Contracten  

Commentaar in't kort van Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD advocaten.

De Koninklijke Bibliotheek (KB) heeft enige tijd gelden de wens uitgesproken om haar volledige collectie boeken vanaf 1470 te digitaliseren en zo voor een ieder eenvoudig toegankelijk te maken. De overheid voelde echter niet direct de noodzaak om voor dit project geld vrij te maken, mogelijk ten gevolg van de bezuinigingen op het gebied van Cultuur. De oplossing werd gevonden in de overeenkomst die op 14 juli 2010 tussen Google en de KB werd ondertekend. Met deze overeenkomst, met een looptijd van zes jaren, fungeert Google als geldschieter teneinde de digitalisering van circa 160.000 boeken die zich in de KB bevinden – ongeveer tien procent van de gehele collectie – mogelijk te maken.
 
Waar zowel de KB als Google er aanvankelijk de voorkeur aan gaven om de inhoud van de overeenkomst niet publiek te maken, heeft een ingediend Wob-verzoek partijen hier nu dan toch toe genoodzaakt.

Het enthousiasme van beide partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst – en de bezorgdheid van vele anderen over de (auteursrechtelijke) consequenties – heeft ook de nieuwsgierigheid naar de inhoud van de overeenkomst zeer zeker gewekt. Tegenstanders meende, met de Settlement in de VS nog vers in het geheugen, dat de overeenkomst met name voor Google zeer lucratief zou is. Immers, Google verkrijgt in een klap het exclusieve recht om een groot deel van ‘onze’ literaire historie digitaal te commercialiseren.

Is de overeenkomst echt zo zorgwekkend? Hierna volgt een korte bespreking van de inhoud van het thans openbare – en ook via de site van de KB beschikbare contract (KB.nl, Openrightsgroup.org).

Selected Content
Google verkrijgt middels de overeenkomst het recht om uit de volledige collectie van de KB (the “Available Content”) een selectie te maken van werken die zij wenst te digitaliseren (the “Selected Content”). De Selected Content kan zowel auteursrechtelijk beschermd materiaal alsook publieke werken bevatten. Partijen erkennen dat slechts de publieke werken onderwerp van het digitaliseringsproces zullen zijn. De vaststelling of de Selected Content slechts werken bevat die zich in het publieke domein bevinden, is echter in ‘the sole discretion’ van de partijen zelf. Veelal zal het niet duidelijk zijn wat de auteursrechtelijke status van het literaire werk is. De kans dat niet publieke werken onderdeel worden van het digitaliseringsproces is derhalve reëel. Dit geldt temeer wanneer men terugdenkt aan de Amerikaanse Settlement, waar van de circa 15 miljoen te digitaliseren werken er slechts twee miljoen in het publieke domein bleken te zijn?

Teneinde de ‘foutmarge’ zo klein mogelijk te maken – of teneinde een rechtvaardiging te creëren voor het opnemen van auteursrechtelijk beschermde werken – is een notice and take down procedure onderdeel gemaakt van de overeenkomst. Auteursrechthebbenden wiens boeken nog niet publiek geworden zijn, kunnen bezwaar maken tegen de digitalisering van hun werk. Dit leidt echter tot een – in mijn ogen bezwaarlijk – opt-out systeem terwijl het voor de contractspartijen meer voor de hand ligt om zich er op voorhand van te verzekeren dat de te digitaliseren werken ook daadwerkelijk rechtenvrij zijn.

Gebruik door Google
In artikel 4 van de overeenkomst is bepaald welk gebruik van de gedigitaliseerde werken is toegestaan. Het leidt geen twijfel dat het gebruiksrecht van Google meeromvattend is dan dat van de KB.

Google is gerechtigd het digitale bestand te gebruiken in vrijwel elke denkbare vorm. Belangrijk is dat Google het alleenrecht verkrijgt om onderdelen van het digitale document commercieel te exploiteren door kopieën te verkopen, te licentiëren of anderszins aan derden over te dragen. Dit uitsluitend voor zover de werken rechtenvrij zijn.
Dat Google er rekening mee houdt dat ook niet rechtenvrije werken onderdeel van het digitaliseringsproces zullen zijn blijkt – naast de eerder genoemde notice and take down procedure – tevens uit het tweede deel van artikel 4.3 van de overeenkomst waarin Google zich het recht toeëigend om ook delen van niet publieke werken te gebruiken. Voorbeelden van dit gebruik zijn het recht om samenvattingen en bibliografische gegevens van deze werken op Google Books te plaatsen.

Gebruik door de KB
De KB mag slechts op non-commerciële wijze gebruik maken van het digitale bestand (een digitale kopie). Daarnaast moet de KB ervoor zorgdragen dat ook derden het materiaal slechts op non-commerciële wijze gebruiken. Het zal de derde-gebruiker feitelijk dus onmogelijk moeten worden gemaakt het materiaal te downloaden en te printen. Hoe de KB dit zou moeten bewerkstelligen is niet geregeld. De KB lijkt hiervoor de oplossing ook nog niet te hebben gevonden. Vooralsnog is de KB voornemens het digitale materiaal beschikbaar te stellen door door te linken naar Google Books.
Het is de KB wel toegestaan het digitale werk aan (non-profit) derden ter beschikking te stellen, onder andere ten behoeve van wetenschappelijke doeleinden, maar slechts voor zover Google hiermee instemt en deze derde een directe overeenkomst met Google afsluit. Feitelijk is het dus niet de KB maar Google die het digitale bestand aan derden ter beschikking mag stellen.

Tot slot
Het streven van Google om alle 130 miljoen boeken die ter wereld in hard copy beschikbaar zijn ook digitaal beschikbaar te maken, is met de overeenkomst weer een stap dichterbij. Het lijkt niet erg aannemelijk dat de auteursrechthebbenden staan te springen om de tussen de KB en Google gesloten overeenkomst. De KB streeft een principieel en mooi doel na; het maximaliseren van de informatievrijheid. Het respecteren van auteursrechten lijkt hierbij echter niet bovenaan het lijstje te staan.

Het valt te betwijfelen of het hogere doel, het bereiken van volledige informatievrijheid, ook daadwerkelijk bereikt wordt met de gesloten overeenkomst. Het blijft merkwaardig dat Google, in ruil voor haar ‘behulpzaamheid’ bij het digitaliseren van een aan een ander toebehorende boekencollectie, een exclusief recht krijgt om werken, die grotendeels in het publieke domein vallen, op commerciële wijze te exploiteren. Nu Google geld kan vragen voor (i) iedere download van slechts een portie van het digitale bestand en (ii) voor de advertentieruimte die zij bij de digitale boeken beschikbaar stelt, lijkt Google met name oog te hebben voor de commerciële waarde van de samenwerking. Uit het oogpunt van informatievrijheid is daar uiteraard niets mis mee. Zolang de belangen van auteursrechthebbenden niet het onderspit delven.

Overigens is de digitale KB-bibliotheek nog geen feit. Partijen streven ernaar de digitalisering voor 1 januari 2013 in gang te zetten.

Kantonrechter Rechtbank Utrecht 21 september 2011, LJN BS8964 (Direct Pay Services B.V. tegen gedaagde)

Koop op afstand m.b.t. vitaminepillen; bewijslastverdeling; ontbinding overeenkomst; onverschuldigde betaling

Gedaagde heeft een proefpakket vitaminepillen voor 6,90 euro besteld via de telefoon. Twee weken na verzending proefpakket heeft Direct Pay ook vervolgzendingen gestuurd. Direct Pay stelt dat gedaagde niet voor deze vervolgzendingen betaald heeft. Gedaagde stelt zowel het proefpakket als de vervolgzendingen niet ontvangen te hebben. Telefonische verkoop is te kwalificeren als een overeenkomst op afstand (art. 7:46a BW) en daarom moet Direct Pay haar stelling bewijzen nu deze door gedaagde wordt betwist (art. 150 Rv). De kantonrechter oordeelt dat Direct Pay haar stelling niet voldoende heeft onderbouwd. Niet is vast komen te staan dat gedaagde de pakketten heeft ontvangen. Sprake van tekortschieting in de nakoming van verplichtingen uit de overeenkomst dus is Direct Pay in verzuim. Hierdoor wordt de overeenkomst ontbonden en hoeft gedaagde niet te betalen. Aangezien gedaagde al 6,90 euro had betaald voor het proefpakket, is er sprake van onverschuldigde betaling aan Direct Pay. Kantonrechter wijst het gevorde van Direct Pay af, ontbindt de overeenkomst tussen partijen en veroordeelt Direct Pay tot het betalen van 6,90 euro inclusief wettelijke rente.

Kantonrechter Heerenveen Rechtbank Leeuwarden 14 september 2011, LJN BT2352 (Spectrum BV. h.o.d.n. Gymnasion Heerenveen tegen gedaagde)

Abonnement; schriftelijkheidsvereiste, opzeggen per e-mail volstaat.

Gedaagde heeft haar sportschool abonnement per e-mail opgezegd. Sportschool stelt dat in algemene voorwaarden staat dat opzegging per e-mail niet mogelijk is. Niet bewezen dat gedaagde deze voorwaarden heeft aanvaard. Daarom gelden alleen opzeggingsvereisten uit inschrijvingsformulier: schriftelijk en termijn van twee maanden. Kantonrechter oordeelt dat opzegging per e-mail tegenwoordig gelijkgesteld is aan schriftelijke opzegging. Gedaagde heeft niet voldaan aan termijn vereiste, dus dient de ontbrekende abonnementskosten van deze maanden nog te voldoen.

7. Vast staat dat [gedaagde] haar lidmaatschap bij Gymnasion bij e-mail van 23 juli 2009 heeft opgezegd. Naar het oordeel van de kantonrechter dient een dergelijke vorm van opzegging, gelet op de tegenwoordige stand van de communicatie, gelijk te worden gesteld met een schriftelijke opzegging zoals bedoeld op het inschrijfformulier. Vast staat dat Gymnasion genoemde e-mail heeft ontvangen. Wél moet worden vastgesteld dat [gedaagde] middels haar opzegging met onmiddellijke ingang de blijkens het inschrijfformulier geldende opzegtermijn van twee kalendermaanden niet in acht heeft genomen. [gedaagde] had het lidmaatschap derhalve pas tegen 1 oktober 2009 rechtsgeldig kunnen opzeggen. De ontijdige opzegging dient naar het oordeel van de kantonrechter krachtens artikel 3:42 BW te worden geconverteerd in een opzegging tegen 1 oktober 2009, zodat [gedaagde] tot deze datum haar maandelijkse abonnementsgeld van € 47,90 aan Gymnasion diende te voldoen.

Kantonrechter Rechtbank Arnhem 12 september 2011, LJN BT1844 (Tele2 Nederland B.V. voorheen Versatel tegen abonnee)

E-Commerce. Mondelijke klachten kunnen gelden als schriftelijke ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW en mededelingen van medewerkers waaruit blijkt dat de overeenkomst niet wordt nagekomen, mag de klant opvatten als mededeling van het bedrijf (6:83 onder c BW).

Rechtspraak.nl: Provider biedt klanten alleen mogelijkheid om via e-mail, telefonische helpdesk of website contact op te nemen. Op gemotiveerde klachten komen soms nietszeggende standaardantwoorden vanaf no reply afzender of er wordt telefonisch contact opgenomen met klant vanaf afdeling die niet kan worden teruggebeld. Provider moet aanvaarden dat (mondelinge) klachten via deze kanalen gelijk worden gesteld met schriftelijke ingebrekestelling (6:82 BW). Mededelingen van medewerkers mag de klant opvatten als mededelingen van het bedrijf, waaruit klant mag afleiden dat bedrijf de overeenkomst niet zal nakomen. (6:83, c BW) Regelmatige buitengerechtelijke ontbinding met terugwerkende kracht tot de eerste dag van niet nakoming van de overeenkomst door provider. Schadevergoeding aan klant wegens ontbreken internetverbinding.

7. De zakelijke aanbieder van diensten die kiest voor deze wijze van communiceren met haar particuliere klanten – consumenten – moet aanvaarden dat klachten die haar via haar telefonische helpdesks, e-mailadressen of website bereiken gelijk worden gesteld met een schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:83 BW.

 

8. In het onderhavig geval heeft [abonnee] met de telefonische helpdesk van Tele2 afgesproken dat – na een eerdere mislukte afspraak voor aansluiting op 1 februari 2009 - hij per 9 maart 2009 zou worden aangesloten. Toen dat weer niet gebeurde, is [abonnee] van het kastje naar de muur gestuurd – zoals hierboven onder de feiten is beschreven. Uit de mededelingen van de telkens verschillende medewerkers van Tele2 die hij aan de lijn kreeg, heeft [abonnee] mogen afleiden dat Tele2 haar verplichting uit de overeenkomst - levering van een internetverbinding op het nieuwe adres – niet zou nakomen. [abonnee] mocht de mededelingen van deze medewerkers aan Tele2 toerekenen, omdat hij, ondanks zijn serieuze poging daartoe, geen inhoudelijke reactie van Tele2 ontving, welke inging op zijn gemotiveerde klachten en Tele2 hem geen andere communicatiemogelijkheden bood. Bijgevolg kon [abonnee] de overeenkomst op 30 maart 2009 buitengerechtelijk ontbinden.

 
Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

Exploot van betekening, mét renteberekening 7 juli 2011
Hof Amsterdam 25 januari 2011, zaak 106.001.132/01 (Acanthis Information Systems B.V. tegen Virage B.V.)
Hof Amsterdam 16 februari 2010, zaak 106.001.132/01
Hof Amsterdam 10 april 2008, zaak 106.001.132
Hof Amsterdam 5 juli 2007, rolnr 1783-03
Hof Amsterdam 28 september 2006, rolnr 1783-03

Met dank aan Nanda Ruyters, BRight advocaten

Na een viertal tussenarresten is er een eindarrest gewezen door het Hof Amsterdam in navolging van een vonnis Rechtbank Haarlem 27 augustus 2003, HA ZA 03-49.

Uitgebreide bespreking van de feiten en grieven: Virage heeft van Acanthis het programma DocBase C/S gekocht en specifiek de versie 5.1.c hiervan, versie 5.1.d en 5.1.e zijn tevens bij Virage geïnstalleerd. Acanthis vordert €25.603,38 met (contractuele) rente en kosten, in reconventie vordert Virage ontbinding van de overeenkomst en €11,134 als schadevergoeding.

Acanthis verweert zich, niet-succesvol, door te stellen dat Virage haar niet tijdig, binnen 30 dagen, in kennis heeft gesteld. De termijn die Virage heeft aangegeven ter reparatie zijn redelijk, de facturen hoeven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet te worden voldoen dan nadat voldoende zeker was dat haar een deugdelijk software-product is geleverd. Bewijsopdracht betreft de ondeugdelijkheid (Hof 28 september 2006).

Getuigenverhoor is wenselijk om dit te bewijzen, Acanthis acht het zinloos, maar gaat uiteindelijk om. Eén deskundige wordt gekozen, waarvan akte moet worden genomen (Hof 5 juli 2007). Die akte wordt niet genomen door Acanthis en Hof benoemd andere deskundige waartegen geen bezwaar is gemaakt en formuleerd de gestelde vragen (Hof 10 april 2008). Hof oordeelt, nadat deskundige heeft aangegeven de gestelde vragen niet te kunnen beantwoorden, dat Virage de mogelijkheid moet worden geboden om bewijs te leveren middels getuigen.

Inhoudelijk: verklaringen leveren bewijs dat niet het resultaat dat men ervan verwachtte, maar geen oorzaak in gebreken aan de software. Overeenkomst en de voortvloeiende verplichtingen dient Virage na te komen. In conventie: betaling van €26.601,38 echter wel vermeerderd met de contractuele rente (á 2% per maand). Dit heeft tot een grote exponentiële gegroeide som geleid, van de hoofdsom á €26.601,38 naar €263.537,84 na berekening van de contractuele rente.

2.6.1 Weliswaar verklaren deze getuigen dat de door Acanthis geleverde software niet deed wat die behoorde te doen, maar geen van de getuigen heeft iets kunnen verklaren over de oorzaak van de problemen, zodat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de oorzaak van een en ander gelegen is in gebrekkigheid van de geleverde software.

2.7. Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat Virage wel geslaagd is in het bewijs dat het werken door haar met de Acanthis geleverde software niet het resultaat had dat men ervan verwachtte, maar niet in het bewijs dat de oorzaak daarvan lag in gebreken aan die software, hetgeen Acanthis steeds gemotiveerd heeft betwist, waartoe zij onder meer heeft aangevoerd dat de oorzaak van de problemen ligt in het verkeerd gebruik door Virage van DocBase.

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 11 februari 2011, LJN BS1746 (Telfort tegen gedaagde - Abonnement onder bedreiging)

Overeenkomst telefoonabonnement met mobiele telefoon onder bedreiging aangegaan.

De telefoon heeft zij af moeten staan. De verschuldigde abonnementsgelden zijn door gedaagde niet voldaan. Eiseres vordert betaling van de abonnementsgelden en de door haar geleden schade. Nu de dreiging niet is uitgegaan van Telfort, maar van een derde is er geen beroep op 3:44 lid 5 BW mogelijk, zo bepleit Telfort/eiseres. Rechter: de verkoper had een onderzoeksplicht als in de geschetste omstandigheden een jonge vrouw begeleid door 3 jongemannen een duur abonnement komt afsluiten en diende gerichte vragen te stellen. Beroep op bedreiging wordt gehonoreerd en de wil was dus niet aanwezig tot het aangaan van de overeenkomst. Er is geen rechtvaardigingsgrond ex 3:35 BW hiervoor. De kantonrechter wijst de vordering af.

5.3 Dat neemt niet weg dat eerst onderzocht moet worden, nu de dreiging niet is uitgegaan van Telfort, althans van haar personeel, maar van een derde, die geen partij is bij de overeenkomst, of er op die bedreiging op grond van het bepaalde in artikel 3:44 lid 5 BW tegenover Telfort c.q. eiseres geen beroep kan worden gedaan, zoals eiseres heeft aangevoerd.
Telfort c.q. eiseres komt het verweer dat die dreiging niet vanwege haar is geuit niet toe wanneer zij reden had het bestaan van de dreiging te vermoeden.

5.7 In het licht van de overwegingen onder 5.1 en 5.2, alsmede van de door gedaagde geschetste omstandigheden - begeleiding door 3 jongemannen en een jonge vrouw – moet worden geoordeeld dat op de verkoper een onderzoeksplicht rustte. De verkoper van Telfort had gedaagde moeten vragen of zij het abonnement wel wilde sluiten en of zij inkomsten had waarvan zij het abonnement kon betalen en aldus zich de telefoon wel kon veroorloven, in ieder geval was een nader onderzoek en daarop gerichte vragen door de verkoper, onder de gegeven omstandigheden, onontbeerlijk. Eiseres heeft gesteld, noch is daarvan gebleken dat in dit geval het sluiten van het abonnement door de verkoper kritisch is begeleid. Dit valt, zoals overwogen, aan eiseres toe te rekenen.
Opvallend is in dit verband nog, dat de verkoper, die op de computer in de winkel de overeenkomst heeft ingevuld, bij geslacht ‘man’ heeft getypt. Dit is later met de pen in ‘vrouw’ gewijzigd. Daaruit kan worden afgeleid, dat de verkoper bij het opstellen van de overeenkomst er van uitgegaan is, dat de jongeman die gedaagde begeleidde de overeenkomst zou sluiten en niet gedaagde.
Dit betekent dat onder de gegeven omstandigheden de verkoper er niet zonder meer op had mogen vertrouwen dat gedaagde de wil had tot het aangaan van de overeenkomst.

5.8 Nu gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst werd bedreigd en als hiervoor vastgesteld aan eiseres geen beroep op artikel 3:44 lid 5 BW toekomt, als ook dat bij gedaagde de wil tot het sluiten van het onderhavige abonnement ontbrak en op grond van de omstandigheden eiseres zich evenmin kan beroepen op bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen als bedoeld in artikel 3:35 BW, moet worden geoordeeld dat de overeenkomst waarop eiseres haar vordering grondt, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Eiseres kan dan ook geen aanspraak maken op uit die overeenkomst voortvloeiende betalingsverplich¬tin¬gen voor gedaagde.

5.9 Het vorenoverwogene betekent dat de vorderingen van eiseres aan haar ontzegd moeten worden wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Aan gedaagde zal wegens verletkosten een bedrag ad € 50,-- worden toegewezen.

Kantonrechter Rechtbank Arnhem 22 augustus 2011, LJN BS1751 (Tom Bikes tegen gedaagde)

Vergelijkbaar met IT 493. E-Commerce. Aankoop van een fiets via internet. Fiets wordt niet opgehaald op de afgesproken datum. Koper stelt bestelling telefonisch te hebben geannuleerd. Annulering wordt schriftelijk bevestigd vijf weken na de datum waarop de fiets opgehaald had zullen worden. Artikel 7:46d BW bepaalt dat koper gedurende 7 werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop te ontbinden. Die termijn wordt verlengd tot drie maanden indien verkoper niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de informatie te verstrekken die de wet voorschrijft bij een koop op afstand. Die ontbinding kan geschieden zonder opgaaf van redenen.

De strekking van deze regeling is de koper bescherming te bieden en de gelegenheid te geven om zich een volledig beeld te vormen zowel van de zaak als, aan de hand van de ontvangen informatie, van de rechten en verplichtingen die voor hem uit de koop voortvloeien. In dit geval is van de ontvangst van de gekochte zaak geen sprake geweest. Het recht van de koper om te annuleren geldt ongeacht de reden. Of het de juiste fiets was doet er dus niet toe. Waar de koper het recht heeft na ontvangst van een zaak te koop te annuleren, moet voorts aangenomen dat hij dat recht ook heeft nog voor de ontvangst van de zaak. Dat brengt mee dat koper de koop kon annuleren, ook als koper zich eenvoudigweg heeft bedacht en de fiets niets meer wilde. Beroep van verkoper op de toepasselijke voorwaarden waarin is opgenomen dat bestellingen uitsluitend geannuleerd kunnen worden indien dat geschiedt binnen 7 dagen na de bestelling, gaat niet op, nu van de hiervoor genoemde artikel niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken (artikel 7:46j BW).

4.4.  In geschil is wanneer [gedaagden] hebben laten weten af te zien van de koop. De termijnen van artikel 7:46d BW rekenen vanaf de datum van in ontvangstneming. De kantonrechter zoekt aansluiting bij de termijn die geldt voor de levering van diensten. Daarvoor geldt een termijn van drie maanden (zie artikel 7:46d BW) te rekenen van het sluiten van de overeenkomst. Dan moet aangenomen worden dat [gedaagden] tijdig hebben geannuleerd. Niet in geschil is immers dat [gedaagden] in ieder geval bij e-mails van 26 en 28 oktober 2010 hebben laten weten niet langer prijs te stellen op levering van de fiets.

4.5.  Tom Bikes heeft een beroep gedaan op de toepasselijke voorwaarden waarin is opgenomen dat bestellingen uitsluitend geannuleerd kunnen worden indien dat geschiedt binnen 7 dagen na de bestelling. Dit beroep gaat niet op nu van de hiervoor genoemde artikelen niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken (artikel 7:46j BW).

4.6.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in hoofdsom moet worden afgewezen. De vordering voor zover deze betrekking heeft op de buitengerechtelijke incassokosten en de rente behoeft daarmee geen bespreking meer.
Tom Bikes wordt veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagden]. Nu zij in persoon procederen worden deze kosten begroot op nihil.

Kantonrechter Rechtbank Haarlem 17 maart 2011, LJN BR6944 (Proximedia Nederland tegen gedaagde)

In de Proximedia serie, IT 461  en IT 387. Overeenkomst voor informaticaprestaties. Kort samengevat kwam de overeenkomst neer op de terbeschikkingstelling door Proximedia aan [gedaagde] van een laptop, en de verzorging van een emailadres en de ontwikkeling van een website voor het lingeriebedrijfvan [gedaagde]. Eiseres vordert (in conventie) betaling door gedaagde van achterstallige termijnen.

Gedaagde beroept zich op de ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkoming door eiseres in de nakoming van haar verplichting tot het bouwen van een website. Het verweer slaagt. De vordering in conventie wordt afgewezen. De vordering in reconventie tot het geven van een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden en tot terugbetaling van reeds betaalde bedragen wordt toegewezen. Proceskostenveroordeling.

Beoordeling in conventie en reconventie: De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Proximedia heeft ter zitting bestreden de brief van 28 maart 2007 te hebben ontvangen. Dit verweer wordt gepasseerd. [gedaagde] heeft het verzendbewijs overgelegd en bovendien heeft Proximedia de brief ook zelf overgelegd. Voorts ligt, bij bewijs van geldige verzending per aangetekende post, het risico van niet-kennisneming bij Proximedia. Het ligt op haar weg -zeker als bedrijf -ervoor te zorgen dat aangetekende post in ontvangst wordt genomen.

Daarmee heeft [gedaagde] met haar aangetekende brief de overeenkomst op geldige wijze ontbonden, mede gelet op de geciteerde bepaling uit de algemene voorwaarden. De email van 11 april 2007 waarop Proximedia zich ter afwering heeft beroepen kan haar niet baten. Daargelaten dat [gedaagde] de ontvangst heeft betwist vormt de tekst van deze email geen reactie op de stellingname van [gedaagde] in die brief. Het retourneren van de laptop aan Proximedia is weliswaar niet met bewijsstukken onderbouwd, maar deze retournering past wel in het beeld van de wel vaststaande opstelling van [gedaagde]. Daar tegenover heeft Proximedia geen bewijsstukken overgelegd waaruit de -tijdige -betwisting van de ontbinding valt te afte leiden. De overgelegde correspondentie van augustus 2007 en daarna van jaren later kan niet meer als zodanig gelden. Op grond van het voorgaande zijn de vorderingen van Proximedia niet toewijsbaar. De vorderingen van [gedaagde] zijn op basis van de rechtsgeldige ontbinding met de brief van 28 maart 2007 toewijsbaar.

De proceskosten in conventie en in reconventie komen voor rekening van Proximedia omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 29 juli 2011, LJN BR6951 (eiser tegen gedaagde)

Gedaagde heeft via de website van eiseres een fiets "Redy freestyler X-ray Booster 20" besteld bij Tom Bikes en heeft bij zijn bestelling aangegeven dat hij de fiets opgestuurd wilde hebben.

Op grond van de algemene voorwaarden van eiseres dient gedaagde in dit geval de koopprijs voorafgaand aan de levering te voldoen. Gedaagde heeft bezwaar tegen voorruitbetaling van de koopprijs en heeft de factuur van eiseres onbetaald gelaten. De kantonrechter oordeelt dat van gedaagde ingevolge art. 7:26 lid 1 BW geen volledige vooruitbetaling verlangd kan worden. Eiseres kan derhalve geen beroep doen op haar algemene voorwaarden. Dit brengt met zich dat dat de vordering van eiseres slechts kan worden toegewezen indien zij reeds zelf aan haar verplichtingen heeft voldaan. De kantonrechter oordeelt dat dit niet het geval is nu eiseres de fiets nog niet heeft geleverd. Voorts oordeelt de kantonrechter dat indien eiseres nog overgaat tot levering van de fiets gedaagde, gelet op het bepaalde in art. 7:46d lid 1 BW, de overeenkomst nog kan ontbinden.

4.2 [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde], nu hij heeft gekozen de fiets per TNT-post te verzenden, op basis van artikel 6 van haar algemene voorwaarden gehouden is het gehele aankoop bedrag voorafgaand aan de verzending te voldoen. Ingevolge artikel 7:26 lid 1 BW mag, in geval van consumentenkoopovereenkomsten, geen volledige vooruitbetaling verlangd worden. Op grond van het bepaalde in artikel 7:6 lid 1 BW mag van voormelde regel slechts worden afgeweken bij individueel overeengekomen beding. Wordt van artikel 7:26 lid 1 BW afgeweken door middel van een beding dat is opgenomen in algemene voorwaarden, dan wordt dit beding vermoed onredelijk te bezwarend te zijn en is het beding vernietigbaar. Ter zitting heeft [gedaagde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden, zodat [eiseres] geen beroep toekomt op artikel 6 van haar algemene voorwaarden. Nu voorts niet is gebleken dat partijen bij individueel overeengekomen beding hebben afgeweken van artikel 7:26 lid 1 BW, wordt geoordeeld dat [eiseres] niet van [gedaagde] mocht verlangen dat hij voorafgaand aan levering van de fiets het aankoopbedrag volledig zou vooruit betalen.

4.3 Het voorgaande brengt met zich dat de vordering tot betaling van de hoofdsom slechts kan worden toegewezen indien [eiseres] zelf reeds aan haar verplichtingen heeft voldaan. Voor volledige betaling van het verschuldigde bedrag door [gedaagde] is dan ook vereist dat [eiseres] de producten aan [gedaagde] heeft geleverd. Nu vaststaat dat levering van de fiets aan [gedaagde] door Tom bikes nog niet heeft plaatsgevonden is de vordering van [eiseres] op [gedaagde] nog niet opeisbaar. Derhalve dient de vordering van [eiseres] te worden afgewezen. Dit brengt met zich dat de nevenvorderingen eveneens zullen worden afgewezen.

4.4 [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij niet langer gebonden is aan de tussen hem en [eiseres] tot stand gekomen overeenkomst, omdat hij de bestelling van de fiets geannuleerd zou hebben. Op basis van de opgenomen bepaling in de voorwaarden van de “Klantenservice” had [gedaagde] het recht om zeven dagen na bestelling van de fiets de overeenkomst te annuleren. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat [gedaagde] niet binnen deze termijn heeft geannuleerd, zodat de overeenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is. Het voorgaande laat echter onverlet dat [gedaagde], in het geval dat [eiseres] de fiets besluit te leveren, op grond van artikel 7:46d lid 1 BW (in ieder geval) gedurende zeven dagen na ontvangst van de fiets het recht heeft om de overeenkomst zonder opgave van redenen te ontbinden.

Zie ook NJD

Rechtbank Arnhem 17 augustus 2011, LJN BR5567 (Hexta Hekwerk B.V. tegen X Sport en Cultuurtechniek B.V.)

Bevoegdheidsincident inzake arbitragebeding. Beide partijen verwerpen uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van de wederpartij. De algemene voorwaarden zijn in ieder geval wat betreft het arbitragebeding niet verenigbaar. In afwijking van de vuistregel van art. 6:225 lid 3 BW geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing. Rechtbank bevoegd.

2.4. Artikel 6:225 lid 3 geeft een vuistregel voor de beantwoording van de vraag welke Algemene Voorwaarden op een overeenkomst van toepassing zijn indien beide partijen verwijzen naar verschillende Algemene Voorwaarden. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven van deze vuistregel af te wijken. Uit de hiervoor genoemde stellingen van partijen blijkt dat [gedaagde in de hoofdzaak] de Algemene Voorwaarden van Hexta uitdrukkelijk van de hand wijst en dus uitdrukkelijk niet akkoord gaat met de inhoud van deze Algemene Voorwaarden. Hexta stelt zich op haar beurt op het standpunt dat zij uitdrukkelijk niet akkoord gaat met de inhoud van de Algemene Voorwaarden voor Inkoop en Uitbesteding van KWS Infra B.V. Nu duidelijk is dat beide partijen de Algemene Voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk verwerpen en deze Algemene Voorwaarden in elk geval voor wat betreft het arbitragebeding niet met elkaar verenigbaar zijn, ziet de rechtbank thans aanleiding om in afwijking van de vuistregel van artikel 6:225 lid 3 BW geen van beide Algemene Voorwaarden van toepassing te verklaren.

Wellicht ten overvloede artikel 6:225 lid 3 BW:

Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.