ACM 15 juli 2014, ACM/DC/2014/201822_OV (NPO Cookies)
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft vastgesteld dat de Stichting Nederlandse Publieke Omroep (NPO) de regels voor het plaatsen van cookies overtreedt. Op verschillende websites die de NPO beheert, plaatst de NPO cookies bij gebruikers zonder dat zij daarover voldoende zijn geïnformeerd en zonder dat zij daarvoor op de juiste wijze toestemming hebben gegeven. Hiermee overtreedt de NPO de regels rondom het plaatsen van cookies uit artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet. Om de NPO te dwingen tot aanpassingen legt ACM een last onder dwangsom op. Als de NPO niet binnen vier weken de vereiste verbeteringen doorvoert, moet zij een dwangsom betalen van EUR 25.000 per week tot een maximum van EUR 125.000. ACM heeft de NPO de afgelopen maanden diverse malen in de gelegenheid gesteld haar websites op de genoemde punten aan te passen en daarmee aan de regels te voldoen. Aangezien dit tot nu toe niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, legt ACM nu een last onder dwangsom op. Persbericht

M. Kingma, ABN/Berzona: einde aan de Nebula-leer voor licenties in faillissement?, IEF 14080.
Bijdrage ingezonden door Marijn Kingma, Höcker advocaten. Eerst verschenen op IE-Forum.nl; nr. 14080. De Hoge Raad lijkt deze maand gedeeltelijk terug te zijn gekomen op het ‘Nebula-arrest’ uit 2006. Het nieuwe arrest van de Hoge Raad lijkt een ander licht te werpen op de manier waarop er om moet worden gegaan met licenties na faillissement van de licentiegever [ABN/Berzona].

Het Nebula-arrest (...) Toepassing op IE-licenties (...) ABN/Berzona (...)

Betekenis voor IE-licenties?
De vraag is wat dit arrest betekent voor licenties in faillissementen. Op het eerste gezicht lijkt het duidelijk: de curator heeft geen bevoegdheid om actief op te treden dus zal hij licenties moeten dulden. Toch is er een kanttekening bij deze conclusie te plaatsen.

De Hoge Raad overweegt in ABN/Berzona dat in het Nebula-arrest geen ander oordeel ligt besloten omdat er daar sprake is van ‘een andere kwestie dan hier aan de orde’. Het Nebula-arrest ziet, volgens de Hoge Raad, alleen maar op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die is gesloten met de economische eigenaar na het faillissement van de juridische eigenaar. In overweging 3.6 van het Nebula-arrest oordeelt de Hoge Raad echter (expliciet) dat de economische eigenaar van het pand haar gebruiksrecht niet kan tegenwerpen aan de curator. Het Nebula arrest ging dus niet alleen over de bevoegdheid van de curator om actief op te treden tegen rechten uit een (na het faillissement gesloten) huurovereenkomst, maar ook (juist) over de bevoegdheid van de curator om op te treden tegen rechten uit de (voor het faillissement gesloten) (gebruiks)overeenkomst met de economische eigenaar. Volgens de Hoge Raad in Nebula mocht de curator het gebruiksrecht van de economische eigenaar beperken. Het oordeel van de Hoge Raad in ABN/Berzona, dat actief optreden niet mag, lijkt dus wel degelijk anders dan het oordeel in overweging 3.6 van het Nebula-arrest.

Wellicht moet het ABN/Berzona arrest van de Hoge Raad zo worden begrepen dat de curator niet mag optreden tegen rechten die voortvloeien uit een overeenkomst tussen de failliet en haar contractspartij, maar wel tegen overeenkomsten die de contractspartij na een faillissement met een derde sluit (mits naleven van die overeenkomst de boedel zou benadelen). Vertaald naar licentieovereenkomsten zou een curator in dat geval dan niet mogen optreden tegen een licentienemer, maar wel tegen een derde waaraan de licentienemer na het faillissement een sub-licentie heeft verstrekt die de boedel benadeelt.

Als die interpretatie juist is zou de situatie in het Nebula-arrest gezien moeten worden als een uitzondering op de (kennelijke) hoofdregel dat actief optreden niet mag. Dit zou goed nieuws zijn voor licentienemers die geconfronteerd worden met een faillissement. De hoofdregel is dan immers dat de curator licenties moet dulden. Helemaal zeker blijkt deze uitleg echter niet uit de overwegingen van De Hoge Raad. Het is jammer dat de Hoge Raad acht jaar na het Nebula-arrest niet meer duidelijkheid schept over wanneer een curator nu wel en niet actief mag optreden. Licentienemers kunnen nog niet helemáál gerust ademhalen.

Marijn Kingma

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT

Hof Arnhem-Leeuwarden 29 Juli 2014, IT 1574 (Proximedia tegen geïntimeerde)
Bewijs. In navolging van het tussenarrest IT 1333 heeft geïntimeerde bewijs geleverd van feiten en omstandigheden waaruit moest blijken dat de medewerker van Proximedia, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan geïntimeerde heeft meegedeeld dat de maandelijkse aflossing € 5,61 zou bedragen, naast een eenmalige betaling van € 90,-. Proximedia stelt dat de akte waarin de overeenkomst is vervat dwingend bewijs oplevert van de juistheid van hetgeen daarin is opgenomen waaronder ook de prijs van € 201,11 per maand, echter staat tegenbewijs hier volgens het hof open. Het hof acht het geleverde bewijs voldoende en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. (ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ6203)

2.7. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 164 lid 2 Rv de verklaring van [geïntimeerde] omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad, 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Dit aanvullende bewijs kan naar het oordeel van het hof worden gevonden in de verklaringen van de getuigen [dochter van geïntimeerde] en [medewerker van appellante]. Beide getuigen hebben immers verklaard dat [medewerker van appellante] tijdens het bezoek aan [geïntimeerde] heeft gesproken over een bedrag van € 5,61 of € 5,63. Dat de getuigenis van [dochter van geïntimeerde] uit de aard van haar relatie met [geïntimeerde] - zij is de dochter van [geïntimeerde] - met enige voorzichtigheid moet worden behandeld, is hier niet relevant nu de verklaring van [dochter van geïntimeerde] op dit punt overeenstemt met de verklaring van [medewerker van appellante].

2.10. Op zich is juist dat deze akte dwingend bewijs oplevert dat partijen het over een dergelijk bedrag eens zijn geworden, doch ook tegen een dergelijke akte staat tegenbewijs open (vgl. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ0613 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933). Dit tegenbewijs is geleverd indien het in de akte vervatte bewijsmiddel is ontzenuwd, terwijl het tegenbewijs, gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf, op alle omstandigheden van het geval betrekking heeft. Het hof acht het geleverde bewijs, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, dusdanig sterk dat het de akte waarop Proximedia zich beroept, voldoende heeft ontzenuwd. Onder de gegeven omstandigheden mocht Proximedia er niet vanuit gaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst had willen sluiten indien de vergoeding € 201,11 per maand bedroeg.

Hof Amsterdam 24 juni 2014, IT 1573 (appellant tegen ACV)
Onderhoudsovereenkomst. Inbraakalarm. In de woning van appellant is ingebroken. De woning is voorzien van een alarminstallatie, welke periodiek wordt onderhouden door ACV. Enkele maanden voor de inbraak heeft een monteur van ACV de installatie nagezien en getest. Na de inbraak heeft een monteur van ACV vastgesteld dat een aantal bewegingsmelders niet deugdelijk functioneerden. In hoger beroep is niet meer in geschil dat ACV is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onder onderhoudsovereenkomst. Er is echter geen causaal verband tussen de inbraakschade en niet-nakoming van de onderhoudsovereenkomst. De tekortkoming brengt daarom geen verplichting tot schadevergoeding met zich mee.

3.13. In het midden kan verder blijven of het onder 3.7 bedoelde oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van ACV en de schade van [appellanten]voorshands, behoudens tegenbewijs door ACV, moet worden aangenomen, zoals de rechtbank heeft gedaan. Voorop staat namelijk dat de bewijslast ter zake van het bedoelde oorzakelijke verband, ook als dit verband behoudens tegenbewijs zou worden aangenomen, in beginsel op [appellanten]rust. Uit de onder 3.9 tot en met 3.12 besproken feiten en omstandigheden volgt allereerst dat aannemelijk is dat de schade van [appellanten]ook zonder het tekortschieten van ACV zou zijn ontstaan. Hiermee is het bedoelde tegenbewijs geleverd. Bovendien volgt uit die feiten en omstandigheden dat, als het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van ACV en de schade van [appellanten]níet voorshands zou worden aangenomen, het bedoelde oorzakelijke verband niet is komen vast te staan. Feiten die een andere gevolgtrekking wettigen, zijn door [appellanten]niet genoegzaam gesteld. In dit verband verdient gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW ten slotte nog overweging dat de omstandigheid dat de gang van zaken, het mogelijke gedrag van de inbrekers daaronder begrepen, als de bewegingsmelders in de woonkamer en de hal wel deugdelijk zouden hebben gefunctioneerd, verregaand speculatief is, meebrengt dat de door [appellanten]gestelde, onder 3.5 beschreven, schade niet in zodanig verband staat met het tekortschieten van ACV in de nakoming van de onderhoudsovereenkomst dat die schade ACV als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 30 juli 2014, IT 1572 (ING tegen AFAS Software)
Software. Internetbankieren. ING-betaalrekeninghouders kunnen internetbankieren via Mijn ING. Via het onlineplatform AFAS Personal biedt AFAS aan particuliere klanten een online huishoudboekje aan om beter inzicht te krijgen in hun geldzaken. AFAS introduceert een nieuwe functionaliteit waarbij transactiegegevens automatisch worden gesynchroniseerd in AFAS Personal. Hiervoor moeten particuliere betaalrekening-houders hun persoonlijke gebruikersnaam en wachtwoord invoeren in AFAS Personal. Daarnaast maakt AFAS Personal gebruik van het ING-beeldmerk en ING-logo. Het verbod om deze functionaliteit aan te bieden wordt toegewezen. Staking van merk- en auteursrechtinbreuk wordt afgewezen.

4.8. (…) Vaststaat dat de NVB, De Nederlandsche Bank (DNB) en de individuele grootbanken, waaronder ING, sinds 2007 diverse inspanningen verrichten om (schade door) fraude met internetbankieren terug te dringen. Dit onder meer door particuliere betaalrekeninghouders bewust te maken van de gevaren en risico’s die kleven aan het onjuiste gebruik van persoonlijke authenticatiemiddelen als inlognaam en wachtwoord. De gezamenlijke boodschap is dat dergelijke persoonlijke authenticatie-middelen geheim moeten worden gehouden. In dat licht heeft ING in haar algemene voorwaarden opgenomen dat persoonlijke inloggegevens niet op een andere site dan die 
van ING mogen worden ingevoerd. Indien de particuliere betaalrekeninghouder zich aan deze en de andere in de voorwaarden genoemde veiligheidsregels houdt, dient ING hem te compenseren voor het geval hij niet met een betaling heeft ingestemd (zie artikel 79 Voorwaarden Betaalrekening en de Voorwaarden Mijn ING). AFAS is van dit alles op de hoogte. ING heeft AFAS daar in het kader van de gesprekken over een mogelijke samenwerking immers op gewezen. Door het aanbieden van de automatische updatefunctie zet AFAS de particuliere ING-betaalrekeninghouders desondanks aan tot het – in strijd met hun verplichtingen jegens ING – invoeren van hun persoonlijke inloggegevens op een andere site dan Mijn ING. Weliswaar biedt AFAS gebruikers van het online huishoudboekje nog steeds de mogelijkheid om transactiegegevens handmatig naar AFAS Personal te uploaden, maar deze optie wordt door AFAS ontmoedigd. Bij de vraag “Hoe wil je je ING rekening toevoegen?” in AFAS Personal wordt vermeld dat de automatische koppeling – aangeduid met een afbeelding van een haas – wordt aanbevolen en dat de gegevens via deze methode het snelste en beste worden bijgewerkt. Bij de handmatige koppeling, die wordt aangeduid met een afbeelding van een schildpad, wordt vermeld “lastig en tijdrovend” (productie 4 van AFAS). Door deze handelwijze ondermijnt AFAS het hiervoor geschetste veiligheidsbeleid van (onder meer) ING. Dat klemt te meer nu door het gebruik van het ING-beeldmerk ten onrechte wordt gesuggereerd dat ING tegen de automatische koppeling geen bezwaar heeft. Hoewel aan AFAS moet worden toegegeven dat in de “FAQ” op AFAS Personal is opgenomen dat ING geen voorstander is van het invullen van inloggegevens op de site van een derde partij zoals AFAS Personal, wordt daarbij niet vermeld dat een dergelijke handeling in strijd is met de algemene voorwaarden van ING. Evenmin wordt vermeld wat de gevolgen daarvan kunnen zijn voor de particuliere ING-betaalrekening-houder.

4.11. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ING een spoedeisend belang heeft bij het onder I gevorderde verbod. Door het onrechtmatig handelen van AFAS wordt immers de veiligheid van het internetbankieren, waarin ING aanzienlijk investeert, in gevaar gebracht. Voldoende aannemelijk is dat ING als gevolg van fraude met internetbankieren schade lijdt. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het belang van ING bij toewijzing van het verbod dient te prevaleren boven het belang van AFAS bij afwijzing daarvan. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat AFAS haar diensten ook kan aanbieden zonder automatische koppeling. Dat het handmatig downloaden en uploaden van transactie-gegevens omslachtig is, is onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen.

Merken en logo
4.15. Hiervoor is overwogen dat AFAS de huidige automatische updatefunctie niet meer mag aanbieden. Indien deze functie niet meer wordt gebruikt, wordt ook geen gebruik meer gemaakt van het ING-beeldmerk en ING-logo in dat verband. Dit brengt mee dat ING c.s. geen belang heeft bij de vorderingen onder II en III. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat ING c.s. heeft gesteld dat ING Groep geen moeite had met de oude propositie van AFAS en daarom het gebruik van haar beeldmerk en logo door AFAS toestond. Bovengenoemde vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Of er een zelfstandige grondslag bestaat voor deze vorderingen kan derhalve in het midden blijven.

Andere blogs:
SOLV

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 22 april 2014, IT 1571, zaak C-230/14 (Weltimmo)
Persoonsgegevens. Weltimmo is een in Slowakije gevestigde onderneming die een website beheert met advertenties voor in Hongarije gelegen onroerende zaken. Zij verwerkt daartoe persoonsgegevens van de adverteerders. Na afloop van de plaatsingsduur van de advertentie (één maand gratis) verzoeken veel adverteerders zowel de advertentie als hun persoonsgegevens te verwijderen. Verzoekster voldoet echter niet aan dat verzoek en brengt diensten in rekening aan de adverteerders die na niet-betaling van de facturen aan incassobureaus worden ‘uitgeleverd’. De adverteerders dienen een klacht in bij de Hongaarse autoriteit voor gegevensbescherming. Die verklaart de Hongaarse wet van toepassing aangezien de verwerking en technische bewerking van gegevens van natuurlijke personen op Hongaars grondgebied wordt verricht.

Verzoekster krijgt een boete opgelegd. Zij stelt administratief beroep in waarmee het besluit van de Hongaarse autoriteit wordt vernietigd omdat bepaalde feiten onvoldoende duidelijk zijn. De rechter oordeelt echter dat de plaats waar de gegevens zijn verzameld Hongarije is en niet de plaats waar verzoekster haar statutaire zetel heeft. Daarnaast stelt de rechter vast dat noch artikel 4 lid 1, noch de artikelen 28 en 29 van RL 95/46 rechtstreekse werking hebben op grond waarvan de Hongaarse bepalingen buiten toepassing gelaten zouden moeten worden. Verzoekster kan dan ook gezien haar activiteiten geen beroep doen op het feit dat zij geen vestiging in Hongarije heeft. Zij gaat in cassatie omdat zij meent dat de Hongaarse autoriteit niet bevoegd is maar haar Slowaakse tegenhanger had moeten verzoeken actie te nemen.

De verwijzende Hongaarse cassatierechter stelt vast dat het HvJ EU nog geen relevant arrest heeft gewezen. Hij ziet wel enige aanknopingspunten in de conclusie AG in zaak C-131/12 (Google Spain) maar ziet zich genoodzaakt het HvJEU de volgende vragen voor te leggen:

1) Moet artikel 28, lid 1, van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (hierna: “richtlijn gegevensbescherming”) aldus worden uitgelegd dat de nationale regeling van een lidstaat op diens grondgebied van toepassing is op een voor de gegevensverwerking verantwoordelijke die uitsluitend in een andere lidstaat is gevestigd en een vastgoedsite beheert waarop hij ook advertenties plaatst voor in de eerstbedoelde lidstaat gelegen onroerend goed, waarvan de eigenaars hun persoonsgegevens naar een middel (server) voor opslag en technische bewerking van gegevens sturen dat aan de sitebeheerder toebehoort en in een andere lidstaat staat?

2) Moet artikel 4, lid 1, sub a, van de richtlijn gegevensbescherming, junctis de punten 18 tot en met 20 van de considerans en de artikelen 1, lid 2, en 28, lid 1, ervan, aldus worden uitgelegd dat de Magyar Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság (hierna: “autoriteit voor gegevensbescherming”) de Hongaarse wet inzake gegevensbescherming als nationaal recht niet kan toepassen op een uitsluitend in een andere lidstaat gevestigde beheerder van een vastgoedsite, ook al publiceert hij daarop ook advertenties voor in Hongarije gelegen onroerend goed, waarvan de eigenaars de desbetreffende gegevens waarschijnlijk vanuit Hongarije naar een middel (server) voor opslag en technische bewerking van gegevens sturen dat aan de sitebeheerder toebehoort en in een andere lidstaat staat?

3) Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de dienst die wordt verricht door de voor de gegevensverwerking verantwoordelijke, die de website beheert, is gericht op het grondgebied van een andere lidstaat?

4) Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de gegevens betreffende in de andere lidstaat gelegen onroerend goed en de persoonsgegevens van de eigenaars ervan daadwerkelijk zijn ingevoerd vanop het grondgebied van die andere lidstaat?

5) Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de met dat onroerend goed verband houdende persoonsgegevens burgers van een andere lidstaat betreffen?

6) Is het voor uitleggingsdoeleinden relevant dat de eigenaars van de in Slowakije gevestigde onderneming een woonplaats hebben in Hongarije?

7) Indien uit het antwoord op de vorige vragen volgt dat de Hongaarse autoriteit voor gegevensbescherming kan optreden, maar daarbij niet het nationale recht, doch het recht van de lidstaat van vestiging moet toepassen, moet artikel 28, lid 6, van de richtlijn gegevensbescherming dan aldus worden uitgelegd dat de Hongaarse autoriteit voor gegevensbescherming de haar overeenkomstig artikel 28, lid 3, daarvan verleende bevoegdheden enkel mag uitoefenen in overeenstemming met de regeling van de lidstaat van vestiging, en dus niet bevoegd is om een geldboete op te leggen?

8) Mag ervan worden uitgegaan dat het begrip „adatfeldolgozás” [technische bewerking van gegevens] dat zowel in artikel 4, lid 1, sub a, als in artikel 28, lid 6, van de [Hongaarse taalversie van de] richtlijn gegevensbescherming wordt gebruikt, in de terminologie van deze richtlijn overeenkomt met het begrip „adatkezelés” [gegevensverwerking]?

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 21 maart 2014, IT 1570, zaak C-278-14 (Enterprise Focused Solutions)
Verzoekster dient een offerte in naar aanleiding van een aanbesteding van verweerder (ziekenhuis). Het betreft de levering van computers, printers en noodstroomapparaten. Voor het deel van de computers is als vereiste gesteld “minimum Intel Core i5 3,2 GHz of gelijkwaardig”. Verzoeksters offerte wordt afgewezen. Volgens het opgestelde rapport over de procedure voldoet haar aanbod wat het deel ‘computer’ betreft niet aan de voorwaarden omdat de processoren van de door haar aangeboden computers aan het eind van hun levenscyclus zouden zijn gekomen en daarom niet meer worden geproduceerd. Verzoekster stelt een gelijkwaardige of betere processor te hebben aangeboden die overeenkomt met de omschrijving in het bestek. Verweerder stelt dat een natuurlijke vergelijking niet mogelijk is. Het feit dat de producent nog over de aangeboden apparatuur beschikt is niet relevant omdat de door verzoekster aangeboden apparatuur de vergelijking niet kan doorstaan. De producent zou in december 2012 deze apparatuur al als ‘end of life’ hebben ingedeeld. Verzoekster blijft bij haar standpunt dat zij een gelijkwaardige of betere processor heeft aangeboden.

Het hof van Beroep Alba Iulia (Roemenië) oordeelt dat het hier gaat om de vraag of de omschrijving van de technische kenmerken van een product door verwijzing naar een bepaalde reeks van een merk (Intel Core i5 3.2 GHz) impliceert dat, om uit te maken of het gaat om een gelijkwaardig product, moet worden gekeken naar alle producten van de betrokken reeks die ten tijde van de opstelling van de offerte op de markt waren, dan wel alleen naar de producten die nog worden vervaardigd. Hij legt het HvJEU de volgende vraag voor:
“Kan artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 aldus worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst de technische specificaties van het product dat het voorwerp van de opdracht is, beschrijft door verwijzing naar een bepaald merk, de kenmerken van het als gelijkwaardig aangeboden product alleen mogen worden getoetst aan de technische specificaties van producten die nog worden vervaardigd, dan wel ook kunnen worden getoetst aan die van op de markt aanwezige producten die niet meer worden vervaardigd?”.

Vz. RCC 14 Juli 2014, IT 1569, dossiernr. 2014/00464 (REC Pen)
Voorzitterstoewijzing. Strijd met wet. Het betreft: 1) een televisiecommercial waarin de zogenaamde REC Pen wordt aangeprezen. Dit betreft een ballpoint die is voorzien van een videocamera. In de televisiecommercial worden een aantal situaties nagespeeld waarin het nuttig zou zijn de REC Pen te gebruiken 2) de website www.teltv.com voor zover het betreft de aanprijzing van de hiervoor genoemde ballpoint. Op de website staat een link naar een commercial en onder meer de volgende tekst: “Met deze spionnenpen maakt u ongemerkt opnames!”. Klager stelt, samengevat, dat met de REC Pen in het geheim video opnamen kunnen worden gemaakt van personen in de privé-sfeer, dit zet aan tot wetsovertreding. De voorzitter acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 2 NRC.

Het oordeel van de voorzitter
1) De voorzitter constateert dat in de bestreden televisiecommercial en de commercial die op de bestreden webpagina kan worden geopend, het gebruik van de REC Pen in het bijzonder wordt aangeprezen als een mogelijkheid om daarmee heimelijk personen te filmen. De voorzitter verwijst naar de in de commercial getoonde scenes waarin personen in woningen en andere niet-publieke plaatsen worden gefilmd zonder dat dit kennelijk duidelijk vooraf is aangekondigd en met de bedoeling achter bepaalde geheimen te komen. Het betreft een moeder die op deze wijze ontdekt dat haar dochter een relatie met een leraar heeft, respectievelijk het ontdekken van het feit dat men door collega’s stiekem wordt uitgelachen en het ontdekken van schoenendiefstal. Het op een dergelijke wijze gebruiken van de REC Pen, dat wil zeggen zonder dat dit duidelijk vooraf is aangekondigd, kan ertoe leiden dat in strijd met artikel 139f Wetboek van Strafrecht wordt gehandeld. Nu het onderhavige product specifiek wordt aangeprezen voor een gebruik dat op zichzelf genomen verboden kan worden geacht, is de voorzitter van oordeel dat de onderhavige commercials in strijd zijn met de goede smaak en het fatsoen. Derhalve heeft adverteerder ten aanzien van de commercials gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).
2) Ten aanzien van de tekst op de website ligt het voorgaande in zoverre anders, dat in deze tekst op meer algemene wijze wordt gewezen op de mogelijkheid de pen ongemerkt te gebruiken. Dit neemt evenwel niet weg dat deze tekst dient te worden bezien in samenhang met de commercial die op de website kan worden aangeklikt. Als gevolg van dit laatste zal de consument ook de tekst in deze zin uitleggen dat de REC Pen in het bijzonder geschikt is om daarmee heimelijk personen in een besloten ruimte te filmen. Ook bedoelde tekst dient, gelet op de hiervoor bedoelde commercial, in strijd met artikel 2 NRC te worden geacht.
3) Voor zover klager nog stelt dat de REC Pen zelf aanzet tot wetsovertreding, merkt de voorzitter op dat het adverteerder vrijstaat om reclame te maken voor het onderhavige product, mits deze reclame niet oproept of aanzet tot een gebruik dat een strafbaar feit kan opleveren en de reclame ook verder voldoet aan de eisen van de Nederlandse Reclame Code.
4) Ten aanzien van het verzoek van adverteerder om een termijn van 4 tot 6 weken te krijgen voor aanpassing van de reclame-uitingen, volstaat de voorzitter met op te merken dat dit verzoek niet aan de orde kan zijn, reeds omdat voorkomen moet worden dat de consument op grond van de uitingen de REC Pen zal kopen om daarmee heimelijk in woningen en andere niet-publieke plaatsen mensen te filmen, waardoor hij mogelijk een strafbaar feit zal begaan.

ABRvS 16 juli 2014, IT 1568 (appellant tegen College B&W Zevenaar)
Tussenarrest. Persoonsgegevens. Een oud-ambtenaar van de gemeente Zevenaar doet beroep op het inzagerecht van art. 35 Wbp om de hem betreffende persoonsgegevens uit zijn digitale personeelsdossier te ontvangen. De rechtbank had dit verzoek na een eerdere uitspraak van de RvS afgewezen, omdat de documenten uit het dossier geen bestand zouden vormen. De Afdeling wijkt nu van dit eerder ingenomen standpunt af: in geval van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens is niet van belang of deze gegevens een bestand vormen. Zij draagt het College van B&W van Zevenaar op om nieuwe besluiten te nemen.

5.3. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb de documenten die digitaal zijn opgeslagen ingezien. Deze documenten zijn voornamelijk door medewerkers van de gemeente gemaakte brieven en verslagen van gevoerde gesprekken en concepten daarvan, die niet in het personeelsdossier van [appellant] zijn opgenomen. Zij zijn gemaakt met het programma Word en door bedoelde medewerkers met een gemeentelijke computer digitaal opgeslagen.

5.4. Deze digitale wijze van verzamelen van documenten die persoonsgegevens bevatten, is een vorm van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wbp. Dit artikel is de implementatie van artikel 3, eerste lid, van de Privacyrichtlijn.

In de bewoordingen van beide bepalingen wordt geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens onderscheiden van niet-geautomatiseerde verwerking.

Dat artikel 3 van de Privacyrichtlijn beoogt onderscheid tussen deze twee wijzen van verwerkingen te maken blijkt mede uit de overwegingen 15 en 27 van de bij de Privacyrichtlijn behorende preambule. In overweging 15 staat dat verwerking van persoonsgegevens slechts onder deze richtlijn valt als zij geautomatiseerd is of als de betrokken gegevens zijn opgeslagen of zullen worden opgeslagen in een bestand dat gestructureerd is volgens specifieke persoonscriteria. In overweging 27 staat dat de bescherming van personen zowel op automatische als op niet-automatische verwerking van toepassing is en dat wat de niet-automatische verwerking betreft alleen bestanden en geen ongestructureerde dossiers onder de richtlijn vallen. Hieruit en ook uit de tekst in de Franse, Engelse en Duitse taalversies van artikel 3, eerste lid, van de Privacyrichtlijn en overweging 27 van de preambule blijkt het oogmerk om geautomatiseerd verwerkte persoonsgegevens ook onder de reikwijdte van de Privacyrichtlijn te brengen als het geheel van de verwerkte gegevens niet is aan te merken als een bestand in de zin van artikel 2, aanhef en onder c, van de Privacyrichtlijn, omdat het bij geautomatiseerde verwerking gemakkelijker is dan bij niet-geautomatiseerde verwerking om persoonsgegevens te zoeken en te vinden.

5.5. Nu de tekst van de artikelen 2, eerste lid, van de Wbp en artikel 3, eerste lid, van de Privacyrichtlijn duidelijk is, kan wat hierover in de memorie van toelichting bij de Wbp is vermeld (Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, blz. 53) daaraan niet afdoen.

Gezien het vorenstaande volgt uit de bewoordingen van artikel 2, eerste lid, van de Wbp en artikel 3, eerste lid, van de Privacyrichtlijn, gelezen in samenhang met de overwegingen uit de preambule bij die richtlijn, dat het in geval van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens niet van belang is of deze gegevens een bestand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van de Wbp, vormen.

Met dit oordeel wijkt de Afdeling af van hetgeen is overwogen in de uitspraak van 30 januari 2013 (zaak nr.201112022/1/A3), in welke uitspraak de betekenis van de Privacyrichtlijn onvoldoende is onderkend.

5.6. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte van belang geacht of de door [appellant] gevraagde digitale documenten een bestand vormen, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wbp en het beroep van [appellant] ten onrechte ongegrond verklaard omdat het niet een zodanig bestand is. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Het college heeft ten onrechte het verzoek van [appellant] niet beoordeeld op grond van de Wbp en met toepassing van de in die wet opgenomen weigeringsgronden. Het betoog slaagt.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 11 juli 2014, IT 1567 (eiseres tegen gedaagden)
Ontbinding koopovereenkomst. Ontvangsttheorie. Eiseres en gedaagden hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning. In de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen, wanneer de bank weigert de hypotheek te royeren. Gedaagden beroepen zich op de ontbindende voorwaarde en hebben hiertoe een e-mail verzonden naar eiseres. Eiseres stelt dat gedaagden tekort zijn gekomen in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst door de woning niet te leveren en vordert nakoming. Tevens betwist zij de ontvangst van de e-mail. Er kan geen beroep worden gedaan op de ontbindende voorwaarde op grond van de ontvangsttheorie.

4.5. Nog daargelaten of de inhoud van de e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur voldoet aan hetgeen is bepaald in artikel 23 jo artikel 16.3. van de koopovereenkomst kan er voorshands niet van worden uit gegaan dat deze e-mail [eiseres] heeft bereikt. [eiseres] heeft de ontvangst van deze e-mail betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ingevolge artikel 3:37 BW de zogenaamde ontvangsttheorie dient te gelden, hetgeen betekent dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring (in dit geval het beroep op artikel 23 van de koopovereenkomst richting [eiseres]) pas zijn werking heeft als de verklaring die persoon heeft bereikt. Verzending alleen is niet voldoende. Een verklaring die de geadresseerde niet bereikt heeft geen werking. De bewijslast ligt op degene die zich op de gevolgen van de mededeling – in casu ontbinding van de koopovereenkomst – beroept. Het is aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om aan te tonen dat de e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur [eiseres] ook heeft bereikt. Nu deze e-mail zonder ontvangstbevestiging is verstuurd, kan van de ontvangst niet worden uitgegaan. Het aanbod ter zitting van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om bij Google te laten onderzoeken of de e-mail daadwerkelijk is verstuurd, wordt gepasseerd nu voor nadere bewijslevering in het kader van dit kort geding geen plaats is.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een professionele partij, als de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingeschakelde makelaar, mag worden verwacht dat hij in het geval er sprake is van een cruciale verklaring, zoals het onderhavige beroep op een ontbindende voorwaarde, zich ervan vergewist dat deze verklaring is ontvangen door de wederpartij, door middel van het vragen van ontvangstbevestiging en/of leesbevestiging, dan wel had de makelaar in de e-mail zelf om een bevestiging van ontvangst moeten vragen of moeten verifiëren bij [eiseres] of zij de e-mail in goede orde heeft ontvangen.
De voorzieningenrechter voegt hieraan nog toe dat de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overgelegde e-mail van 9 mei 2014 van 15:28:03 uur waar zij zich op beroepen niet is voorzien van een geadresseerde en dat er geen stukken van de bank zijn toegevoegd, zodat er voorshands niet vanuit kan worden gegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voldaan aan de “documentatie-eis” van artikel 16.3. van de koopovereenkomst. De omstandigheid dat de makelaar van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft verzuimd zich overeenkomstig het bepaalde in de koopovereenkomst te beroepen op de ontbindende voorwaarde komt voor rekening en risico van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

4.7.
Voorgaande betekent dat de gevorderde veroordeling tot nakoming van de koopovereenkomst toewijsbaar is en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen worden veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te verschijnen bij de notaris en mee te werken aan de levering van de woning. Voorts zal worden bepaald dat dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van de (handtekening onder de) akte tot levering als bedoeld in artikel 3:300 BW, indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet verschijnen bij de notaris en de notaris bericht heeft ontvangen dat het gekochte vrij is van hypotheken en beslagen.