Ongevraagde communicatie niet aangetoond, boete voor sms-spam vernietigd

Rechtbank Rotterdam 5 november 2015, IT 1913; ECLI:NL:RBROT:2015:7739 (SD&P tegen ACM)

4.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

4.2. De term ‘communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’ in artikel 11.7 van de Tw dient te worden uitgelegd als ‘direct marketing’ als genoemd in artikel 13 van de richtlijn 2002/58/EG. Hieronder dient in ieder geval te worden verstaan een vorm van reclame, werving of verkoopbevordering (vgl. CBb 5 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:206).

4.4. De vraag die vervolgens voorligt is of vast is komen te staan dat deze communicatie voor commerciële doeleinden ongevraagd is verzonden naar abonnees, die tevens natuurlijke personen zijn. Hoewel uit de tekst en strekking van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw volgt dat het op de weg van eiseres ligt om aan te tonen dat toestemming is verleend, zal ACM eerst moeten aantonen dat sprake is geweest van het overbrengen van ongevraagde communicatie.

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is eerst sprake van gevraagde communicatie indien de abonnee, voordat hem communicatie wordt gezonden, uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt prijs te stellen op dergelijke communicatie (zie ook Rb. Rotterdam 30 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:9079). Met ACM is de rechtbank van oordeel dat voor de beoordeling of sprake is van gevraagde of ongevraagde informatie in dit geval gekeken moet worden naar de inhoud van de betreffende landingspagina’s en wat de abonnee redelijkerwijze daaruit kon begrijpen. Daarbij is van belang dat het onderhavige medium een duidelijke informatieverstrekking noodzakelijk maakt, nu gebruikers doorgaans vluchtig kennis nemen van de informatie op een beeldscherm (vgl. CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 6.6). Om te kunnen spreken van gevraagde communicatie moet voor de vrager derhalve uit de daaraan voorafgaand verstrekte informatie duidelijk zijn welke communicatie hij vervolgens kan verwachten.

4.8. Nu ACM niet heeft vastgesteld op welke landingspagina het telefoonnummer van de betreffende overige klagers is ingevuld, heeft ACM geen sluitend bewijs geleverd dat de ter onderbouwing van haar standpunt getoonde landingspagina’s zijn bezocht door natuurlijke personen die abonnee zijn en kan naar het oordeel van de rechtbank dus niet buiten twijfel worden vastgesteld wat die klagers konden verwachten met het invullen van hun telefoonnummer en dus of al dan niet sprake is geweest van ongevraagde communicatie. Gelet op de in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, neergelegde onschuldpresumptie, zal eiseres dienen te profiteren van twijfel (vgl. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324; ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234 en CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:245). In dit verband merkt de rechtbank nog op dat ACM ten tijde van het opmaken van het onderzoeksrapport aan de hand van door Blueberry verstrekte gegevens had kunnen vaststellen welk telefoonnummer aan welke landingspagina kan worden gekoppeld. Dit heeft ACM nagelaten, mogelijk omdat zij aanvankelijk het - nadien losgelaten - standpunt innam dat de inhoud van de landingspagina’s niet van belang waren, maar eiseres het verwijt werd gemaakt dat zij niet kon aantonen dat het telkens de abonnee zelf was die zijn telefoonnummer had ingevuld op een van de landingspagina’s van eiseres.

4.11. Nu eiseres stelt dat de door haar ingebrachte landingspagina destijds is gebruikt en ACM niet beschikt over een andere landingspagina met betrekking tot het MT50real ringtone abonnement, waarbij tevens kans kon worden gemaakt op kaarten voor Nick & Simon, zal de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [X] en [Y] hun 06-nummer hebben ingevuld op de door eiseres ingebrachte landingspagina. Naar het oordeel van de rechtbank is in dat geval sprake geweest van gevraagde communicatie. De rechtbank wijst er op dat direct boven de afbeelding van Nick & Simon is vermeld “Doe mee, meld je aan voor dit MT50real ringtone abonnement en MAAK KANS OP Nick & Simon TICKETS”, welke tekst duidelijk maakt dat de abonnee eerst kans maakt op kaarten voor Nick & Simon, indien hij zich aanmeldt voor het MT50real ringtone abonnement. Bovendien is daar onder – in kleine letters – onder meer vermeld: “Dit is een betaalde abonnementsdienst € 2,25 per item, 4 items per week. Afmelden? Sms MT UIT naar 4269”. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat op de landingspagina voldoende duidelijk wordt gemaakt welke dienst wordt aangeboden en dat de abonnee door zijn 06-nummer in te vullen en te versturen een aanmeldcode voor de SMS-dienst van eiseres zal ontvangen. Het invullen van het 06-nummer en verzenden daarvan moet onder die omstandigheid als een vraag om communicatie worden aangemerkt.

4.12. Uit het voorgaande volgt dat ACM niet heeft aangetoond dat sprake is van ongevraagde communicatie in de zin van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw. Gelet hierop kan in het midden blijven of de in artikel 11.7, eerste lid, van de Tw genoemde toestemming is verleend, omdat die bepaling toepassing mist in die gevallen waarin de abonnee om communicatie heeft gevraagd.

Beslissing

De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin een bestuurlijke boete is gehandhaafd;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover daarin het primaire besluit deels is gehandhaafd en herroept het primaire besluit in zoverre;
- bepaalt dat ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.470,-, te betalen aan eiseres.