Contracten  

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 11 februari 2011, LJN BS1746 (Telfort tegen gedaagde - Abonnement onder bedreiging)

Overeenkomst telefoonabonnement met mobiele telefoon onder bedreiging aangegaan.

De telefoon heeft zij af moeten staan. De verschuldigde abonnementsgelden zijn door gedaagde niet voldaan. Eiseres vordert betaling van de abonnementsgelden en de door haar geleden schade. Nu de dreiging niet is uitgegaan van Telfort, maar van een derde is er geen beroep op 3:44 lid 5 BW mogelijk, zo bepleit Telfort/eiseres. Rechter: de verkoper had een onderzoeksplicht als in de geschetste omstandigheden een jonge vrouw begeleid door 3 jongemannen een duur abonnement komt afsluiten en diende gerichte vragen te stellen. Beroep op bedreiging wordt gehonoreerd en de wil was dus niet aanwezig tot het aangaan van de overeenkomst. Er is geen rechtvaardigingsgrond ex 3:35 BW hiervoor. De kantonrechter wijst de vordering af.

5.3 Dat neemt niet weg dat eerst onderzocht moet worden, nu de dreiging niet is uitgegaan van Telfort, althans van haar personeel, maar van een derde, die geen partij is bij de overeenkomst, of er op die bedreiging op grond van het bepaalde in artikel 3:44 lid 5 BW tegenover Telfort c.q. eiseres geen beroep kan worden gedaan, zoals eiseres heeft aangevoerd.
Telfort c.q. eiseres komt het verweer dat die dreiging niet vanwege haar is geuit niet toe wanneer zij reden had het bestaan van de dreiging te vermoeden.

5.7 In het licht van de overwegingen onder 5.1 en 5.2, alsmede van de door gedaagde geschetste omstandigheden - begeleiding door 3 jongemannen en een jonge vrouw – moet worden geoordeeld dat op de verkoper een onderzoeksplicht rustte. De verkoper van Telfort had gedaagde moeten vragen of zij het abonnement wel wilde sluiten en of zij inkomsten had waarvan zij het abonnement kon betalen en aldus zich de telefoon wel kon veroorloven, in ieder geval was een nader onderzoek en daarop gerichte vragen door de verkoper, onder de gegeven omstandigheden, onontbeerlijk. Eiseres heeft gesteld, noch is daarvan gebleken dat in dit geval het sluiten van het abonnement door de verkoper kritisch is begeleid. Dit valt, zoals overwogen, aan eiseres toe te rekenen.
Opvallend is in dit verband nog, dat de verkoper, die op de computer in de winkel de overeenkomst heeft ingevuld, bij geslacht ‘man’ heeft getypt. Dit is later met de pen in ‘vrouw’ gewijzigd. Daaruit kan worden afgeleid, dat de verkoper bij het opstellen van de overeenkomst er van uitgegaan is, dat de jongeman die gedaagde begeleidde de overeenkomst zou sluiten en niet gedaagde.
Dit betekent dat onder de gegeven omstandigheden de verkoper er niet zonder meer op had mogen vertrouwen dat gedaagde de wil had tot het aangaan van de overeenkomst.

5.8 Nu gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst werd bedreigd en als hiervoor vastgesteld aan eiseres geen beroep op artikel 3:44 lid 5 BW toekomt, als ook dat bij gedaagde de wil tot het sluiten van het onderhavige abonnement ontbrak en op grond van de omstandigheden eiseres zich evenmin kan beroepen op bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen als bedoeld in artikel 3:35 BW, moet worden geoordeeld dat de overeenkomst waarop eiseres haar vordering grondt, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Eiseres kan dan ook geen aanspraak maken op uit die overeenkomst voortvloeiende betalingsverplich¬tin¬gen voor gedaagde.

5.9 Het vorenoverwogene betekent dat de vorderingen van eiseres aan haar ontzegd moeten worden wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Aan gedaagde zal wegens verletkosten een bedrag ad € 50,-- worden toegewezen.

Kantonrechter Rechtbank Arnhem 22 augustus 2011, LJN BS1751 (Tom Bikes tegen gedaagde)

Vergelijkbaar met IT 493. E-Commerce. Aankoop van een fiets via internet. Fiets wordt niet opgehaald op de afgesproken datum. Koper stelt bestelling telefonisch te hebben geannuleerd. Annulering wordt schriftelijk bevestigd vijf weken na de datum waarop de fiets opgehaald had zullen worden. Artikel 7:46d BW bepaalt dat koper gedurende 7 werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop te ontbinden. Die termijn wordt verlengd tot drie maanden indien verkoper niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de informatie te verstrekken die de wet voorschrijft bij een koop op afstand. Die ontbinding kan geschieden zonder opgaaf van redenen.

De strekking van deze regeling is de koper bescherming te bieden en de gelegenheid te geven om zich een volledig beeld te vormen zowel van de zaak als, aan de hand van de ontvangen informatie, van de rechten en verplichtingen die voor hem uit de koop voortvloeien. In dit geval is van de ontvangst van de gekochte zaak geen sprake geweest. Het recht van de koper om te annuleren geldt ongeacht de reden. Of het de juiste fiets was doet er dus niet toe. Waar de koper het recht heeft na ontvangst van een zaak te koop te annuleren, moet voorts aangenomen dat hij dat recht ook heeft nog voor de ontvangst van de zaak. Dat brengt mee dat koper de koop kon annuleren, ook als koper zich eenvoudigweg heeft bedacht en de fiets niets meer wilde. Beroep van verkoper op de toepasselijke voorwaarden waarin is opgenomen dat bestellingen uitsluitend geannuleerd kunnen worden indien dat geschiedt binnen 7 dagen na de bestelling, gaat niet op, nu van de hiervoor genoemde artikel niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken (artikel 7:46j BW).

4.4.  In geschil is wanneer [gedaagden] hebben laten weten af te zien van de koop. De termijnen van artikel 7:46d BW rekenen vanaf de datum van in ontvangstneming. De kantonrechter zoekt aansluiting bij de termijn die geldt voor de levering van diensten. Daarvoor geldt een termijn van drie maanden (zie artikel 7:46d BW) te rekenen van het sluiten van de overeenkomst. Dan moet aangenomen worden dat [gedaagden] tijdig hebben geannuleerd. Niet in geschil is immers dat [gedaagden] in ieder geval bij e-mails van 26 en 28 oktober 2010 hebben laten weten niet langer prijs te stellen op levering van de fiets.

4.5.  Tom Bikes heeft een beroep gedaan op de toepasselijke voorwaarden waarin is opgenomen dat bestellingen uitsluitend geannuleerd kunnen worden indien dat geschiedt binnen 7 dagen na de bestelling. Dit beroep gaat niet op nu van de hiervoor genoemde artikelen niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken (artikel 7:46j BW).

4.6.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in hoofdsom moet worden afgewezen. De vordering voor zover deze betrekking heeft op de buitengerechtelijke incassokosten en de rente behoeft daarmee geen bespreking meer.
Tom Bikes wordt veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagden]. Nu zij in persoon procederen worden deze kosten begroot op nihil.

Kantonrechter Rechtbank Haarlem 17 maart 2011, LJN BR6944 (Proximedia Nederland tegen gedaagde)

In de Proximedia serie, IT 461  en IT 387. Overeenkomst voor informaticaprestaties. Kort samengevat kwam de overeenkomst neer op de terbeschikkingstelling door Proximedia aan [gedaagde] van een laptop, en de verzorging van een emailadres en de ontwikkeling van een website voor het lingeriebedrijfvan [gedaagde]. Eiseres vordert (in conventie) betaling door gedaagde van achterstallige termijnen.

Gedaagde beroept zich op de ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkoming door eiseres in de nakoming van haar verplichting tot het bouwen van een website. Het verweer slaagt. De vordering in conventie wordt afgewezen. De vordering in reconventie tot het geven van een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden en tot terugbetaling van reeds betaalde bedragen wordt toegewezen. Proceskostenveroordeling.

Beoordeling in conventie en reconventie: De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Proximedia heeft ter zitting bestreden de brief van 28 maart 2007 te hebben ontvangen. Dit verweer wordt gepasseerd. [gedaagde] heeft het verzendbewijs overgelegd en bovendien heeft Proximedia de brief ook zelf overgelegd. Voorts ligt, bij bewijs van geldige verzending per aangetekende post, het risico van niet-kennisneming bij Proximedia. Het ligt op haar weg -zeker als bedrijf -ervoor te zorgen dat aangetekende post in ontvangst wordt genomen.

Daarmee heeft [gedaagde] met haar aangetekende brief de overeenkomst op geldige wijze ontbonden, mede gelet op de geciteerde bepaling uit de algemene voorwaarden. De email van 11 april 2007 waarop Proximedia zich ter afwering heeft beroepen kan haar niet baten. Daargelaten dat [gedaagde] de ontvangst heeft betwist vormt de tekst van deze email geen reactie op de stellingname van [gedaagde] in die brief. Het retourneren van de laptop aan Proximedia is weliswaar niet met bewijsstukken onderbouwd, maar deze retournering past wel in het beeld van de wel vaststaande opstelling van [gedaagde]. Daar tegenover heeft Proximedia geen bewijsstukken overgelegd waaruit de -tijdige -betwisting van de ontbinding valt te afte leiden. De overgelegde correspondentie van augustus 2007 en daarna van jaren later kan niet meer als zodanig gelden. Op grond van het voorgaande zijn de vorderingen van Proximedia niet toewijsbaar. De vorderingen van [gedaagde] zijn op basis van de rechtsgeldige ontbinding met de brief van 28 maart 2007 toewijsbaar.

De proceskosten in conventie en in reconventie komen voor rekening van Proximedia omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 29 juli 2011, LJN BR6951 (eiser tegen gedaagde)

Gedaagde heeft via de website van eiseres een fiets "Redy freestyler X-ray Booster 20" besteld bij Tom Bikes en heeft bij zijn bestelling aangegeven dat hij de fiets opgestuurd wilde hebben.

Op grond van de algemene voorwaarden van eiseres dient gedaagde in dit geval de koopprijs voorafgaand aan de levering te voldoen. Gedaagde heeft bezwaar tegen voorruitbetaling van de koopprijs en heeft de factuur van eiseres onbetaald gelaten. De kantonrechter oordeelt dat van gedaagde ingevolge art. 7:26 lid 1 BW geen volledige vooruitbetaling verlangd kan worden. Eiseres kan derhalve geen beroep doen op haar algemene voorwaarden. Dit brengt met zich dat dat de vordering van eiseres slechts kan worden toegewezen indien zij reeds zelf aan haar verplichtingen heeft voldaan. De kantonrechter oordeelt dat dit niet het geval is nu eiseres de fiets nog niet heeft geleverd. Voorts oordeelt de kantonrechter dat indien eiseres nog overgaat tot levering van de fiets gedaagde, gelet op het bepaalde in art. 7:46d lid 1 BW, de overeenkomst nog kan ontbinden.

4.2 [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde], nu hij heeft gekozen de fiets per TNT-post te verzenden, op basis van artikel 6 van haar algemene voorwaarden gehouden is het gehele aankoop bedrag voorafgaand aan de verzending te voldoen. Ingevolge artikel 7:26 lid 1 BW mag, in geval van consumentenkoopovereenkomsten, geen volledige vooruitbetaling verlangd worden. Op grond van het bepaalde in artikel 7:6 lid 1 BW mag van voormelde regel slechts worden afgeweken bij individueel overeengekomen beding. Wordt van artikel 7:26 lid 1 BW afgeweken door middel van een beding dat is opgenomen in algemene voorwaarden, dan wordt dit beding vermoed onredelijk te bezwarend te zijn en is het beding vernietigbaar. Ter zitting heeft [gedaagde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden, zodat [eiseres] geen beroep toekomt op artikel 6 van haar algemene voorwaarden. Nu voorts niet is gebleken dat partijen bij individueel overeengekomen beding hebben afgeweken van artikel 7:26 lid 1 BW, wordt geoordeeld dat [eiseres] niet van [gedaagde] mocht verlangen dat hij voorafgaand aan levering van de fiets het aankoopbedrag volledig zou vooruit betalen.

4.3 Het voorgaande brengt met zich dat de vordering tot betaling van de hoofdsom slechts kan worden toegewezen indien [eiseres] zelf reeds aan haar verplichtingen heeft voldaan. Voor volledige betaling van het verschuldigde bedrag door [gedaagde] is dan ook vereist dat [eiseres] de producten aan [gedaagde] heeft geleverd. Nu vaststaat dat levering van de fiets aan [gedaagde] door Tom bikes nog niet heeft plaatsgevonden is de vordering van [eiseres] op [gedaagde] nog niet opeisbaar. Derhalve dient de vordering van [eiseres] te worden afgewezen. Dit brengt met zich dat de nevenvorderingen eveneens zullen worden afgewezen.

4.4 [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij niet langer gebonden is aan de tussen hem en [eiseres] tot stand gekomen overeenkomst, omdat hij de bestelling van de fiets geannuleerd zou hebben. Op basis van de opgenomen bepaling in de voorwaarden van de “Klantenservice” had [gedaagde] het recht om zeven dagen na bestelling van de fiets de overeenkomst te annuleren. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat [gedaagde] niet binnen deze termijn heeft geannuleerd, zodat de overeenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is. Het voorgaande laat echter onverlet dat [gedaagde], in het geval dat [eiseres] de fiets besluit te leveren, op grond van artikel 7:46d lid 1 BW (in ieder geval) gedurende zeven dagen na ontvangst van de fiets het recht heeft om de overeenkomst zonder opgave van redenen te ontbinden.

Zie ook NJD

Rechtbank Arnhem 17 augustus 2011, LJN BR5567 (Hexta Hekwerk B.V. tegen X Sport en Cultuurtechniek B.V.)

Bevoegdheidsincident inzake arbitragebeding. Beide partijen verwerpen uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van de wederpartij. De algemene voorwaarden zijn in ieder geval wat betreft het arbitragebeding niet verenigbaar. In afwijking van de vuistregel van art. 6:225 lid 3 BW geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing. Rechtbank bevoegd.

2.4. Artikel 6:225 lid 3 geeft een vuistregel voor de beantwoording van de vraag welke Algemene Voorwaarden op een overeenkomst van toepassing zijn indien beide partijen verwijzen naar verschillende Algemene Voorwaarden. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven van deze vuistregel af te wijken. Uit de hiervoor genoemde stellingen van partijen blijkt dat [gedaagde in de hoofdzaak] de Algemene Voorwaarden van Hexta uitdrukkelijk van de hand wijst en dus uitdrukkelijk niet akkoord gaat met de inhoud van deze Algemene Voorwaarden. Hexta stelt zich op haar beurt op het standpunt dat zij uitdrukkelijk niet akkoord gaat met de inhoud van de Algemene Voorwaarden voor Inkoop en Uitbesteding van KWS Infra B.V. Nu duidelijk is dat beide partijen de Algemene Voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk verwerpen en deze Algemene Voorwaarden in elk geval voor wat betreft het arbitragebeding niet met elkaar verenigbaar zijn, ziet de rechtbank thans aanleiding om in afwijking van de vuistregel van artikel 6:225 lid 3 BW geen van beide Algemene Voorwaarden van toepassing te verklaren.

Wellicht ten overvloede artikel 6:225 lid 3 BW:

Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.

Hof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BR6692 (Slotervaart ziekenhuis B.V. tegen Clinium Amsterdam C.V.)
 
Outsourcing van business, wellicht intessant voor IT-outsourcing. Voor een periode van vijf jaar is het reinigen van chirurgisch instrumentarium uitbesteed. Uitleg overeenkomst: Instrumentnetten blijken in dit ziekenhuis in een halve mand te gaan. Prijs bepaald door de omvang van de werkzaamheden dus niet door (de afmetingen van) de mand maar door de inhoud daarvan. SLZ heeft aangevoerd dat de uitbesteding kostenbesparing zou opleveren, echter SLZ's onjuiste voorstelling van zaken is voor eigen rekening. 

4.11. SLZ heeft aangevoerd dat de belangrijkste afspraak tussen partijen was dat de uitbesteding van de sterilisatiewerkzaamheden aan Clinium te allen tijde zou resulteren in een kostenbesparing voor SLZ. Kennelijk bedoelt SLZ dat beide partijen ervan uitgingen dat de overeenkomst voor haar tot een kostenbesparing zou leiden. Het bedoelde uitgangspunt kan SLZ echter niet baten. Als gezegd, behoort de onjuiste voorstelling van zaken in dat geval voor rekening van SLZ te blijven. Voor zover SLZ heeft aangevoerd dat de overeenkomst Clinium hoe dan ook verplichtte tot het hanteren van een tariefstelling die voor SLZ tot een kostenbesparing zou leiden, heeft zij haar verweer onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat Clinium zich bij haar tariefstelling heeft geöriënteerd op de interne kostprijs bij SLZ – welke kostprijs naderhand op basis van onjuiste uitgangspunten bleek te zijn berekend – en na het sluiten van de overeenkomst nog bereid is geweest tot een bijstelling van haar tarief, rechtvaardigt niet de conclusie dat Clinium gehouden was tot zodanige tariefstelling dat uitbesteding van de sterilisatiewerkzaamheden voor SLZ tot kostenbesparing zou leiden. In het licht van de voorgaande overwegingen kan evenmin worden gezegd dat honorering van de op de overeenkomst gebaseerde aanspraak van Clinium op betaling van de openstaande facturen Clinium ongerechtvaardigd zou verrijken dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat laatste geldt te meer waar Clinium SLZ bij brief van 3 oktober 2008 heeft aangeboden om af te rekenen op basis van een tarief van € 33,- (fase II) respectievelijk € 27,82 (fase I) per STE, en SLZ heeft geweigerd op dit voorstel in te gaan. SLZ heeft ook nog aangevoerd dat Clinium de interne kostprijs van SLZ verkeerd heeft vastgesteld, maar het is niet in geschil dat SLZ zelf de gegevens voor die vaststelling heeft aangeleverd bij Clinium en dat Clinium meer dan eens heeft geattendeerd op het belang van de juistheid van die gegevens. Of, zoals Clinium stelt en SLZ betwist, het Clinium door SLZ niet was toegestaan zelf onderzoek te doen op de centrale sterilisatieafdeling van SLZ kan in het midden blijven. Na kennisneming van de door Clinium gehanteerde rekeneenheid – zie hiervoor onder 4.7 en 4.9 – behoorde SLZ te weten dat de door haar aangeleverde gegevens berustten op een andere rekeneenheid, terwijl niet in geschil is dat Clinium op basis van de door SLZ aangeleverde gegevens diezelfde wetenschap niet behoefde te hebben. 

Kantonrechter Rechtbank 's-Gravenhage 11 augustus 2011, LJN BR6459 (dotSolutions VOF tegen X)

Klein zaak, als randvermelding. Telefonische verkoop. eCommerce. Dwaling en bedrog. DotSolutions heeft telefonisch akkoord van X om bedrijfvermelding op [de website] te plaatsen en onderhouden á €155,40 per jaar, 30 dagen op proef. Binnen 30 dagen is er opgezegd en twee dagen later wederom telefoongesprek voortzetting onder oude voorwaarden, maar nog slechts 11 dagen opzegtermijn; op de 11e dag werd de rekening gestuurd. Weigert betaling mede omdat bedrijfsnaam in verkeerde rubriek is geplaatst, de opzegging door dotSolutions is bevestigd. Aan de hand van opgenomen telefoongesprekken wordt duidelijk dat er geen sprake is van dwaling of bedrog, noch dat er melding is gemaakt van plaatsing in verkeerde rubriek.

Gedaagde in conventie, verwerende partij in reconventie, is gehouden verplichtingen uit overeenkomst betreffende bedrijfsvermelding op website na te komen.

[X] legt aan deze vordering het navolgende ten grondslag.
4.1 Door de handelwijze van dotSolutions is, mede door de intimiderende toon en de voortdurende telefonisch terreur en ondanks verzoeken alleen schriftelijk te reageren, sprake van een onrechtmatige daad. [X] maakt dan ook aanspraak op vergoeding van door haar gemaakte kosten voor onderzoek en verweer ad € 1.200,-- alsmede geleden schade ad € 1.000,-- als gevolg van de onjuiste vermelding en de slechte naam van [website] 

6.3 Dat [X] tijdens het telefoongesprek van 10 februari 2010 heeft gedwaald, is bedrogen of anderszins niet overeenkomstig haar wil heeft verklaard, zoals door [X] is aangevoerd is, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door dotSolutions, in deze procedure niet komen vast te staan. Die stelling van [X] wordt ook geenszins onderbouwd door het op 10 februari 2010 gevoerde telefoongesprek, waarvan een opname tijdens de comparitie van partijen is afgespeeld. Daaruit blijkt dat [X] er juist uitdrukkelijk op is gewezen dat zij opnieuw moest opzeggen en binnen welke termijn.

6.5 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat [X], nu dotSolutions haar verplichting uit de overeenkomst is nagekomen, gehouden is ook haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen.

Met dank aan Steven Ras, ICTRecht.

DigiNotar is aardig in het nieuws over de hack die daar heeft plaatsgevonden. Zowel technisch als juridisch is de materie, waar DigiNotar zich in begeeft, vrij complex.

Mark Jansen van Dirkzwager Advocaten schreef een blog over de aansprakelijkheid van DigiNotar. Goed punt, want hier zijn veel vragen over. Jansen haalt in zijn blog een artikel aan dat de aansprakelijkheid van certificatiedienstverleners regelt:

“Wat daar ook van zij, noemenswaardig voor dit blogbericht is dat er een specifieke regeling voor de aansprakelijkheid van certificaatdienstverleners (als Diginotar) in artikel 6:196b BW van de wet staat. Die regeling geldt alleen wanneer een zogenaamd “gekwalificeerd certificaat” is uitgegeven. Voor de aansprakelijkheid van certificaatdienstverleners bij uitgifte van andere certificaten geldt het “normale” aansprakelijkheidsrecht. Daar ga ik in dit bericht verder niet op in.”

Hiermee wekt Jansen de indruk dat het wetsartikel (artikel 6:196b BW) van toepassing is op de uitgifte van SSL-certificaten. Dat is niet het geval. SSL-certificaten, die nu bij DigiNotar onder vuur liggen, zijn juridisch gezien andere certificaten dan gekwalificeerde certificaten. De eisen voor gekwalificeerde certificaten zijn veel zwaarder. Zo moet je als certificatiedienstverlener van gekwalificeerde certificaten bij de OPTA staan ingeschreven. Ook gelden er specifieke wettelijke bepalingen voor gekwalificeerde certificaten (waaronder dus artikel 6:196b BW).

Wat zijn nu precies gekwalificeerde certificaten? Gekwalificeerde certificaten worden bijvoorbeeld gebruikt voor ondertekening van elektronische documenten. Met een gekwalificeerd certificaat kan je bijvoorbeeld een handtekening zetten op een PDF-document. Dit doe je met een smartcard (een zogenaamd “veilig” middel). Deze smartcard is persoonsgebonden en bevat een sleutel waarmee de handtekening wordt gezet. Om je handtekening te zetten dien je een pincode in te voeren.
Deze vorm van elektronisch ondertekenen is in Nederland nog vrij onbekend. Dit komt mede doordat het nogal ingewikkeld is om zo’n gekwalificeerd certificaat aan te vragen. Daarnaast is zo’n certificaat is vrij kostbaar. Een digitale handtekening, welke wordt gezet met een gekwalificeerd certificaat, staat gelijk aan een handgeschreven handtekening. Vandaar dat er allerlei strenge regels gelden en er niet veel partijen zijn die zo’n certificaat uit mogen geven. DigiNotar is wel zo’n partij. Zij staat bij de OPTA ingeschreven. Bovendien is zij door een auditor gecertificeerd om deze certificaten uit te mogen geven.

DigiNotar is ook door een auditor gecertificeerd om SSL-certificaten uit te mogen geven. Deze SSL-certificaten, waarvoor minder zware eisen gelden dan voor gekwalificeerde certificaten, kennen geen apart juridisch regime. Ze vallen, zoals gezegd, dus niet onder artikel 6:196b BW. Als SSL-certificaten wel als gekwalificeerde certificaten zouden kunnen worden aangemerkt en deze bepaling dus wel voor deze certificaten zou gelden, dan zou DigiNotar een groot probleem hebben. Ze zou dan door de OPTA kunnen worden aangesproken. De OPTA is namelijk belast met het toezicht op de certificatiedienstverleners van gekwalificeerde certificaten. Tevens is er dan een beroep mogelijk op de aansprakelijkheidsbepaling voor certificatiedienstverleners (artikel 6:196b BW).

Het is opmerkelijk dat de wetgever geen bijzondere aansprakelijkheidsbepaling heeft gemaakt voor andere certificaten dan gekwalificeerde certificaten. Zoals we de afgelopen dagen hebben kunnen zien, zijn de gevolgen van de uitgifte van valse SSL-certificaten erg groot. Waarschijnlijk heeft de wetgever dit niet voorzien.

Ook al kunnen de gebruikers, die hebben vertrouwd op een vals SSL-certificaat van DigiNotar, geen aanspraak kunnen maken op de bijzondere aansprakelijkheidsbepaling, wil dat nog niet zeggen dat er geen juridische mogelijkheden zijn. Naar mijn mening kan DigiNotar wel via het “normale” aansprakelijkheidsrecht aansprakelijk worden gesteld. Het zou onder andere kunnen gaan om de volgende punten:

- DigiNotar kan zelf geen SSL-certificaten meer leveren die goed functioneren. De browsers geven immers een foutmelding. Al zo’n SSL-certificaat niet langer wordt geaccepteerd door de browsers, schiet DigiNotar tekort in de nakoming van haar verplichtingen. DigiNotar heeft zich immers verplicht tot het leveren van goed werkende SSL-certificaten. De klanten van DigiNotar kunnen schadevordering instellen uit hoofde van wanprestatie. Het overigens nog de vraag in hoeverre de deze claim zin heeft. DigiNotar heeft haar aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden en in het Certificate Practice Statement beperkt. Toch gek als je je bedenkt dat de gevolgen van het niet-functioneren groot zijn. Zo is het digitale loket van de rechtbanken voor advocaten op dit moment niet beschikbaar.

“Deze digitale diensten zijn tijdelijk niet bereikbaar vanwege een technisch probleem met de beveiliging. Betrouwbare digitale communicatie tussen browser en website is momenteel niet mogelijk. Daardoor heeft de advocatuur momenteel geen toegang tot lopende zaken op de roljournalen en het familiejournaal van het Digitaal loket rechtspraak.”

- Op de website van DigiNotar staat de volgende mededeling:

“Gebruikers van SSL certificaten kunnen afhankelijk van de desbetreffende browserleverancier geconfronteerd worden met een mededeling dat het certificaat niet vertrouwd wordt. Dit is in 99,9% van de gevallen onjuist, het certificaat kan wel worden vertrouwd. Dit kan handmatig door de gebruiker zelf worden aangegeven in de browser (hiervoor kunt u terecht op de FAQ op onze website).”

DigiNotar zegt dat haar SSL-certificaten kunnen worden vertrouwd, maar is dat wel zo? Dat zal nader onderzoek uit moeten wijzen. Bovendien heeft DigiNotar het over een garantie van “99,9%”. Dit betekent dat 1 op de 1000 certificaten niet te vertrouwen zou zijn.
Deze mededeling is juridisch gezien niet handig, want DigiNotar zou op basis van deze mededeling aansprakelijk gesteld kunnen worden. De mededeling dat je certificaten  zomaar als vertrouwd moet  toevoegen gaat geheel in tegen wat er in het algemeen als veilig wordt beschouwd. Dit is niet zorgvuldig.

Klanten van DigiNotar nemen deze mededeling zelfs over. De RDW verwijst nu ook al naar deze mededeling en loopt door dat te doen ook een juridisch risico.

Het einde van deze nachtmerrie voor DigiNotar is nog niet in zicht…

Rechtbank Rotterdam 27 juli 2011, LJN BR5792 (Protec N.V. tegen curator in faillissement van Practiwall Ridderkerk B.V.)

Interessant voor de hardware-praktijk. Eigendomsvoorbehoud in algemene voorwaarden? Verwijzing op voorzijde facturen naar AV op achterzijde. Toepasselijkheid AV. Bewijsopdracht dat de AV waarnaar wordt verwezen het eigendomsvoorbehoud bevatten. Uitleg eigendomsvoorbehoud.

5.9. Uit artikel 6:232 BW volgt dat Practiwall ook dan aan de algemene voorwaarden van Protec is gebonden indien Protec begreep of moest begrijpen dat Practiwall de inhoud daarvan niet kende. Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is het dan ook niet van belang of Practiwall ook daadwerkelijk kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden, en of de algemene voorwaarden steeds op de achterzijde van de factuur stonden afgedrukt.

5.10. Nu de curator heeft betwist dat de algemene voorwaarden die door Protec zijn overgelegd op de achterzijde van de eerdere facturen stonden afgedrukt, staat niet vast dat de algemene voorwaarden waarnaar op de voorzijde van de eerdere facturen is verwezen, het eigendomsvoorbehoud bevatten waarop Protec zich beroept. Op grond van de factuur die Protec heeft overgelegd kan dit niet worden aangenomen, omdat Protec enkel de voorzijde van de factuur heeft overgelegd. Nu Protec heeft gesteld dat de algemene voorwaarden waarin het eigendomsvoorbehoud is opgenomen steeds op de achterzijde van de eerdere facturen stonden afgedrukt, en de curator deze stelling heeft betwist, zal Protec worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de algemene voorwaarden waarnaar op de voorzijde van de eerdere facturen is verwezen, het eigendomsvoorbehoud bevatten waarop Protec zich beroept. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen teneinde Protec in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of en zo ja, hoe zij dit bewijs wil leveren. Het meest voor de hand ligt dat Protec bij die akte de eerdere facturen met voor- en achterzijde of andere bewijsstukken waaruit volgt dat het eigendomsvoorbehoud toen in de algemene voorwaarden was opgenomen, in het geding brengt.

5.11. De bewijslevering is enkel van belang voor de gevorderde verklaring voor recht dat er een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud rust op de geleverde profielen, omdat de vordering tot afgifte van deze profielen - zoals hieronder wordt geoordeeld - niet toewijsbaar is. Het is aan Protec om te beoordelen of zij het bewijs onder deze omstandigheden wenst te leveren.

5.12. Als Protec niet slaagt in het bewijs, dan zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen, omdat dan niet kan worden aangenomen dat Practiwall de toepasselijkheid van het eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de levering profielen stilzwijgend heeft aanvaard, of dat Protec gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Practiwall daarmee instemde.

Met dank aan Capgemini is een Engelse vertaling van de modelsourcingovereenkomst van Platform Outsourcing Nederland beschikbaar gekomen. Al eerder is de Nederlandse versie gepubliceerd, zie ook IT 209 voor meer achtergrondinformatie. Het contract vindt u hier.