaande heeft deze brief evenwel niet het door [appellante] gewenste gevolg.

Discussies over de vraag of de ontbinding al dan niet door de juiste (rechts)persoon is weersproken kunnen om die reden in het midden blijven.

7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen.

Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.