Rechtbank Oost-Nederland 13 februari 2013, LJN BZ3199 (Eiser tegen Detron ICT & Telecom Groep B.V.)

Vordering tot betaling van de bij overeenkomst van opdracht overeengekomen vergoeding. ERA is een eenmanszaak welke bedrijven adviseert over het realiseren van kostenbesparende maatregelen en begeleidt de uitvoering daarvan.

Detron is marktleider voor de midzakelijke mark op het gebied van ICT en Telecom. ERA en Detron hebben een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan ERA met betrekking tot een zestiental kostencategorieën voor Detron onderzoek zou doen naar besparingsmogelijkheden. Detron heeft bij e-mail van 5 april 2012 de overeenkomst met ERA opgezegd. ERA vordert vergoeding voor verrichte werkzaamheden en vergoeding conform de overeengekomen afkoopsom. In geschil is welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip besparing in de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Een zuiver tekstuele uitleg van de overeenkomst is volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden te eng. De rechtbank overweegt dat enkel van een daadwerkelijke besparing sprake is wanneer enerzijds sprake is van een afname van de te betalen prijs, terwijl anderzijds de omstandigheden gelijk blijven. Bepalend is de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm).

De rechtbank verwerpt het door Detron gedane beroep op dwaling nu ter onderbouwing van dit verweer is gesteld dat ERA haar nader had moeten inlichten over de gehanteerde berekeningswijze, terwijl blijkt dat ERA deze wijze in het door Detron geaccordeerde situatierapport expliciet heeft uitgelegd. De rechtbank acht het verweer van Detron dat de kosten van haar wagenpark ongeveer gelijk zijn gebleven onvoldoende onderbouwd. Zij had haar verweer ten minste met bedrijfsgegevens moeten onderbouwen. De rechtbank gaat uit van de juistheid van de gestelde besparing met betrekking tot de leasekosten. De rechtbank veroordeelt Detron tot betaling van de facturen van ERA.

4.9 (...) Een zuiver taalkundige uitleg van de tekst van de overeenkomst onderschrijft derhalve de door ERA voorgestane uitleg van het begrip besparing, te weten het verschil tussen de oude prijs en de prijs die betaald wordt na implementatie van de door ERA gedane aanbeveling. Deze zuiver tekstuele uitleg is naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden echter te eng. De rechtbank overweegt dat, gelet op wat in het normale taalgebruik als besparing wordt gezien, enkel van een daadwerkelijke besparing sprake is wanneer enerzijds sprake is van een afname van de (in dit geval voor het vervoer van de pakketten) te betalen prijs, terwijl anderzijds de overige omstandigheden gelijk blijven. Enkel een goedkopere aanbieder - van in dit geval pakketvervoer - vinden is niet voldoende, het moet gaan om een aanbieder die bij gelijkblijvende omstandigheden voor een lagere prijs kan leveren. Dat partijen dit ook voor ogen hebben gehad blijkt uit het feit dat in het situatierapport onder 8.1 door ERA is aangegeven dat er in de categorie logistieke kosten een besparing gerealiseerd zou kunnen worden, zonder dat daarbij op het huidige (derhalve het oude) kwaliteits- en serviceniveau ingeboet zou worden. In 8.3 van het situatierapport zijn alle kennelijk voor Detron relevante aandachtspunten en specificaties van de te vinden nieuwe vervoerder opgenomen (r.o. 2.8).

4.29.  De rechtbank verwerpt het in dit kader door Detron gedane beroep op dwaling op feitelijk gronden nu Detron ter onderbouwing van dit verweer stelt dat ERA haar nader had moeten inlichten over de door ERA gehanteerde berekeningswijzen, terwijl uit hetgeen eerder is overwogen blijkt dat ERA haar berekeningswijze in ieder geval in het door Detron geaccordeerde situatierapport expliciet heeft uitgelegd.

4.33.  Detron heeft weliswaar betwist dat als gevolg van de aanbevelingen door ERA met betrekking tot de post wagenpark besparingen zijn bereikt. Zij heeft echter, in aanvulling op de reeds verworpen betwisting van de door ERA gehanteerde rekenmethode met betrekking tot de leasekosten, enkel in zijn algemeenheid aangegeven dat de kosten van haar wagenpark in de bewuste periode ongeveer gelijk zijn gebleven. Dit verweer is - nog los van het feit dat het gelijk blijven van de kosten gelet op hetgeen eerder is overwogen over de te gebruiken definitie van het begrip besparing in deze context, niet maakt dat geen besparing kan zijn bereikt - gelet op de met stukken onderbouwde stelling aan de zijde van ERA onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van Detron gelegen om het verweer ten minste met bedrijfsgegevens te onderbouwen. Dit heeft zij echter nagelaten. De rechtbank gaat voorbij aan het onvoldoende onderbouwde verweer van Detron op dit punt en zal uitgaan van de juistheid van de gestelde besparing van € 12.944,00 met betrekking tot de leasekosten.

4.34.  Uitgaande van een geschatte besparing van € 8.823,00, valt de gerealiseerde besparing van € 12.944,00 47% hoger uit dan verwacht. Wanneer de gebudgetteerde besparing van € 400.000,00 met dit zelfde percentage wordt verhoogd, komt de totale besparing waarover de afkoopsom berekend dient te worden op grond van de afkoopregeling op € 588.000,00. De overeengekomen afkoopsom bedraagt 35% hiervan, te weten € 205.800,00. Nu Detron reeds een bedrag van € 20.000,00 heeft voldaan, zal van de vordering van ERA met betrekking tot de post wagenpark in conventie een bedrag van € 185.800,00 worden toegewezen. Vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 15 juni 2012 omdat ERA onbetwist heeft gesteld dat zij Detron bij brief van 31 mei 2012 heeft aangesproken op vergoeding van de afkoopsom waarbij een termijn van 14 dagen is gegund.

Rechtbank Noord-Nederland 4 februari 2013, LJN BZ2863 (A & B tegen C)

Als randvermelding. Arbeidsrecht. Beëindigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. onder voorwendsel getekend omdat A c.s. een domeinnaam zou hebben gestolen en zich negatief heeft uitgelaten in chatverkeer.

Case Manager [Z] is bij [A] thuis langs gegaan, waarbij zij voor beiden een vooraf opgestelde schriftelijke overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten tussen [C] en [A] c.s. meebracht, met het verzoek om deze overeenkomst te ondertekenen. In het gesprek met [A] c.s. heeft [Z] meegedeeld dat [A] c.s. zich schuldig zouden hebben gemaakt aan diefstal van een domeinnaam en het doen van negatieve uitlatingen over [C] in chatverkeer. Een en ander zou volgens [Z] een ontslag op staande voet rechtvaardigen, wat zou kunnen worden voorkomen door de beëindigingsovereenkomsten te ondertekenen. Aanvankelijk hebben [A] c.s. de hen voorgelegde beëindigingsovereenkomsten niet ondertekend. Later die dag hebben zij [Z] gebeld met de mededeling alsnog akkoord te gaan met de beëindigingsovereenkomsten. [Z] is toen ('s avonds) teruggegaan naar de woning van [A] c.s., waarna de beëindigingsovereenkomsten alsnog door [A] c.s. zijn ondertekend.

Beroep op wilsgebreken slagen niet. Wel dient het loon van december 2012 uitbetaald te worden.

De beoordeling van het geschil

5.2.1.  [A] c.s. stellen dat de vaststellingsovereenkomsten nietig, althans vernietigbaar zijn vanwege wilsontbreken c.q. wilsgebreken, op grond waarvan zij aanspraak maken op onverkorte loondoorbetaling. Binnen het kader van dit kort geding dient daarom te worden beoordeeld of, bij wijze van voorlopig oordeel, voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het beroep van [A] c.s. op wilsontbreken c.q. wilsgebreken zal honoreren, in welk - bevestigend - geval er nog steeds sprake zou zijn van het bestaan van een dienstverband tussen partijen.

5.4.  Het door [A] c.s. gedane beroep op dwaling treft naar voorlopig oordeel geen doel. De kantonrechter acht het weinig aannemelijk c.q. geloofwaardig dat [A] c.s. bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken hadden, in die zin dat zij toen, naar zij stellen, in de - naar later bleek: onjuiste - veronderstelling verkeerden dat er daadwerkelijk dringende redenen aanwezig waren voor het geven van een ontslag op staande voet en dat zij juist vanwege die redenen de vaststellingsovereenkomst maar zijn aangegaan ter (minnelijke) beëindiging van het dienstverband. Uit de na de vaststellingsovereenkomst gevoerde e-mail correspondentie volgt veeleer dat [A] c.s. de vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan vanwege de verstoorde arbeidsverhoudingen tussen partijen en met het oog op de gezondheidsklachten van [A], op grond waarvan een voortzetting van de arbeidsrelatie door [A] c.s. niet langer wenselijk werd geacht. Bovendien mochten [A] c.s. ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten geacht worden voldoende op de hoogte te zijn van het door hen onderling gevoerde chatverkeer en hun positie inzake de kwestie van de domeinnaam.

Misbruik van omstandigheden

5.6.  Naar het oordeel van de kantonrechter is vooralsnog niet voldoende aannemelijk geworden dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden aan de zijde van [C]. Naar voorlopig oordeel was bij [C] weliswaar (in algemene zin) bekend dat [A] psychische problemen had, maar dat enkele feit behoefde [C] in de gegeven omstandigheden nog niet te weerhouden van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met [A]. Allereerst is niet aannemelijk geworden dat de psychische problemen van [A] zodanig waren dat er sprake was van een van de bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW. Ten aanzien van [B] is in het geheel niet gesteld dat zulke omstandigheden zich voordeden. In elk geval is onvoldoende de door [A] c.s. genoemde omstandigheid dat [C] als werkgever de sterkere partij in hun contractuele relatie was. Voorts overweegt de kantonrechter dat voldoende gebleken is dat beide partijen het er eind november 2012 over eens waren dat de arbeidsverhouding verstoord was. In dat kader is tussen hen (via [Z]) gesproken over het beëindigen van de arbeidsrelatie. In zoverre moet het bezoek van [Z] op het huisadres van [A] c.s. op 28 november 2012 dan ook als een vervolgstap in een al bezig zijnd proces om tot beëindiging te komen worden gezien. [A] c.s. hebben naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld, waaruit kan blijken dat [Z] op 28 november 2012 ongeoorloofde druk op [A] c.s. heeft uitgeoefend teneinde hen akkoord te laten gaan met beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten, daargelaten overigens dat de rol van [Z] - werkzaam als Case Manager bij een arbodienst - in dit geval een, op het eerste gezicht, nogal bijzondere is. Het komt de kantonrechter merkwaardig voor dat een Case Manager van een arbodienst zich (tevens) opstelt als degene die namens een werkgever ontslaggesprekken met werknemers voert.

Geestelijke stoornis

De kantonrechter acht het in dit verband ook opvallend dat [A] in zijn na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gevoerde e-mail correspondentie met [C]/[Z] met geen woord rept over het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onder invloed van een geestelijke stoornis, terwijl zulks alleszins voor de hand had gelegen, indien [A] werkelijk meende niet in staat te zijn geweest om zijn wil voldoende te bepalen bij het aangaan van die vaststellingsovereenkomst.

Tussenconclusie

5.10.  [A] c.s. kunnen niet met succes een beroep doen op wilsontbreken ([A]) c.q. een wilsgebrek ([A] c.s.) bij het tot stand komen van de vaststellings-overeenkomsten met [C]. Ook voor het overige is niet gebleken van feiten of omstandigheden, op grond waarvan [C] moest aannemen dat de wil van [A] c.s. niet gericht was op de vrijwillige beëindiging van hun dienstverbanden. Genoemde vaststellingsovereenkomsten moeten vooralsnog dan ook als rechtsgeldig worden aangemerkt. Dat betekent dat er in dit kort geding vanuit zal worden gegaan dat - krachtens deze vaststellingsovereenkomsten - de dienstverbanden van [A] c.s. met [C] met ingang van 1 januari 2013 zijn geëindigd. Hun loonvorderingen vanaf deze datum moeten dan ook worden afgewezen.

Loon over de maand december 2012

5.11.  De kantonrechter stelt vast dat [C] het verschuldigde loon over de maand december 2012 niet aan [A] c.s. heeft uitbetaald. Blijkens de schriftelijke eindafrekening van 3 december 2012 heeft [C] op het verschuldigde loon van [A] c.s. namelijk enige bedragen bij wege van verrekening/inhouding in mindering gebracht, waardoor zij per saldo niets meer aan [A] c.s. zou behoeven te voldoen.

A. van Hattum, Facebook vs. vrijheid van meningsuiting, www.ITenRecht.nl IT 1067.

Een bijdrage van Aimée van Hattum.

Facebook heeft vorige week meerdere NOS-redacteuren 24 uur lang de toegang ontzegd tot zijn sociale mediaplatform. De NOS plaatste maandag een artikel op zowel haar eigen website als haar NOS op 3-Facebookpagina over een Belgische gastdocent aan de Wageningen Universiteit, die na het geven van een college per ongeluk betrapt werd op het kijken van porno, omdat de beamer was blijven aanstaan en de opname voor studenten beschikbaar werd gemaakt op internet.

Daar Facebook van mening was dat de NOS met het plaatsen van dit artikel zijn 'Verklaring van rechten en verantwoordelijkheden' schond, konden de meeste beheerders van de NOS op 3-Facebookpagina de sociale netwerksite een etmaal lang niet gebruiken.

Het internetbedrijf (of zijn nogal willekeurig filter) vond dat de betreffende post met daarin het woord 'porno' - inclusief bijbehorende foto, waarop onder andere een screenshot van het door de gastdocent bekeken pornofilmpje te zien is - te kwalificeren is als 'pornografische inhoud' en/of in ieder geval 'naaktbeelden bevat', zodat dit bericht volgens de bovengenoemde Verklaring niet geplaatst had mogen worden.

Er ontstond direct veel ophef en onduidelijkheid over de Facebook-blokkade. Een groot aantal personen riep direct dat een dergelijke maatregel een te verregaande inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de NOS-redacteuren vormt, terwijl anderen juist van mening waren dat de NOS zich net als elk ander aan de 'huisregels' van Facebook dient te houden en dit ook dient te weten. Men vroeg zich vooral af hoe nu juridisch tegen een dergelijke maatregel aangekeken kan worden. Hoe staat het met de vrijheid van meningsuiting nu de betreffende NOS-redacteuren 24 uur lang niets hebben kunnen posten op de NOS op 3-pagina, noch op hun persoonlijke pagina's? Zou tegen een dergelijke maatregel kunnen worden opgekomen? Het zijn toch journalisten die van persvrijheid moeten kunnen profiteren?

Lees verder als pdf...

Holiday Inn, Amsterdam, donderdag 21 maart van 12.00 tot 15.15 uur.

Op donderdag 21 maart 2013 van 12:00 tot 15:15 organiseert eduLex, onderdeel van uitgeverij deLex, een actualiteitenbijeenkomst Kern van ITenRecht in Amsterdam. Tijdens deze bijeenkomst zullen drie sprekers, Silvie Wertwijn, Menno Weij en Wouter Seinen, belangrijke jurisprudentie en actualiteiten de revue laten passeren.

• Silvie Wertwijn zal het onderdeel Adwords voor haar rekening nemen.
• Menno Weij zal spreken over 'Big Data'
• Wouter Seinen besteedt aandacht aan de CBP Richtsnoeren beveiliging van persoonsgegevens

Kosten deelname
€ 325,00 Per persoon,
€ 285,00 Sponsors IE-Forum / ITenRecht, en
€   95,00 Rechterlijke macht/wetenschappers (full time)

Hier aanmelden

Drie moties inzake cookies: in't kort: indien een aanbieder van producten en diensten dominant is, moet de keuze worden gegeven: betalen met persoonsgegevens of met geld, impliciete toestemming is niet voldoende, actieve handeling van de computergebruiker is vereist.

Frequentiebeleid, Motie van de leden Gesthuizen en Verhoeven, , kamerstukken II, 2012/13, 25 095, nr. 333.
overwegende dat ingeval van tracking cookies naast de Telecomwet ook de Wet bescherming persoonsgegevens van toepassing is en daarom voor het plaatsen en uitlezen van tracking cookies ondubbelzinnige toestemming is vereist;
overwegende dat de bescherming van persoonsgegevens in de EU een grondrecht is en dus een zeer hoge graad van beschermenswaardigheid kent;
overwegende dat vrijwilligheid een daadwerkelijke keuzemogelijkheid is en daarom bij het geven van toestemming voor het plaatsen en uitlezen van cookies essentieel is;
overwegende dat een cookiemuur in situaties waarin de burger in redelijkheid geen keuze heeft voor een vergelijkbaar en gelijkwaardig alternatief, in strijd is met de e-Privacyrichtlijn en de wet;
verzoekt de regering, bij het zoeken naar oplossingen voor de bij de uitvoering van de cookiewet gerezen problemen te onderzoeken of aanbieders van producten en diensten, waarbij gegeven hun dominante positie en/of karakteristieken redelijkerwijze geen keuzevrijheid voor consumenten/burgers bestaat, hen de keuze moeten bieden om te betalen met persoonsgegevens of (eventueel indirect via belastinggeld) te betalen met geld,

Frequentiebeleid, Motie van de leden Gesthuizen en Verhoeven, , kamerstukken II, 2012/13, 25 095, nr. 334.
verzoekt de regering, bij het opstellen van de huidige regels uit te gaan van het principe dat voor het plaatsen van tracking cookies expliciete toestemming door internetgebruikers dient te worden gegeven en dat het geven van impliciete toestemming niet voldoende is,

Frequentiebeleid, Motie van de leden Oosenburg en De Liefde, kamerstukken II, 2012/13, 25 095, nr. 335.
constaterende dat de samenwerkende Europese toezichthouders op het gebied van privacy ruimte zien om «first-party» analytische cookies toe te staan en dat deze lijn overgenomen is door de regering;
overwegende dat hiermee uitstekend functionerende websites te maken zijn, waarbij geen cookies gebruikt hoeven te worden die een groot gevaar vormen voor de aantasting van de privacy;
overwegende dat een systeem met actieve, bewuste toestemming voor de plaatsing van overige cookies de enige manier is om op dit moment de privacy van websitegebruikers optimaal te waarborgen;
verzoekt de regering, in de uitwerking van de regels rond cookiegebruik en bij de handhaving van de Telecomwet vast te houden aan het uitgangspunt dat cookies die gebruikt kunnen worden om te volgen of te profileren, pas geplaatst mogen worden na een actieve handeling van de computergebruiker waarmee hij bewust toestemming geeft.

Rechtbank Amsterdam 23 januari 2013, LJN BZ2674 (Novatrix tegen Artolive.com B.V.)

Oplevering website, aan nieuwe website te stellen eisen bij oplevering, ingebrekestelling.

Novatrix verleent diensten op het gebied van informatietechnologie. ArtOlive houdt zich bezig met de promotie van en bemiddeling in de verkoop en verhuur van moderne kunst, vooral via het internet. Novatrix offreert voor 15.764,- met een maximum van 10% nacalculatie voor extra werk, overige uitloop komt voor risico van Novatrix.

ArtOlive meldt: "Zoals al tot in den treuren besproken functioneren er nog steeds vele essentiële onderdelen van de website niet, waaronder de kunstenaarspagina’s en de nog lopende bug-lijsten. Bovendien zijn er nog twijfels over de snelheid. Het is absurd om nu begin 2011 nog te moeten praten over een datum van eerste oplevering.". Bij factuur is er ruim €32.000 in rekening gebracht voor meerwerk, onderhoud oude website, etc..

Er is een overeenkomst van opdracht ex 7:750 BW. Partijen zijn het eens dat de site op de datum van ‘live’ gaan moest worden opgeleverd. Niet in geschil is dat als een website ‘live’ gaat, deze doorgaans niet direct vlekkeloos werkt en dat het in zijn algemeen dus te verwachten valt dat enige nadere aanpassingen nodig zullen zijn. Dat er nog gebreken waren is onvoldoende dat er sprake is van een tekortkoming. ArtOlive heeft niet aangetoond dat er een causaal verband is tussen het functioneren van de website en de gederfde inkomsten.

De vorderingen van Novatrix worden toegewezen voor wat betreft de werkzaamheden voor de nieuwe website (€17.340,40) en het onderhoud van de oude website (€6.752,96). Betreft het meerwerk is gesteld dat er geen opdracht is verleend en er zijn geen nadere feiten gesteld waaruit de opdrachtverlening wel volgt. De reconventionele vordering van ArtOlive wordt toegewezen voor wat betreft de kosten van herstel van de gemaakte fouten (€12.880).

De nieuwe website
4.6.  ArtOlive heeft [A] niet alleen herhaaldelijk gewezen op de gebreken van de website, maar heeft daarbij ook telkens een termijn aangegeven waarbinnen de problemen moesten zijn opgelost. Verwezen wordt naar de in 2.3 genoemde e-mails van 3 september 2010, 8 november 2010 en 3 december 2010. Het moet voor [A] dus glashelder zijn geweest dat ArtOlive vond dat hij was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat hij de gebreken binnen de gestelde termijn(en) diende te herstellen. Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat [A], anders dan hij heeft aangevoerd, door ArtOlive in gebreke is gesteld en dat [A], nu vast staat dat hij er niet in is geslaagd de gebreken binnen de gestelde termijn te herstellen, in verzuim is geraakt.

4.7.   ArtOlive heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst schade heeft geleden. Zij heeft in dat verband verwezen naar de brief van Call for Action van 20 december 2011. Uit die brief blijkt dat Call for Action in totaal 161 uur nodig heeft (gehad) om de tekortkomingen van de website te herstellen zo dat deze beantwoordt aan de offerte van [A]. Artolive heeft verder gesteld dat het gemiddelde uurtarief van Call for Action € 80,- bedraagt. [A] heeft hiertegen geen gemotiveerd verweer gevoerd. Dit betekent dat aannemelijk is dat de kosten van herstel van de gebreken van de website € 12.880,- hebben bedragen. De vordering van ArtOlive is in zoverre toewijsbaar.

4.8.  Daarnaast heeft ArtOlive gesteld dat zij € 266.000,- aan inkomsten heeft gederfd, te weten een daling van inkomsten van verhuur en verkoop aan (met name) particulieren van € 166.000,- en verlies van bijdragen van kunstenaars van € 100.000,-.

4.9.  [A] heeft gemotiveerd bestreden dat er een verband bestaat tussen gebreken in de website en teruglopende inkomsten uit verhuur en verkoop. Hij heeft aangevoerd dat ArtOlive niet inzichtelijk heeft gemaakt welke de ‘duidelijke aanwijzingen’ zijn dat de gestelde omzetdaling het gevolg was van de slecht functionerende website. Het had op de weg van ArtOlive gelegen om haar standpunt in deze nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten zal haar vordering in zoverre worden afgewezen.

Meerwerk
4.13.  Uit de offerte valt niet op te maken dat [A] zelf de lay-out zou ontwerpen. Indien [A] meende dat het implementeren van door een derde aangeleverde lay-out buiten de geoffreerde werkzaamheden zou vallen, had hij dit in de offerte dienen aan te geven. Dit geldt temeer nu, zoals ArtOlive heeft aangevoerd, te verwachten viel dat ArtOlive, gelet op het door haar aangeboden product, geen genoegen zou nemen met een standaard lay-out van haar belangrijkste verkoopkanaal. Daar komt bij dat [A] toen ArtOlive haar eigen lay-out aanleverde niet heeft meegedeeld dat het implementeren daarvan meerwerk opleverde. Onder deze omstandigheden mocht ArtOlive ervan uitgaan dat deze post onder de offerte viel.

4.14.  [A] heeft verder aan meerwerk opgevoerd dat hij een zogenoemde betaalmodule (‘Buckaroo’) op de website heeft gezet. ArtOlive heeft beaamd dat daartoe een poging is ondernomen maar heeft gesteld dat het niet werkte en dat het daarom weer is verwijderd. Ook hier had het op de weg van [A] gelegen om zijn stelling dat ArtOlive hem ten aanzien van deze werkzaamheden nog enig bedrag verschuldigd was nader te onderbouwen. Hij heeft op geen enkele wijze inzicht verschaft in de werkzaamheden die hij voor de implementatie van de betaalmodule heeft verricht noch in de mate waarin die module naar behoren functioneerde. Ook dit deel van de vordering dient dan ook te worden afgewezen.

4.15.  ArtOlive heeft beaamd dat zij buiten de offerte om opdracht heeft gegeven voor de implementatie van een nieuwsbrief en dat daarmee 16 uur tegen een tarief van € 35,- per uur gemoeid zijn geweest. Nu [A] op dit onderdeel niet nader stelling heeft genomen, zal zijn vordering tot een bedrag van € 560,- (16 x € 35,-) worden toegewezen.

4.16.  [A] heeft in reactie op het verweer van ArtOlive dat voor het overige door [A] opgevoerde meerwerk geen opdracht is verleend, geen nadere feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat voor die werkzaamheden door ArtOlive opdracht is verleend. Ook in zoverre zal de vordering van [A] dan ook worden afgewezen.

Onderhoud oude website
4.17.  ArtOlive heeft niet betwist dat zij [A] opdracht heeft gegeven voor het onderhouden van de oude website. Zij heeft wel aangevoerd dat die werkzaamheden in de offerte waren begrepen. Dit verweer wordt verworpen. De enkele opmerking in de offerte dat enkele ideeën voor het verbeteren van de prestatieproblemen van de oude website in de offerte zijn verwerkt, waarop ArtOlive kennelijk doelt, rechtvaardigt niet de verwachting dat alle onderhouds- en beheerswerkzaamheden van de oude website gedurende de periode van constructie van de nieuwe website in de offerte waren begrepen.

4.18.  ArtOlive heeft verder aangevoerd dat als [A] tijdig de website had opgeleverd, minder kosten voor onderhoud en beheer van de oude website waren gemaakt. Nu uit 4.4 volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen uiteindelijk zijn overeengekomen dat de website in mei 2010 moest worden opgeleverd en na die datum door [A] geen onderhoudswerkzaamheden aan de oude website meer zijn verricht, wordt ook dit verweer verworpen.

4.19.  Hieruit volgt dat de vordering van [A] tot een bedrag van € 6.752,96 toewijsbaar is.

Op andere blogs:
SOLV (Website hoeft niet vlekkeloos te werken bij livegang)

Hof Den Haag 26 februari 2013, LJN BZ2636 (appellante tegen T-Mobile Netherlands B.V.)

In het tussenarrest van 9 oktober 2012 (LJN BY1319) heeft het hof overwogen dat T-Mobile het bestaan van een overeenkomst met appellante met betrekking tot nummer B tot dusver niet heeft geleverd, alsmede dat het tot dusver door T-Mobile geleverde bewijs ontoereikend is om daarop in dit bijzondere geval een bewijsvermoeden ten gunste van T-Mobile te baseren en om [appellante] op basis daarvan met tegenbewijs te belasten.

T-Mobile kan niet aan de bewijstlast voldoen. Ook de betalingsachterstand met betrekking tot nummer A is onvoldoende gespecificeerd en ook hier kan T-Mobile niet voldoen. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, de vorderingen van T-Mobile worden afgewezen en T-Mobile wordt veroordeeld tot de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. T-Mobile heeft bij akte aangegeven dat zij niet aan deze bewijslast kan voldoen. De betreffende stukken zijn niet meer beschikbaar.
Dit betekent dat het bestaan van de overeenkomst met [appellante] ten aanzien van nummer B niet is komen vast te staan. De vordering tot betaling van de op nummer B betrekking hebbende facturen moet daarom alsnog worden afgewezen.

3. Rest de vraag of [appellante] met betrekking tot nummer A tot enige betaling is verplicht. Het hof heeft in zijn tussenarrest, zakelijk weergegeven, overwogen dat de gestelde betalingsachterstand met betrekking tot nummer A onvoldoende is gespecificeerd. T-Mobile is vervolgens in de gelegenheid gesteld om per nummer duidelijk en gespecificeerd aan te geven wat de betalingsachterstand van beide telefoonnummers is, alsmede om alsnog een aantal facturen in het geding te brengen.

4. T-Mobile heeft bij akte gesteld dat zij hier niet aan kan voldoen.
Dit betekent dat ook dit onderdeel van de vordering moet worden afgewezen.

5. De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van T-Mobile alsnog zullen worden afgewezen.

Maandelijks publiceren we een overzicht van personalia-berichtgeving die eerder in het kort nieuws voorbij is gekomen.

Wanda van Kerkvoorden werd onlangs benoemd tot lid van de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten
Wanda van Kerkvoorden (managing partner van SOLV Advocaten in Amsterdam) is door het parlement van de Orde benoemd als nieuw lid van de Algemene Raad. Van Kerkvoorden is gespecialiseerd in ICT-contracten en geschillen. Zij zal zich vanaf 1 januari 2013 binnen het bestuur van de Orde bezighouden met procesinnovatie, digitaliseringsprocessen en ICT-projecten.

Lokke Moerel van De Brauw benoemd tot hoogleraar Global ICT Law
Lokke Moerel, partner bij De Brauw Blackstone Westbroek wordt op 1 maart benoemd tot hoogleraar Global ICT Law aan het Tilburg Institute for Law, Technology and Society (TILT), onderdeel van Tilburg University. De benoeming sluit aan bij het proefschrift van Moerel in 2011 waarin zij pleit voor invoering van wereldwijde privacy codes voor multinationals, zogeheten Binding Corporate Rules. Lokke Moerel zal naast haar hoogleraarschap aan Tilburg University verbonden blijven als partner ICT bij De Brauw Blackstone Westbroek.

Brenno de Winter, nieuwe voorzitter NVJ Freelance
Freelance onderzoeksjournalist Brenno de Winter is benoemd tot voorzitter van NVJ Freelance. De Winter is freelance onderzoeksjournalist met specialisatie in IT-beveiliging en privacy en werd eind 2011 uitgeroepen tot Journalist van het Jaar. Arno van ’t Hoog, freelance wetenschapsjournalist, is benoemd tot bestuurslid van NVJ Freelance. Van ’t Hoog schrijft regelmatig over de positie van de freelancer en opdrachtgevers in De Nieuwe Reporter.

Kamerbrief, Aanbieding rapport 'Online uitlenen van e-books door bibliotheken', referentie 469165. Bijlage 'Verkenning ‘Online uitlenen van e-books door bibliotheken’ (Pdf).

In de Hoofdlijnenbrief actualisering bibliotheekwetgeving van 7 december 20111 is een verkenning aangekondigd naar het vraagstuk van het leenrecht in het digitale domein. Openbare bibliotheken hebben op basis van een beperking in de Auteurswet de mogelijkheid om auteursrechtelijk beschermde, fysieke werken tegen een billijke vergoeding uit te lenen. Bij verschillende gelegenheden is in het kader van de landelijke digitale bibliotheek de vraag naar de toepasselijkheid van het leenrecht op e-books aan de orde geweest. Genoemde verkenning is inmiddels afgerond. Het rapport ‘Online uitlenen van e-books door bibliotheken’ treft u hierbij aan.

Onderzocht is of het uitlenen van digitale werken (e-lending) door openbare bibliotheken onder de regeling van het leenrecht in de Auteurswet kan vallen en of het Europese auteursrechtelijke kader ruimte laat voor een wettelijke uitzondering in het auteursrecht. Voorts is onderzocht wat de economische gevolgen zouden zijn van de invoering van een eventuele wettelijke beperking. Ten derde is gekeken naar hoe e-lending in een aantal landen is vormgegeven.

Het onderzoek geeft de volgende bevindingen:

• Uit de tekst en de geschiedenis van de huidige Auteurswet moet de conclusie worden getrokken dat de wet alleen betrekking heeft op het uitlenen van stoffelijke (fysieke) exemplaren van werken en geen ruimte laat voor e-lending;

• Ook de Richtlijn verhuurrecht en uitleenrecht, die het leenrecht voor de lidstaten van de Europese Unie heeft geharmoniseerd, lijkt beperkt te zijn tot de uitleen van materiële exemplaren en laat daarom waarschijnlijk geen ruimte voor aanpassing van de Nederlandse wet;
• Behalve de Richtlijn verhuurrecht en uitleenrecht is ook de Auteursrechtrichtlijn van 2001 van belang. Deze bevat een limitatieve lijst van toegestane wettelijke beperkingen van het auteursrecht, waaronder ook enkele beperkingen voor openbare bibliotheken. Geen van deze bepalingen biedt de bibliotheken de ruimte om aan hun leden e-books online ter beschikking te stellen;
• Ten aanzien van de economische gevolgen geeft het rapport aan dat een aantrekkelijk uitleenaanbod van e-books kan leiden tot omzetderving bij commerciële partijen. E-lending door openbare bibliotheken kan daarentegen ook positieve effecten voor marktpartijen hebben, doordat via dat aanbod nieuwe groepen consumenten kunnen worden bereikt en lezers interesse kunnen ontwikkelen voor de aanschaf van e-books.

Op grond van bovenstaande bevindingen moet de conclusie worden getrokken dat het bestaande Europese kader van richtlijnen op het terrein van het auteursrecht geen ruimte laat voor invoering op nationaal niveau van een wettelijke uitzondering die e-lending door openbare bibliotheken – al dan niet tegen vergoeding – toestaat. Dit betekent dat het uitlenen van e-content door openbare bibliotheken zal moeten plaatsvinden op basis van contractuele afspraken tussen betrokken partijen zoals auteurs, uitgevers, rechtenorganisaties, distributeurs en bibliotheken. Met deze bevindingen en conclusies houd ik rekening bij de aangekondigde bibliotheekwetgeving, die u na de zomer krijgt toegezonden.

In Europees verband wordt langs verschillende lijnen aandacht gegeven aan de transitie van openbare bibliotheken van fysiek naar digitaal. Waar mogelijk zal ik bepleiten dat daarbij ook het onderwerp ‘e-lending en openbare bibliotheken’ op de agenda komt.

Op andere blogs:
Vakblog (Over leenrecht en het uitlenen van ebooks door bibliotheken)

Rechtbank Rotterdam 12 december 2012, LJN BZ2614 (Globe Consultancy & Services B.V. tegen Exact EMEA B.V.)

Partijen in deze procedure, te weten een softwareleverancier en een wederverkoper, hebben een geschil betreffende de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst In conventie gaat de zaak onder meer de vraag hoe een leemte in een overeenkomst moet worden aangevuld. In reconventie ligt ter beoordeling voor de vraag of sprake was van schending van een geheimhoudingsverplichting. De vorderingen worden zowel in conventie als in reconventie afgewezen.

In citaten:

4.3.  De rechtbank verwerpt dit primaire verweer van Exact Emea. Uit de tekst van artikel 1 van de Overeenkomst kan niet zonder meer worden afgeleid, dat slechts een vergoeding toekomt aan een wederverkoper indien de afnemer al deel uitmaakte van het klantenbestand van de wederverkoper. Andere concrete feiten of omstandigheden heeft Exact Emea aan haar stelling op dit punt niet aangevoerd.

4.6.  Dat GCS in elk geval enige inspanningen heeft verricht inzake het Unitex project staat – gelet op de hierboven opgesomde omstandigheden – vast. De vraag die rijst is of deze inspanningen kunnen worden aangemerkt als ‘proven and dedicated sales efforts’ als omschreven in artikel 2.2. van de Overeenkomst. De rechtbank constateert dat in de Overeenkomst geen omschrijving staat van wat daaronder dient te worden verstaan. Verder constateert de rechtbank dat in artikel 2.2. van de Overeenkomst staat dat de beoordeling van de vraag of de verrichte inspanningen van de wederverkoper onder voormelde definitie vallen, ter beoordeling is aan Exact (‘to the discretion of Exact’).
Ter zitting heeft Exact Emea inzicht gegeven in de wijze hoe zij gebruikelijk beslist welke vergoeding wordt toegekend: indien een wederverkoper een naam heeft voorgedragen heeft hij recht op de vergoeding van 10% zoals vermeld in artikel 2.1. van de Overeenkomst; indien een wederverkoper meer heeft gedaan dan alleen het aanbrengen van de klant wordt de hogere vergoeding van 25% van artikel 2.2. van de Overeenkomst uitbetaald, aldus Exact Emea.
Gelet op de uitleg die Exact Emea ter zitting heeft gegeven van de artikelen 2.1. en 2.2. van de Overeenkomst, lijken de inspanningen van GCS betreffende het Unitex-project te vallen onder de definitie van artikel 2.2. van de Overeenkomst. GCS heeft immers meer gedaan dan enkel een naam voordragen, doch heeft ook besprekingen bijgewoond, bezoeken afgelegd en contact gehad met zowel Unitex als Exact Emea.

4.9.  De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In reconventie:
4.13.  Exact Emea stelt zich op het standpunt dat GCS haar geheimhoudingsverplichting verwoord in artikel 5 van de Overeenkomst heeft geschonden en daarom een boete is verschuldigd van € 50.000,--.  (...)

4.15 (...) Het gedeelte van de verklaring van [A] waar Exact Emea klaarblijkelijk op doelt, te weten het gedeelte waarin de betrokkenheid van GCS bij het Unitex project wordt omschreven, luidt – voor zover thans relevant – als volgt: (...)
De directie van Unitex vindt het heel vervelend en onterecht dat Exact EMEA de rol van GCS in dit project bagatelliseert. Waar de medewerkers van Exact en Advisie niet in staat bleken om te zorgen voor een goed voorstel, heeft GCS er voor gezorgd dat we wel tot overeenstemming zijn gekomen.(…)’

4.16.  De inhoud van deze verklaring acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat GCS vertrouwelijke informatie als bedoeld in artikel 5 van de Overeenkomst heeft gedeeld met Unitex. Geenszins volgt dat uit die verklaring. Andere feiten heeft Exact Emea niet aan haar stellingen ten grondslag gelegd, zodat de vordering als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden afgewezen.

4.10.  Met haar beslissing om in deze specifieke situatie beide bij de verkoop betrokken partijen – zowel Advisie als GCS – een provisie van 10% toe te kennen, heeft Exact Emea naar het oordeel van de rechtbank geen onjuiste uitvoering heeft gegeven aan haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 2.2. van de Overeenkomst. Niet gesteld kan worden dat Exact Emea met deze beslissing haar verplichtingen onder de overeenkomst jegens CGS niet is nagekomen. Dit betekent dat de vordering van GCS wordt afgewezen.