N. Helberger, oratie: Media and users: towards a new balance, IViR, 19 september 2014.
In the digital media environment user attention is scarce and competition for ‘eyeballs’ is fierce. Profiling and targeting users with customized news and advertisements is widely seen as a solution, and part of a larger trend to invest in what the New York Times has called ‘smart new strategies for growing our audience’. The shift from public information intermediary to personal information service creates new dynamics but also new imbalances in the relationship between the media and their users. In my inaugural speech I will state that to restore the balance, the media and regulators in Brussels and The Hague need to develop a vision of how to deal with issues such as media user privacy, editorial integrity and more generally ‘fair algorithmic media practices’."

Hof Amsterdam 25 september 2014, IT 1616 (iPad)
In 2012 oordeelde de Rechtbank Haarlem dat een iPad een computer is IT 960. In december 2010 heeft eiseres aan al haar werknemers in vaste dienst (664 in totaal) een iPad verstrekt. Deze iPad heeft een geheugen van 32 GB en is geschikt voor zowel wifi als 3G. Eiseres heeft met haar werknemers geen afspraken gemaakt over het gebruik van de iPads. Bij ontslag hoeft een ter beschikking gestelde iPad niet te worden ingeleverd.

Een Ipad is een communicatiemiddel in de zin van artikel 15b, eerste lid, aanhef en onderdeel f van de Wet op de loonbelasting 1964 en geen computer in de zin van artikel 15b, eerste lid, aanhef en onderdeel s, van die wet. Een iPad mag onbelast worden verstrekt.

4.2.1.
Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de tekst van artikel 15b, eerste lid, onderdelen f en s, van de Wet niet zonder meer kan worden opgemaakt wat onder ‘telefoon, internet en andere communicatiemiddelen’ enerzijds, en onder ‘computers en dergelijke apparatuur’ anderzijds moet worden verstaan. De wet omschrijft noch het begrip communicatiemiddel, noch het begrip computer.

4.2.8.
De iPads hebben derhalve naar hun gebruiksmogelijkheden zowel elementen van een (klassiek) communicatiemiddel (bijvoorbeeld indien gebruik wordt gemaakt van skype) als elementen van een (klassieke) computer (bijvoorbeeld bij gebruik als tekstverwerker). Voor de loonheffing dient echter - nu de onderdelen f en s van artikel 15, eerste lid, van de Wet elkaar uitsluiten - een keuze te worden gemaakt. Naar uit hetgeen hiervoor is overwogen biedt echter noch de Wet, noch de parlementaire geschiedenis voldoende aanknopingspunten om een keuze ten aanzien van apparaten als de door belanghebbende verstrekte iPads te kunnen maken.

4.2.12.
Kenmerkend voor de iPad is dat indien gebruik wordt gemaakt van een applicatie waarbij letters of andere gegevens zoals cijfers moeten worden ingevoerd een ‘toetsenbord’ op het beeldscherm verschijnt dat een belangrijk deel van het scherm in beslag neemt. Het beeldscherm is een zogenaamd ‘touchscreen’, tekst en andere gegevens worden ingevoerd door dat deel van het beeldscherm aan te raken waarop de letter, het cijfer of leesteken verschijnt (waarbij tussen verschillende toetsenborden moet worden gewisseld indien én letters én cijfers moeten worden ingevoerd). Invoer van gegevens is daarmee aanzienlijk minder vlot mogelijk dan bij apparaten - zoals desktop-PC’s en laptop-computers - die gebruik maken van een ‘klassiek’ toetsenbord met fysieke toetsen die niet een deel van het beeldscherm bedekken. De beperkingen die hieruit voortvloeien spelen niet of nauwelijks een rol bij mobiele communicatie, sms, e-mail of internetbezoek maar doen zich vooral voelen bij gebruik van functies/applicaties die niet als communicatie zijn aan te merken, zoals het schrijven van langere teksten. Beeldscherm - zodra daarop een toetsenbord verschijnt - en invoermogelijkheden van de iPad zijn naar het oordeel van het Hof dusdanig beperkt in vergelijking met desktop-PC’s en laptop-computers dat het Hof ten aanzien van iPads tot eenzelfde oordeel komt als de staatssecretaris in het Besluit ten aanzien van de smartphone en de BlackBerry: “Het beeldscherm en de invoermogelijkheden zijn bij deze apparaten te beperkt voor langdurig gebruik als computer”. Het ligt voor de hand dat voor functies waar dergelijke beperkingen zich openbaren - zoals tekstverwerking - waar mogelijk (eerder) gebruik zal worden gemaakt van een desktop-PC of laptop-computer. Dit vindt overigens ook steun in de omstandigheid dat volgens het gebruikersonderzoek (aangehaald onder 2.8) 29 van de 31 respondenten de vraag: “Gebruik je naast je iPad ook nog een laptop of PC?” met ja hebben beantwoord.

4.2.13.
Nu de onder 4.2.12 besproken beperkingen zich niet of althans in veel mindere mate voordoen bij het gebruik ten behoeve van communicatie komt het Hof - alles afwegende en anders dan de rechtbank - tot de slotsom dat de door belanghebbende verstrekte iPads geen computers vormen in de zin van artikel 15b, eerste lid, onderdeel s, van de Wet maar behoren tot de communicatiemiddelen in de zin van artikel 15b, eerste lid, onderdeel f, van de Wet.

Ius Mentis

CBb 30 september 2014, IT 1615 (appellant tegen ACM)
Zie eerder IT 377. Begrip verzender in artikel 11.7 Tw. De essentie van het verzenden van een e-mailbericht is dat een elektronisch bericht (de inhoud, de boodschap) door de afzender wordt verstuurd aan de geadresseerde. De afzender kan daarbij een hulpmiddel, hulpdienst of hulppersoon gebruiken. Hulppersonen rekent het College niet tot de verzenders als zij naar maatschappelijke opvatting de verantwoordelijkheid voor de verzending niet dragen. Daarmee sluit het College aan bij de opvatting van de wetgever, die uitdrukkelijk van het begrip verzender uitsluit de provider die alleen de elektronische overbrengingsfaciliteit biedt. Het College sluit daarbij tevens aan bij ECLI:NL:CBB:2012:BW8802, waarvan de overwegingen reeds een aanwijzing vormen voor het belang dat het College hecht aan de mate van invloed op de samenstelling van de verzendlijsten voor de vraag of iemand als (mede-)verzender kan worden aangemerkt.

Appellant heeft met de IPS-dienstverlening een adressenbestand aan derden ter beschikking gesteld waarbij het voor deze derden niet mogelijk was te controleren of de in het bestand voorkomende adressen werden gebruikt door ontvangers die toestemming hadden gegeven voor het gebruik van dat adres voor de betreffende mailing.

4.4.3. De Tw kent geen definitie van het begrip verzender. De term komt ook niet voor in Richtlijn 2002/58/EG die alleen, zonder dat die term is gedefinieerd, het begrip afzender kent. Oorspronkelijk stond het begrip verzender ook niet in artikel 11.7 Tw. Een wetswijziging van 19 mei 2004 (Stb 2004, 189) introduceerde deze term.

4.4.5. Appellant heeft met de IPS-dienstverlening een adressenbestand aan derden ter beschikking gesteld waarbij het voor deze derden niet mogelijk was te controleren of de in het bestand voorkomende adressen werden gebruikt door ontvangers die toestemming hadden gegeven voor het gebruik van dat adres voor de betreffende mailing. De vergelijking die appellant maakt met een online malingprogramma gaat niet op, omdat de afnemers van de diensten van de website IPS betaalden voor de mailing vanwege het door appellant via de website IPS aangeboden adressenbestand. Dat de betrokken afnemer vanaf 15 september 2008 de mogelijkheid had om een eigen adresbestand toe te voegen, is van ondergeschikte belang. Daar komt bij dat de verzending van de berichten plaats vond vanaf de servers van appellant en dat in de via de website IPS verzonden berichten het e-mailadres van Serinco was opgenomen (ten behoeve van de bouncende mails). Daarmee had appellant een zodanig bepalende rol bij het opstellen van de verzendlijst van de mailings, dat hij, nu hij ook (als enige) het profijt had van de website IPS, terecht als verzender is aangemerkt.

4.8. Het hoger beroep slaagt voor wat betreft de hoogte van de boete in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Voor het overige slaagt het hoger beroep niet. Het College zal de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, vernietigen voor zover het de hoogte van de boete betreft, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren en het besluit van 29 oktober 2009 vernietigen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. Zelf in de zaak voorziend, zal het College het boetebesluit van 17 juni 2009 gedeeltelijk herroepen en het boetebedrag lager vaststellen.

ACM

Wijziging van de Telecommunicatiewet (wijziging artikel 11.7a), Kamerstukken II 2014-2015, 33 902.
Unaniem aangenomen amendementen en een motie. Amendement dat regelt dat websites die uitsluitend gebruik maken van cookies die geen of geringe gevolgen hebben voor de privacy van de gebruikers geen toestemming mogen vragen voor de opslag van of de toegang tot informatie in de randapparatuur: "In deze gevallen wordt voor de opslag of toegang geen toestemming gevraagd.".

Amendement dat regelt dat websites van publieke instellingen geen gebruik mogen maken van cookiemuren
4a: "De toegang van de gebruiker tot een dienst van de informatiemaatschappij die wordt geleverd door of namens een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon wordt niet afhankelijk gemaakt van het verlenen van toestemming als bedoeld in het eerste lid."

Amendement dat de hoeveelheid cookies waarvoor toestemming is vereist, beperkt tot alleen cookies die niet ‘technisch noodzakelijk’ zijn: "toestemming" wordt: " ondubbelzinnige toestemming"

Motie over informatie vóór het moment van toestemming: "duidelijke en volledige informatie voor de
websitebezoeker voorafgaat aan het moment van toestemming geven"

Vandaag lanceert De Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA) een gloednieuwe website. Neem nu een kijkje op www.sgoa.eu en tref daar -makkelijk doorzoekbaar-tientallen, geanonimiseerde arbitrale vonnissen en bindende adviezen aan. 25 jaar na haar oprichting is de SGOA uitgegroeid tot het leidende, onafhankelijke non-profit instituut voor ICT conflictmanagement. De SGOA voorziet onder meer in arbitrage, mediation en conflictpreventie op het gebied van ICT.
Lees verder

A. Stellingwerff Beintema, ‘ICT-aanbestedingen en het verbod tot clusteren’, ITenRecht.nl IT 1612.
Bijdrage ingezonden door Anke Stellingwerff Beintema, Maasdam Broers Fischer advocaten. Met invoering van het clusterverbod in de Aanbestedingswet 2012 (artikel 1.5 lid 1) hoopte de wetgever onnodig clusteren (samenvoegen) van overheidsopdrachten te voorkomen en de kansen van MKB-partijen op overheidsopdrachten te vergroten. Bij ICT-aanbestedingen wordt regelmatig geclusterd. Wanneer is dit in strijd met het clusterverbod? Er kunnen vier typen van samenvoeging worden onderscheiden:
Lees verder

Persbericht: Tv-programma ZEMBLA heeft op donderdag 2 oktober 2014 een uitzending gewijd aan mogelijke misstanden bij overheidsaanbestedingen en de betrokkenheid van de ICT-sector daarbij. Ook de Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft aanwijzingen gekregen dat er in deze sector sprake is van mededingingsproblemen en is deze aanwijzingen aan het onderzoeken.

ACM roept iedereen op die over informatie beschikt over de vervalsing van concurrentie rondom overheidsaanbestedingen voor ICT-diensten om deze informatie te delen met ACM. ACM ontvangt graag informatie van burgers, bedrijven of overheden. Ook werknemers, directeuren, ambtenaren of zzp-ers kunnen zich tot ACM wenden.

Er zijn drie manieren om ACM te informeren, afhankelijk van de situatie van de melder:
Rechtstreeks: bel 070 - 722 2000 (kies optie 2) of stuur een e-mail naar info@acm.nl
Anoniem: bel de inlichtingeneenheid van ACM op 070 - 722 2500
Bij deze manier van melden staat de anonimiteit van de melder voorop. Meer informatie is te vinden op: Anoniem melden
Als uzelf (of uw onderneming) mogelijk betrokken bent bij een kartel dan kunt u clementie aanvragen: bel het Clementiebureau van ACM op 070 - 722 2302 of stuur een e-mail naar: clementie@acm.nl
Door clementie aan te vragen kunt u (of uw onderneming) immuniteit verkrijgen en een eventuele boete kan lager uitvallen. Meer informatie is te vinden op: Clementieverzoek

W.F.R. Rinzema F.B. Melis, Hoe kan de kwaliteit van ICT-systemen juridisch meetbaar worden gemaakt?, Computerrecht, afl. 4, 2014-150.
Bijdrage ingezonden door Reinout Rinzema en Frank Melis, Ventoux advocaten. Dat het met de kwaliteit van ICT-systemen niet altijd goed is gesteld, is een publiek geheim. Volgens deskundigen leidt die gebrekkige kwaliteit tot grote kosten en frustraties. Betere kwaliteit van ICT-systemen zou dus zeer wenselijk zijn. Opmerkelijk is echter dat het in geschillen over de kwaliteit van ICT-systemen niet gemakkelijk blijkt om invulling te geven aan de term ‘kwaliteit’. Hier hebben zowel de betrokken partijen zelf als juristen (gemachtigden, advocaten, rechters, etc.) moeite mee.

Een van de problemen is het vaststellen van de concrete eisen die aan de kwaliteit van ICT-systemen (en daardoor ook aan ICT-projecten) moeten worden gesteld. Die eisen zijn vaak onduidelijk, waardoor geen van de betrokken partijen goed weet waar zij aan toe is en wat zij van de andere partij of partijen mag verwachten. Een term als ‘stand van de techniek’ blijkt een te weinig specifiek karakter te hebben, evenals het begrip ‘verwachtingen van partijen’. Dit zorgt er mede voor dat de uitkomst van gerechtelijke procedures vaak moeilijk is te voorspellen.

In het kader van de International Organization for Standardization (ISO) is er echter nagedacht over kwaliteitsaspecten van ICT-systemen. Het normenkader dat in ISO-verband is opgesteld, kan ook juristen helpen bij het invullen van wat de redelijke verwachtingen rond kwaliteit van software en ICT-systemen zijn. Die hulp kan zich op twee manieren manifesteren. In de eerste plaats bij het invullen van de wettelijke zorgplicht van een opdrachtnemer die bijvoorbeeld over ICT adviseert. Heeft deze bij het maken van afspraken over ICT-systemen erover nagedacht aan welke kwaliteitseisen het product moet voldoen en is dit met de afnemer besproken? In de tweede plaats doordat met behulp van kwaliteitsnormen in contracten concrete invulling kan worden geven aan wat de desbetreffende partijen onder ‘kwaliteit’ verstaan. Hierdoor worden tevens de ‘redelijke verwachtingen’ van partijen ingekleurd.

Onze conclusie is dat door aansluiting te zoeken bij vastgestelde normenkaders, zoals met name de ISO/IEC 25010 norm, kwaliteitsaspecten van ICT-systemen beter kunnen worden onderkend en tot (vast) onderdeel van ICT-contracten kunnen worden gemaakt. Het volstaat echter niet om naar deze kwaliteitsnormenkaders te verwijzen. Kwaliteitsnormen moeten daadwerkelijk meetbaar worden gemaakt. Daarbij spelen technische adviesbureaus een rol, maar ook juristen die contracten opstellen of bij geschillenbeslechting zijn betrokken.

Lees het hele artikel

Rechtbank Rotterdam 24 september 2014, IT 1609 (Daisycon tegen ACM)
Artikel 11.7 Telecommunicatiewet. Spam. Boetes. Openbaarmaking. Voorlopige voorziening. Door de wetgever wordt uitgegaan van een ruime definitie van het begrip verzender. Het omvat niet alleen de feitelijke verzender (door ACM geduid als publisher), maar ook de opdrachtgever (door ACM geduid als adverteerder) en de aanbieder van de elektronische communicatiedienst als hij meer doet dan transporteren, zoals het verzamelen van adressen in het kader van het versturen van spam. Voor al deze verzenders geldt dat toestemming van de abonnee in de vorm van “informed consent” noodzakelijk is.

Zoals in de aangehaalde wetsgeschiedenis is opgemerkt, zal toestemming op basis van een verwijzing naar bijvoorbeeld een bepaling in de algemene voorwaarden niet zijn aan te merken als een toestemming in de zin van de Wbp en van hoofdstuk 11 van de Tw. Het voorgaande brengt tevens met zich dat wanneer [Bedrijfsnaam] door middel van enquêtes toestemming aan abonnees vraagt aanstonds duidelijk zal moeten zijn op welke adverteerders deze toestemming betrekking heeft. (...) Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor verzoekers duidelijk kunnen en moeten zijn dat de enkele afmeldingsmogelijkheid bij de bestandseigenaar niet toereikend is in gevallen als deze waarin verschillende publishers voor dezelfde adverteerders – waaronder [Bedrijfsnaam] – reclameboodschappen bleven sturen, omdat uitschrijving niet gold voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Deze handelwijze van [Bedrijfsnaam] doet namelijk naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident geen recht aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om te voorzien in een recht tot beëindiging in de zin van onderdeel b van het vierde lid van artikel 11.7 van de Tw, mede in het licht van het vereiste dat onderdeel a van dit artikellid stelt.

Daar komt bij dat ACM er terecht op heeft gewezen dat de door verzoekers bedoelde reclamecodes de uiteindelijke verantwoordelijkheid op het realiseren van het verzet leggen bij de adverteerder.(...) De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat voor medeplegen niet is vereist dat de medepleger de kwaliteit van verzender heeft, doch dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk wel voldoet aan die definitie. De definitie van verzender is immers blijkens de onder 8 aangehaalde wetsgeschiedenis ruim en omvat volgens die wetsgeschiedenis ook de transporteur die hand- en spandiensten verricht (zoals het verzamelen van adressen) in het kader van het versturen van spam. Niet valt in te zien dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk, die zelf onder meer de e-mailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliate-netwerk leverde, niet valt onder deze ruime definitie.

persbericht ACM

ICTRecht BV

Prejudiciële vraag aan HvJ 17 juli 2014, IT 1608, zaak C-362/14 (Schrems) - dossier
Verzoeker Maximilian Schrems heeft de Oostenrijkse nationaliteit. Hij komt op tegen een besluit van de Ierse Commissie gegevensbescherming om een door hem op grond van de Ierse gegevensbeschermingswet in juni 2013 ingediende klacht niet in behandeling te nemen.
Verzoeker is sinds 2008 gebruiker van Facebook. (Veel) gegevens van facebookgebruikers worden doorgezonden naar en bewaard op servers die zich fysiek in de VS bevinden. Verzoeker klaagt dat, in het licht van de onthullingen van Snowden over de activiteiten van de NSA de wetgeving en de praktijk in de VS geen effectieve bescherming bieden op het punt van toegang tot de doorgezonden gegevens. De Commissie oordeelt de klacht rechtens ongegrond wegens het ontbreken van bewijs dat de NSA zich toegang zou hebben verschaft tot verzoekers gegevens (ontbrekend procesbelang) en dat de Europese Commissie in haar ‘safe haven’-beschikking (van 26 juli 2000, nr 2000/520/EG) heeft vastgesteld dat de VS geacht worden een passend beschermingsniveau voor de bescherming van persoonsgegevens te waarborgen, in overeenstemming met RL 95/46. Volgens de Ierse Commissie staat dit communautaire besluit in de weg aan eigen onderzoek naar verzoekers klacht.

De verwijzende Ierse rechter (High Court) verwerpt de exceptie van ontbreken van procesbelang omdat verzoeker zeker gerechtigd is bezwaar te maken tegen een situatie waarin zijn gegevens worden doorgegeven aan een rechtsgebied waar gegevensbescherming te wensen overlaat. Hij stelt vast dat het doorgeven van gegevens aan de VS legitiem en noodzakelijk is in het licht van terrorismebestrijding maar dat (door de onthullingen van Snowden duidelijk is geworden dat) de NSA hierin te ver is gegaan. Er is weliswaar enig toezicht door de Foreign Intelligence Services Court maar dit Hof staat voornamelijk in dienst van de administraties en werkt in het geheim. Unieburgers kunnen er niet terecht. Het is hem uit het hem ter beschikking gestelde bewijsmateriaal duidelijk geworden dat (onder meer) de NSA onbeperkt toegang heeft gekregen tot de aan bedrijven als Facebook doorgegeven persoonsgegevens.
Zowel Facebook als Facebook Ireland heeft zelfcertificeringsbrieven afgegeven in overeenstemming met de ‘Safe Haven’-beschikking. Het Ierse recht verbiedt het doorgeven van persoonsgegevens naar het buitenland behalve wanneer aldaar passende bescherming van de privacy wordt geboden. Het betreft het grondrecht: bescherming van de onschendbaarheid van de woning. Dit grondrecht moet pas wijken voor handhaving van de staatsveiligheid. Hij oordeelt dat gezien de beperkte bescherming in de VS de Ierse Commissie wel verplicht was de zaak te onderzoeken.
Partijen zijn het eens dat de Ierse Commissie de vraag of de bescherming door de derde staat toereikend is moet worden beantwoord in overeenstemming met EU-recht. Of de Ierse Commissie terecht heeft besloten de zaak niet te behandelen hangt af van nadere uitleg van RL 95/46 en het daarop gebaseerde Europese Commissie-safe haven-besluit, alsmede het toepassingsgebied van het Handvest.

Hij legt de volgende vraag voor aan het HvJEU:
„Wanneer bij een onafhankelijke ambtsdrager, aan wie bij de wet de toepassing en de uitvoering van de wetgeving inzake gegevensbescherming is opgedragen, een klacht wordt ingediend dat persoonsgegevens worden doorgegeven aan een derde land (in casu de Verenigde Staten van Amerika) waarvan het recht en de praktijk volgens de klager de betrokkenen geen passende bescherming bieden, is die ambtsdrager dan absoluut gebonden aan de communautaire bevinding van het tegendeel [in de beschikking van de Commissie van 26 juli 2000 (2000/520/EG)], gelet op de artikelen 7, 8 en 474 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB 2000/C 364/01), niettegenstaande artikel 25, lid 6, van richtlijn 95/46/EG?
Of kan en/of moet de ambtsdrager overgaan tot een eigen onderzoek van de zaak in het licht van de feitelijke ontwikkelingen die zich sinds de bekendmaking van die Commissiebeschikking hebben voorgedaan?”