Contracten  

Artikel van Ruud Leether, eerder verschenen in Automatisering Gids.

Aan mislukte IT-projecten hebben, naast de IT-leveranciers, ook vaak de opdrachtgevers schuld, betoogt Leether. Opdrachtgevers geven de mogelijkheden tot verbetering onvoldoende aandacht. Leether focust op de overheid als opdrachtgever, maar zijn observaties zijn zeker ook relevant voor opdrachtgevers in de private sector.  Leether ziet onder meer de volgende aandachtspunten:

• “Knock out” criteria: meestal een verkeerde prikkel
• Professioneel opdrachtgeverschap: meer dan de goede vrede bewaren
• Budgetoverschrijdingen: zichtbaar maken en benoemen.
• Stuurgroepen en raden van advies: doen wat ze moeten doen
• Detachering en samenwerking: geen verstandige keuzes bij ICT` projecten

Lees het artikel hier.

HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854 (Gemeente De Ronde Venen tegen Stedin)

Onder het mom van beter laat dan nooit. Naar aanleiding van Rechtbank Rotterdam 22 juni 2011 (BP / Maumo) schreef ik in IT 436 dat het naar Nederlands recht de vraag is of duurovereenkomsten voor onbepaalde duur altijd rechtsgeldig opzegbaar zijn. Inmiddels heeft de Hoge Raad bepaald dat opzegbaarheid uitgangspunt is. Zie ook IT 233. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

In de Rotterdamse zaak overwoog de rechter:

"4.6.1. De overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Dit betekent dat de vraag of opzegging mogelijk was en zo ja, onder welke voorwaarden, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met alle omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen meebrengen dat opzegging alleen mogelijk was op basis van een voldoende zwaarwegende grond, of mits een redelijke opzegtermijn in acht werd genomen."

Dus: bij gebreke aan een contractuele regeling moet aan de hand van de redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld of een overeenkomst die is aangegaan voor onbepaalde duur opzegbaar is.

Inmiddels heeft de Hoge Raad (in bovengenoemde andere zaak) als volgt bepaald:

"3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding."

Dus: bij gebreke van een contractuele regeling is een overeenkomst voor onbepaalde duur in beginsel opzegbaar, tenzij anders voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid. Zoals ik al eerder opmerkte leek in literatuur en lagere rechtspraak opzegbaarheid als uitgangspunt te worden genomen. Dit oordeel van de HR sluit daarbij aan.

CC BY-SA Sue Waters|Flickr.com

Een bijdrage van Tom Jozak, Mitopics.

Steeds vaker worden gegevens van Europese burgers en bedrijven verwerkt door Amerikaanse aanbieders van cloudcomputing-diensten. Aangezien de Amerikaanse Patriot Act van toepassing is op deze aanbieders, kan de Amerikaanse overheid al deze gegevens inzien. Dit is voor veel Europese landen een onaanvaardbare situatie. De laatste jaren promoten daarom steeds meer Europese landen de regionale cloudcomputing-agenda. Na Duitsland neemt nu ook Frankrijk dit standpunt in. Deze nieuwe ontwikkeling zou enorme gevolgen kunnen hebben voor de uitwisseling van data op het internationaal niveau en voor de huidige aard van cloudcomputing in het algemeen. Stand van zaken nu en een blik naar de toekomst.

France Telecom werkt samen met Thales SA, maker van lucht-, ruimtevaart en industriële elektronica, om een cloud-van-eigen-bodem te realiseren en de cloudsoftware binnen en buiten Frankrijk te kunnen aanbieden, bericht Bloomberg. "Het is het begin van een gevecht tussen twee reuzen [Frankrijk(Europa) en de Verenigde Staten, edit TJ]", zegt Jean-François Audenard, France Telecom Cloud security adviseur. Audenard vervolgt:

“It’s extremely important to have the governments of Europe take care of this issue because if all the data of enterprises were going to be under the control of the U.S., it’s not really good for the future of the European people.”

Deze ontwikkeling is op gang gekomen naar aanleiding van de Amerikaanse Patroit Act. Als gevolg van deze wetgeving zijn de Verenigde Staten (VS) namelijk bevoegd om de data die is opgeslagen in de cloud te raadplegen, indien deze data kan worden gebruikt om een bedreiging van de nationale veiligheid te signaleren en/of te weren. Het mag duidelijk zijn dat deze wetgeving de bevoegde Amerikaanse overheidsinstanties vrije handen geeft om bij een geringst vermoeden van bedreiging van de nationale veiligheid, bepaalde (persoons)gegevens door te lichten. Afgelopen voorjaar heeft ook Microsoft naar buiten gebracht dat zij de beschikbare cloudgegevens aan de Amerikaanse autoriteiten desgevraagd zou overdragen, zelfs als deze data zich in één van haar op het Europese grondgebied gevestigde datacentra zou bevinden.
Dergelijke verklaringen veroorzaken consternatie in landen van de Europese Unie, met name in Duitsland, waar veel strengere eisen gelden op het gebied van privacy dan in de meeste Europese landen.

Vorig jaar september verklaarde Reinhard Clemens, CEO van Deutsche Telekom's T-Systems Group, dat lokale wetgevers en toezichthouders de technische ontwikkelingen om een super beveiligde ‘cloud’ op het Europese grondgebied mogelijk te maken, niet in de weg mogen staan. Dit vraagt harmonisatie-inspanningen van de lidstaten op Europees niveau. Er is immers steeds meer vraag van klanten die niet willen dat hun informatie of informatie van hun klanten toegankelijk is voor derden zoals de Amerikaanse overheid. Ook grotere Europese bedrijven zijn zich hiervan bewust en zien kansen op dit gebied. Zij wachten niet af en zijn op steeds grotere schaal bezig met het (na)bouwen van de oplossingen die voorheen alleen vanuit Amerika afkomstig waren. Een ware concurrentieslag wordt nu uitgevochten als gevolg van de conflicterende Amerikaanse en Europese wetgeving. Het is echter slechts een kwestie van tijd voordat Europese bedrijven (‘de nieuwkomers’) hun diensten naar Amerika uitbreiden en aldaar aan de Amerikaanse wetgeving moeten voldoen. De Europese klant kan hier uiteindelijk de dupe van worden, tenzij de wetgever ingrijpt. Dat een oplossing hiervoor in de maak is, kan uit berichtgeving van Eurocommissaris Viviane Reding (en voorheen Neelie Kroes) worden afgeleid. De nieuwe General Data Protection Regulation (d.d. 29/11/2011), die nu als conceptvoorstel ter beoordeling ligt, geeft onafhankelijke Europese toezichthouders de middelen in handen om op te treden tegen eenzijdige beslissingen van Amerika bij het raadplegen van de uit Europa afkomstige persoonsgegevens (zie bijv. art. 79 lid 4 sub j van deze verordening, die een boete van 5% van de jaarlijkse wereldwijde omzet oplegt aan een bedrijf dat zonder toestemming uit Europa afkomstige data exporteert naar een land buiten Europa). Deze wetgeving gaat waarschijnlijk aanstaande woensdag in werking treden, bericht Tweakers.

De Amerikaanse cloudmarktleiders (Amazon, Facebook, Google, IBM en Microsoft) protesteren uiteraard tegen deze protectionistische benadering. Zij zijn namelijk bezig om een nieuw universeel clouddatanetwerk te creëren door middel van efficiënte, gedecentraliseerde datacenters om daarmee hun enorme cloudoperaties uit te voeren, en eigen (commerciële) belangen in Europa veilig te stellen. Als de Europese landen deze ontwikkelingen tegengaan, kan de waarde van cloudcomputing, niet alleen voor deze bedrijven, maar ook voor hun klanten aanzienlijk verminderen, zij het dat dit vooralsnog ‘slechts’ tussen de in de VS en de in EU gevestigde bedrijven parten zal spelen.

Deze Europese protectionistische benadering van cloudcomputing, initieel veroorzaakt door Amerikaanse wetgeving zal, als de patstelling langer voortduurt, ook nadelen brengen voor de Europese bedrijven, stelt Informa. Zij vervolgt:

“The European telecom operators who promote this strategy risk being sidelined in the global cloud computing market as aggressive North American and Asian operators spend billions to build international presence.”

The Informa Telecom Cloud Monitor (pdf) laat zien dat Europese operators slechts 7 procent uitmaken van de totale wereld cloudactiva, gemeten vanaf 2011, terwijl hun Noord-Amerikaanse en Aziatische collega's goed zijn voor 90 procent.

GigaOM meldde vorige maand nog, dat de Amerikaanse technologiegiganten deze bedreiging niet ongemoeid voorbij laten gaan. Google, IBM, Citi en een aantal andere grote Amerikaanse bedrijven en federale banken lobbyen bij hun regering voor verdragen die de vrije stroom van informatie over de grenzen waarborgen. De Patriot Act staat hun inspanningen echter in de weg en dat zal binnen afzienbare tijd ook niet veranderen, aangezien de nationale veiligheid vóór commerciële belangen gaat. De wil om een vrije stroom van informatie te waarborgen is er echter aan beide kanten van de Atlantische oceaan – als we een informeel commentaar op het nieuw voorstel voor General Data Protection Regulation mogen geloven en beide partijen lijken hetzelfde doel na te streven. Dit biedt hoop op een blijvende oplossing met betrekking tot vrije uitwisselbaarheid van gegevens tussen de twee nog steeds tegenstrijdige benaderingen. We zullen dus nog een tijdje geduld moeten hebben voordat bezorgdheden en openstaande punten worden weggewerkt en dat geeft op een korte termijn weinig troost.

Bron: Bloomberg, GigaOm)
Tags: General Data Protection Regulation, privacy, cloud computing

Kantonrechter Rechtbank Haarlem 12 januari 2012, LJN BV1276 (Fit4Family Beverwijk tegen gedaagde)

Vordering tot betaling abonnementsgeld van een fitness abonnement grotendeels afgewezen. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van toepasselijkheid van de Wet van Dam, ook al was deze op de datum van opzegging nog niet in werking getreden.

De feiten
a.  [gedaagde] heeft op 3 juni 2008 voor zichzelf zowel als voor haar dochter een overeenkomst gesloten met [eiser] betreffende een fitness abonnement voor een bedrag van € 19,95 per abonnement per maand.
b.  Beide abonnementen zijn aangegaan voor de duur van één jaar.
c.  [gedaagde]’s echtgenoot heeft namens haar beide abonnementen in elk geval op 6 juni 2009 mondeling opgezegd.
d.  Bij email bericht van 5 maart 2010 heeft de echtgenoot van [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) hierbij deel ik u mede dat ik deze vordering niet ga betalen (…) ik heb in mei 2009 per email laten weten te zullen stoppen (…) en ben zelf persoonlijk nog heen geweest op 6 juni om het nogmaals op te zeggen (…)”.
e.  Bij email bericht van 11 mei 2010 heeft de echtgenoot van [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) hier een reactie van [naam echtgenoot] (…) ik ben bereid om 50 euro in de maand te willen betalen ik kan niet meer missen (…)”.
f.  Bij email van 17 juni 2010 heeft Borgsteeds aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven: “(…) mijn man regelde altijd voor ons de financieen, maar ik ben er achter gekomen door dat hij post heeft laten slingeren (…) is het mogelijk dat ik nieuwe afspraken met u kan maken en voor elk factuur vanaf 13 juli elke maand voor elk 50,00 aflos (…)”.
g.  [gedaagde] heeft € 107,62 aan [eiser] voldaan.

Beoordeling

[gedaagde] heeft, tegen over de betwisting daarvan door [eiser], niet aannemelijk gemaakt dat zij de onderhavige overeenkomst schriftelijk (per email) tijdig heeft opgezegd. Uitgegaan dient dus te worden gegaan van de wel vast staande mondelinge opzegging op 6 juni 2009. Vanaf 3 juni 2009 was de overeenkomst reeds verlengd. De toepasselijke algemene voorwaarden bepalen weliswaar dat [eiser] gerechtigd is een vol kalenderjaar aan abonnementsgelden in rekening te brengen bij een te late opzegging. Ingevolge de “Wet van Dam”, in werking getreden per 1 december 2011 kan de consument op elk gewenst moment de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Weliswaar was deze wet op 6 juni 2011 nog niet in werking getreden maar dat neemt niet weg dat op die inwerkingtreding dient te worden vooruitgelopen. Deze wet vormt immers de codificatie van de reeds bestaande maatschappelijke visie over hoe redelijkerwijze bij verlengde contracten dient te worden geoordeeld over opzeggingsmogelijkheden. De overeenkomsten zijn dan ook per 6 juli 2011 geëindigd.

Op de achterstand van € 119,70 uit 2008 heeft [gedaagde] € 107,62 voldaan, zodat daarvan nog € 12,08 resteert. Tesamen met het abonnementsgeld over de opzegtermijn van een maand voor elk van beide abonnementen, derhalve € 39,90, dient zij dus nog € 51,98 aan [eiser] te voldoen. Tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding, zal zij worden veroordeeld. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat overeenkomstig de staffel van het rapport Voorwerk II een bedrag van € 37,00 wordt toegewezen.

Een korte reactie n.a.v. IT 638 (HR 13 januari 2012, Cubeware/A-Line). De zaak tussen Cubeware en A-Line gaat over een slepend IT-project. Cubeware zou een systeem opleveren en implementeren bij A-Line, maar dat lukt niet. Uiteindelijk ontbindt A-Line de overeenkomst op basis van art. 6:265 BW. Volgens de rechter mag A-Line terecht concluderen dat Cubeware niet na zal (kunnen) komen. Kan A-Line direct ontbinden of is toch nog verzuim nodig? Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Art. 6:265 lid 2 bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. De vraag is dus of er sprake is van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming of dat er sprake is van verzuim. Als geen sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid, kan dus in beginsel alleen ontbonden worden als sprake is van verzuim. Hoofdregel is dat er slechts sprake is van verzuim na overschrijden van een fatale termijn of na falend herstel na ingebrekestelling. In de onderhavige zaak was van geen van beide sprake (geen fatale termijn, geen ingebrekestelling).

Het hof oordeelde (zie IT 84):

"maar uit het thans uitgebrachte deskundigenbericht kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking (CubeWare/Oracle, CubeWare/Thoroughbred en Cube 1.0) er niet in is geslaagd om een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen."

Het hof neemt dus aan dat A-Line terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet na zou komen of zou kunnen komen. Dit lijkt ruimte te bieden voor de redenering dat nakoming blijvend niet mogelijk is, waardoor de verzuimregeling niet van toepassing is en direct kan worden ontbonden. Aldus heb ik betoogd in IT 199 en mijn daarop gebaseerde artikel in Computerrecht (De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten, Computerrecht 2011-2).

AG Langemeijer merkt hierover het volgende op:

"2.12. Daaraan doet niet af dat het hof aan het slot van rov. 19.7, zij het tussen haakjes, het woord "kunnen" heeft gebruikt. Daarmee heeft het hof niet bedoeld dat het alsnog correct nakomen van de overeenkomst (objectief) onmogelijk zou zijn. Het hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat A-Line in oktober 2000 de conclusie mocht trekken dat Cubeware, ook na een eventuele ingebrekestelling, haar verplichting tot deugdelijke levering en implementatie van programmatuur niet zou nakomen, althans tot deugdelijke nakoming niet in staat zou zijn door een oorzaak die aan Cubeware moet worden toegerekend."

Hij is het dan ook niet eens met mijn conclusie dat sprake zou zijn van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, zie voetnoot 18:

"[...] Ook P.G. van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59 en 67, leest - m.i. ten onrechte - in het bestreden arrest dat het hof van oordeel zou zijn dat nakoming door Cubeware niet meer mogelijk was."

Voor een geslaagd beroep op blijvende onmogelijkheid tot nakoming eist de AG dus dat objectief vast staat dat niet na kan worden gekomen. Naar mijn idee zou van objectief vaststaan al sprake kunnen zijn als op basis van het dossier geconcludeerd kan worden dat nakoming niet zal volgen. De AG vindt dat dus kennelijk te mager. Om een zaak niet op dat punt te verliezen ("het is niet objectief genoeg"), is het dus verstandig om in dit soort gevallen naast het onmogelijkheid om na te komen argument ook te betogen dat weldegelijk sprake is van verzuim (bijv. wegens het overschrijden van een fatale termijn, niet herstellen binnen de termijn van de ingebrekestelling of op basis van redelijkheid en billijkheid). 

Als je als partij (zoals A-Line in deze zaak) de conclusie mag trekken dat de andere partij niet na zal komen, dan zou het toch echt gek moeten lopen als geen verzuim wordt aangenomen, zelfs indien ingebrekestelling of fatale termijn ontbreken.

Zie ook Cubeware/A-Line, waar het hof concludeert:

"Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. Om deze redenen slaagt grief 3 in het incidenteel appel."

De conclusie van AG Langemeijer is overigens zeer lezenswaardig en hij legt helder uit dat het systeem van verzuim in art. 6:83 BW niet gesloten is. Hier volgt nog een interessante passage:

"2.4. De opsomming in art. 6:83 BW is niet limitatief(10). In de eerste plaats bestaan elders in de wet geregelde gevallen waarin geen ingebrekestelling nodig is. In de tweede plaats kunnen er gevallen zijn waarin op grond van de rechtshandeling (bijv. een beding in de overeenkomst) of op grond van de gewoonte geen ingebrekestelling nodig is(11). In de derde plaats zijn in de rechtspraak gevallen erkend waarin op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid verzuim van de schuldenaar kan worden aangenomen zonder een schriftelijke ingebrekestelling. Ten slotte geldt ook hier de regel, dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn(12). [...]

 2.8. In de vakliteratuur worden, naast opzettelijke niet behoorlijke nakoming, als voorbeelden van situaties waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling is vereist, genoemd:
- vruchteloze herstelpogingen door de schuldenaar;
- uit de contacten met de schuldeiser had de schuldenaar moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser op raakte;
- uit de ernst van de tekortkoming of anderszins blijkt van grote onkunde van de schuldenaar(15).
Omdat de houding van de schuldenaar ten opzichte van het van hem te verlangen herstel dikwijls een rol speelt in de rechtspraak, wordt in de vakliteratuur ook wel een vergelijking gemaakt met het leerstuk van de rechtsverwerking(16).

2.9. Overigens wordt in de vakliteratuur uiteenlopend geoordeeld over het aanvaarden dat een ingebrekestelling uitblijft: tegenover de billijkheid voor de teleurgestelde schuldeiser staat de eis van rechtszekerheid voor de schuldenaar. Mijns inziens heeft dit dikwijls te maken met uiteenlopende percepties van schuldeisers en schuldenaren over het antwoord op de vraag of het herstel in een concreet geval naar behoren is geschied: de schuldenaar meent dat hij nu wel aan zijn verplichtingen heeft voldaan, de schuldeiser is nog niet tevreden. In 2004 heeft Streefkerk een veelbesproken voorstel gedaan tot herziening van de wettelijke regeling van het verzuim(17)."

HR 13 januari 2011, LJN BU4911 (Cubeware tegen A-Line B.V.; mt. concl. Langemeijer)

Geschil tussen Cubeware en A-Line. Het door Cubeware geleverde systeem voldoet volgens A-Line niet. In hoger beroep oordeelt het Hof dat Cubeware in verzuim is, ofschoon er geen ingebrekestelling is verzonden. Alhoewel geen sprake is van onmogelijkheid van nakoming, oordeelt het Hof dat een ingebrekestelling in de omstandigheden van het geval niet nodig was voor verzuim.

1.8 (geciteerd uit rov. 19.7 van het Hof 's-Hertogenbosch): "Allereerst is de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht genomen. Vervolgens zijn door partijen nadere afspraken gemaakt die twee hoofdpunten bevatten: enerzijds het voortgaan met de implementatie van Cube 1.0 en het inschakelen van een externe deskundige om een oordeel te geven over het gerealiseerde Cube 1.0 in de organisatie waarna - zo nodig - nadere afspraken gemaakt zouden worden. Daarmee is de verdere voortgang van de samenwerking tussen partijen mede afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van de externe deskundige, Ernst & Young EDP Audit, die evenwel in oktober 2000 geen positief oordeel heeft gegeven. In de tussentijd, met name op 4 augustus 2000, was door A-Line al aan Cubeware aangegeven dat de voortgang zorgen baarde. Toen op 17 oktober 2000 het rapport van Ernst & Young EDP Audit uitkwam, waarover op 20 oktober 2000 door A-Line aan Cubeware werd geschreven, kon A-Line daaruit redelijkerwijze de conclusie trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen. Cubeware heeft zich tegen dit rapport verzet, zowel naar de inhoud als de totstandkoming ervan, maar uit het thans uitgebrachte deskundigenrapport kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking [...] er niet in is geslaagd [om] een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen. Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim"

De Hoge Raad verwerpt het hiertegen gerichte cassatieberoep conform de conclusie, onder toepassing van art. 81 RO.

Overigens wordt in de conclusie nt. 18 wordt verwezen naar het artikel van Polo van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59.

Rechtbank Arnhem 7 december 2011, LJN BU9785 (CTA Consulting B.V. tegen Sound Sight MUsic B.V.)

CTA is een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in het bouwen van databases en het maken van koppelingen tussen databases en websites. Sound Sight is een muziekproductiebedrijf dat in 1996 is opgericht en componeert voor opdrachtgevers diverse muziekstukken waaruit de opdrachtgever een keuze maakt.

Overeenkomst van opdracht. Eiseres in conventie stelt dat gedaagde in conventie verdere nakoming van de overeenkomst onmogelijk heeft gemaakt en facturen niet heeft betaald en aldus wanprestatie pleegt. Zij vordert ontbinding van de overeenkomst. In reconventie wordt schadevergoeding gevorderd, eveneens op grond van wanprestatie en ook op grond van onrechtmatig handelen. Zaak naar de rol voor uitlating ter vaststelling van de schade in conventie. Voor een korte analyse van Menno Weij, SOLV (hier).

4.6.  De rechtbank oordeelt dat CTA uit de enkele e-mail van 23 augustus 2008 niet heeft mogen afleiden dat Sound Sight ‘groen licht’ had gegeven voor alle geoffreerde werkzaamheden en prijzen aangezien in deze e-mail slechts wordt gesproken over een akkoord voor het opstellen van de functionele productspecificaties voor € 500,-. Dat CTA dat ook niet zo heeft begrepen blijkt uit haar e-mail van 3 september 2008 aan Sound Sight waarin zij bedankt voor de opdracht voor het eerste traject functionele product specificaties en het vastleggen van de samenwerkingsdocumenten. Vervolgens is CTA echter aan de slag gegaan en heeft zij met goedkeuring en medewerking van Sound Sight tevens een aanvang gemaakt met de uitvoering van de resterende werkzaamheden van de offerte. Dit is uit de overgelegde e-mailcorrespondentie genoegzaam gebleken. Zo is CTA in november 2008 begonnen met de bouw van de backoffice en de muziektabellen en is er veelvuldig contact geweest met Sound Sight over zoekcriteria die als velden in het backoffice systeem moesten worden verwerkt. In april 2009 heeft CTA testbestanden toegevoegd aan de backoffice en heeft zij een testruimte voor Sound Sight gereed gemaakt. In juni 2009 zijn voorbereidingen getroffen voor het koppelen van de door [betrokkene 3] aangeleverde website aan de database. De uitvoering van de werkzaamheden was derhalve al geruime tijd het stadium van het opstellen van de functionele productspecificaties gepasseerd. Aangezien Sound Sight hierin is meegegaan en geen blijk heeft gegeven van enig bezwaar hiertegen, heeft CTA mogen concluderen dat Sound Sight impliciet (tevens) haar toestemming had gegeven voor het uitvoeren van de overige werkzaamheden. Anders dan Sound Sight meent, geldt dit eveneens voor het databaseabonnement voor drie jaar aangezien onderaan de itemlijst is vermeld dat de genoemde bedragen voor de werkzaamheden kunnen worden gehanteerd door de gecombineerde contractsduur van 3 jaren. Zoals CTA heeft toegelicht maakt zij met name winst op een dergelijk abonnement waardoor het mogelijk is een laag bedrag in rekening te brengen voor het bouwen van de database en de overige werkzaamheden. CTA stelt ook dat zij om die reden vanaf het begin aan Sound Sight duidelijk heeft gemaakt dat de offerte een ‘package deal’ betrof en dat niet alleen de eenmalige items konden worden aanvaard zonder daarbij het abonnement te aanvaarden. [betrokkene] heeft ter comparitie verklaard dat hij die koppeling op zichzelf geen probleem vond maar dat hij het eerst eens wilde worden over de prijzen. Welke prijzen hebben te gelden tussen partijen wordt hieronder beoordeeld. Dit staat echter los van de vraag welke leveringen en diensten partijen zijn overeengekomen. Voor wat dit laatste betreft moet worden uitgegaan van de op de offerte vermelde leveringen en diensten, met uitzondering van het ontwerpen van de website. Voor wat betreft de aanvullende afspraak dat vanaf juni 2009 maandelijks kosten voor datagebruik in rekening zouden worden gebracht, geldt het volgende. Uit de offerte volgt dit niet terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom reeds vóór de oplevering van de website al kosten voor databasegebruik verschuldigd zouden zijn door Sound Sight. Nu vaststaat dat de website in juni 2009 (en ook bij de beëindiging van de samenwerking in augustus 2009) nog niet was opgeleverd en Sound Sight gemotiveerd heeft betwist dat zij naderhand met deze (aanvullende) kosten heeft ingestemd, had het op de weg van CTA gelegen haar stelling nader toe te lichten en de onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, wordt ervan uitgegaan dat de door CTA gestelde afspraak ter zake van maandelijkse kosten vóór oplevering van de website geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de offerte aangeeft welke werkzaamheden tussen partijen zijn overeengekomen.

4.7.  Ten aanzien van de vergoeding voor de overeengekomen werkzaamheden geldt het volgende. CTA heeft gesteld dat Sound Sight de offerte schriftelijk maar ook mondeling integraal heeft aanvaard. Hiervoor is reeds overwogen dat van een schriftelijke aanvaarding van de offerte geen sprake is. De rechtbank oordeelt dat evenmin kan worden uitgegaan van een mondelinge aanvaarding door Sound Sight van de gehele offerte. Zij leidt dit af uit het volgende.

Sound Sight betwist dat zij mondeling akkoord is gegaan met de offerte maar zij laat na te stellen tegen welke bedragen op de itemlijst zij dan bezwaar heeft gemaakt, behoudens de bedragen ter zake van het databaseabonnement. Ook geeft zij geen verklaring voor de omstandigheid dat zij is ‘meegegaan’ in het tweede traject terwijl zij het niet eens zou zijn geweest met de daarvoor geoffreerde prijzen en een alternatief voorstel van CTA uitbleef. Ook heeft Sound Sight niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat van haar zijde een alternatief voorstel is gedaan. Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat Sound Sight haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd en dient derhalve als vaststaand te worden aangenomen dat Sound Sight mondeling heeft ingestemd met de op de offerte vermelde prijzen voor de eenmalige items. Daarbij speelt tevens een rol dat niet is gesteld of gebleken dat deze prijzen hoger liggen dan de in de branche gebruikelijke prijzen en CTA zelfs onweersproken heeft gesteld dat deze prijzen aanzienlijk lager liggen dan de prijzen die in de branche gebruikelijk zijn voor een soortgelijk project. Zij kon de opdracht echter voor deze prijzen offreren aangezien hieraan een abonnement van drie jaar zou zijn gekoppeld.

4.8.  Ten aanzien van de prijs voor het databaseabonnement kan een dergelijke instemming van Sound Sight niet worden aangenomen.

Sound Sight heeft gesteld dat zij tijdens een bespreking op 20 augustus 2009 in het bijzijn van J. [betrokkene 3], D. [betrokkene 4] reeds heeft aangegeven dat zij het niet eens was met de geoffreerde bedragen, meer in het bijzonder met de maandelijks te betalen bedragen voor ‘backoffice software, incl support’en ‘hosting’ op de itemlijst. Gelet op de door Sound Sight geuite bezwaren tegen voornoemde items heeft zij gevraagd om een nieuw betalingsvoorstel en dit zou ook door [betrokkene 2] zijn toegezegd. Dat had volgens [betrokkene 2] niet veel haast, aangezien de items ‘backoffice software’, ‘support’ en ‘hosting’ het contract betroffen voor drie jaar, aldus Sound Sight in randnummer 13 van haar conclusie van antwoord. Ter ondersteuning van haar stelling dat CTA met een nieuw voorstel zou komen verwijst Sound Sight naar een e-mail van 5 februari 2009 van CTA, waarin een medewerker van CTA schrijft dat [betrokkene 2] ([betrokkene 2]) met een betalingsvoorstel zou komen.

Kantonrechter Haarlem 28 december 2011, LJN BV0329 (Oxxio tegen gedaagde)

Nu Oxxio zich bedient van telefonische contractsluiting met voice logs als bewijs, dient zij ervoor zorg te dragen dat ook de –toegestane- mondelinge opzeggingen deugdelijk worden geregistreerd. Enkele betoog van Oxxio dat opzegging onbekend is, baat haar niet. Vergoeding voor energieleveranties uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking in dit geval niet redelijk en schade kan niet zonder meer worden gesteld op factuurbedrag.

1. Uit de overgelegde voice log blijkt dat [gedaagde] zich er in het geregistreerde telefoongesprek op 5 september 2008 toe heeft laten bewegen akkoord te gaan met levering door Oxxio van zogenoemde groene stroom en gas.
Ter zitting heeft Oxxio gesteld dat haar geen telefonische opzegging bekend is, zodat zij ervan mocht uitgaan dat de overeenkomst gestand werd gedaan.
Zij heeft echter niet betwist dat het toegezegde welkomstpakket niet is verstrekt aan [gedaagde]. Evenmin heeft zij betwist dat [gedaagde] geen zogenoemde “slimme meter” heeft ontvangen. Ook heeft zij niet kunnen duidelijk maken waarom zij, als zij meende dat een overeenkomst tot stand was gekomen en deze niet de volgende dag is opgezegd, zij niet is aangevangen met de levering en versturen van de in het telefoongesprek door haar medewerkster in het vooruitzicht gestelde “overzichtelijke rekeningen”.

2. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de kantonrechter dan ook aannemelijk dat [gedaagde] op 6 september 2008 de overeenkomst al weer telefonisch heeft opgezegd, waartoe zij gedurende drie maanden immers gerechtigd was. Het enkele betoog dat Oxxio geen opzegging bekend is, baat haar dus niet. Nu Oxxio zich bedient van telefonische contractsluiting met voice logs als bewijs, dient zij ervoor zorg te dragen dat ook de – toegestane – mondelinge opzeggingen deugdelijk worden geregistreerd.

3. Ter toelichting op de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, heeft Oxxio een beroep gedaan op gegevens uit het Energie Data Services Nederland (EDSN). Daaruit volgt dat Oxxio op 13 mei 2009, dus bijna acht en een halve maand later, plotseling elektriciteit is gaan leveren aan [gedaagde], en wel tot 6 juli 2009. Ook blijkt daaruit dat Oxxio vier en een halve maand na het gesprek van 5 september 2008, te weten van 28 januari 2009 tot 25 maart 2009 gas op het aansluitadres van [gedaagde] heeft geleverd.

4.Hoewel deze levering gelet op het voorgaande als een ongerechtvaardigde verrijking kan worden aangemerkt, zal de vordering niet worden toegewezen. Ongerechtvaardigde verrijking leidt immers tot een verplichting tot schadevergoeding voor zover dit redelijk is, waarbij de schade enerzijds afhankelijk is van de verrijking van [gedaagde] en anderzijds van de verarming van Oxxio. Die schade kan niet zonder meer worden gesteld op het door Oxxio in rekening gebrachte factuurbedrag, waarin, naar mag worden aangenomen, ook een winstcomponent voor Oxxio is opgenomen. De kantonrechter is van oordeel dat Oxxio de hoogte van de schade onvoldoende heeft onderbouwd door alleen maar uit te gaan van het factuurbedrag.

5. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden een verplichting tot vergoeding van schade niet redelijk is. Oxxio heeft op geen enkele manier aan [gedaagde] duidelijk gemaakt dat zij vanaf 13 mei 2009 plots de levering van elektriciteit voor haar rekening heeft genomen, terwijl ook niet duidelijk is geworden op grond waarvan zij dat is gaan doen. Hetzelfde geldt voor de levering van gas. Evenmin is duidelijk op grond waarvan Oxxio die levering op 6 juli respectievelijk 25 maart 2009 even plotseling weer heeft gestaakt. Zij heeft immers nimmer gereageerd op de stornering door [gedaagde] van de door haar bij [gedaagde] geïncassseerde bedragen.
Het is niet redelijk om [gedaagde] het slachtoffer te laten worden van de ondeugdelijke administratie bij Oxxio.

6. De conclusie is dan ook dat de vordering wegens onvoldoende onderbouwing zal worden afgewezen. De proceskosten komen voor rekening van Oxxio omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. Nu [gedaagde] in persoon heeft geprocedeerd, komen daartoe slechts de reis- en verletkosten voor in aanmerking, die op een forfaitair bedrag van € 25,00 worden gesteld.

De beslissing
De kantonrechter:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Oxxio tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde] worden bepaald op € 25,00 aan reis- en verletkosten.

Kantonrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 december 2011, LJN BV0197 (Telecom waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht)

Civiel overig. Vordering betreffende mobiele telefonie, waarbij een contract wordt aangegaan voor de duur van 24 maanden en een telefoon ter beschikking wordt gesteld. Wet op het Consumentenkrediet is van toepassing maar het feilen van de telecom-aanbieder bevrijdt de wederpartij niet. Geen schending van waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht. Overeenkomst niet aantastbaar wegens bedreiging of dwaling. Na buitengerechtelijke ontbinding wegens wanbetaling ontbeert opzegging door de wederpartij ieder effect. Terhandstelling van de algemene voorwaarden niet aannemelijk geworden zodat beroep op de vernietigbaarheid daarvan wel wordt gehonoreerd, wat resulteert in een toewijzing van de wettelijke rente in plaats van de contractuele rente.

7.2. De kantonrechter is van oordeel dat het aan [eisende partij] aangeboden contract voldoende informatie bevat op grond waarvan zij kon beoordelen welke financiële verplichting zij aan-ging, te weten maandelijkse betaling van de in het contract genoemde bedragen gedurende een periode van 24 maanden. Andere financiële verplichtingen en/of risico’s zijn niet aan de overeenkomst verbonden. Daar komt bij, dat de door [eisende partij] bedoelde voorschriften en regels inzake kredietverlening in dit geval uitsluitend betrekking (kunnen) hebben op de afbetaling van het telefoontoestel en niet op het gebruik van het netwerk, dus op een gedeelte van de maandtermijnen. In theorie: € 479,99 : 24 is afgerond € 20,00 per maand. Op Telfort rustte niet de rechtsplicht na te gaan of [eisende partij] deze overzichtelijke en afgebakende betalingsverplichting wel zou kunnen nakomen. Het aangaan van een contract als het onderhavige is (ook) voor 19-jarigen een gebruikelijke en veel voorkomende aange-legenheid. Kortom, van schending van informatie-, waarschuwings- en zorgplichten, is geen sprake.

8.  Bedreiging
8.1. [eisende partij] stelt dat zij door [T] is bedreigd en dat zij zich vervolgens gedwongen heeft gevoeld de overeenkomst met Telfort te sluiten. Zij beroept zich op artikel 3:44 BW. [ge-daagde partij] kan zich volgens [eisende partij] niet beroepen op lid 5 van dit artikel, omdat Telfort geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of [eisende partij] slachtoffer was van bedreiging. Telfort had dienen te onderzoeken of [eisende partij] meerdere abonnementen op haar naam had staan en had haar kredietwaardigheid dienen te beoordelen.

9.  Dwaling
[eisende partij] heeft zich ook op (in de dagvaarding nog: wederzijdse) dwaling beroepen, maar heeft dat beroep niet onderbouwd en toegelicht met concrete feiten en omstandigheden. Het contract vermeldt op niet mis te verstane wijze welke betalingsverplichting [eisende partij] op zich heeft genomen, zodat niet valt in te zien dat [eisende partij] heeft gedwaald en, indien dat al het geval zou zijn, om welke reden die dwaling, gegeven de heldere tekst van het contract, niet voor rekening van [eisende partij] zou behoren te blijven.

De kantonrechter verwerpt het beroep op dwaling.

10.3. De kantonrechter is met [gedaagde partij] van oordeel dat een eenmaal rechtsgeldig ontbon-den overeenkomst niet meer met succes kan worden opgezegd, omdat die overeenkomst niet meer bestaat. In dat geval is de vraag of Telfort en [eisende partij] (tevens) een overeen-komst van opdracht zijn aangegaan, niet relevant. Vaststaat dat de ontbinding wegens de wanbetaling ruim voor de opzegging heeft plaatsgevonden en die grond kan de ontbinding in dit geval dragen. [eisende partij] heeft immers niets aan Telfort betaald.

[eisende partij] heeft in dit verband nog gesteld dat de ontbinding op grond van artikel 6:267 BW schriftelijk dient te geschieden. Die stelling is op zichzelf juist, maar uit de door [ge-daagde partij] overgelegde factuur van 10 november 2010 blijkt, dat (ook) de ‘afkoopkosten opzegtermijn’ aan [eisende partij] in rekening zijn gebracht. Uit deze factuur en de omschrij-ving volgt afdoende dat Telfort jegens [eisende partij] schriftelijk heeft laten weten de over-eenkomst niet langer in stand te willen houden, zodat aan de eis van artikel 6:267 BW is voldaan.

Het beroep van [eisende partij] op de opzegging faalt.

11.4. De uitkomst van het debat omtrent de toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan in dit geval uitsluitend gevolgen hebben voor de gevorderde en toegewezen contractuele rente van 1% per maand.

Het door [eisende partij] ondertekende contract waarop [gedaagde partij] zich beroept, ver-meldt wel dat zij heeft verklaard kennis te hebben genomen van de algemene voorwaarden, maar niet dat die voorwaarden haar ter hand zijn gesteld. Anders dan [gedaagde partij] be-toogt, betekent kennisneming niet per definitie overhandiging. [gedaagde partij] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die, eenmaal vaststaand, de conclusie recht-vaardigen dat de voorwaarden wel aan [eisende partij] zijn overhandigd, zodat toelating tot bewijslevering op dit punt achterwege zal worden gelaten. Overhandiging moet redelijker-wijze wel mogelijk zijn geweest omdat het contract in een winkel is afgesloten. Het beroep op vernietiging kan daarom worden gehonoreerd. In plaats van de in de algemene voorwaar-den geregelde contractuele rente, zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW worden toe-gewezen en wel ingaande 1 januari 2011 gegeven de datum van(eerste) sommatiebrief van 3 december 2010.

Rechtbank Utrecht 14 december 2011, LJN BU8743 (Proximedia Nederland B.V. tegen gedaagde)

Met samenvatting van Edward de Lange, Loyens & Loeff

Tussenvonnis. Nog een Proximedia-zaak. IT 497, 461 en IT 387. Geen reflexwerking Colportagewet en geen dwaling. Wel wanprestatie van gedaagde. Beroep op matiging boete.
 
Op 20 maart 2007 kwam een vertegenwoordiger van Proximedia op bezoek bij gedaagde. Proximedia en gedaagde hebben nog die dag  een "overeenkomst voor informaticaprestaties" met een looptijd van 48 maanden gesloten. Tegen een eenmalige betaling van EUR 90,- en een maandelijkse betaling van EURO 201,11 incl BTW levert Proximedia onder meer een computer met internetverbinding en maakt Proximedia op basis van de door de klant aangeleverde gegevens uiterlijk binnen 30 dagen een standaard website. In de overeenkomst staat ook dat Proximedia de overeenkomst mag ontbinden als gedaagde tekortschiet in de nakoming daarvan, in welk geval gedaagde een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen abonnementstermijnen moet betalen aan Proximedia.

Later heeft gedaagde onder andere nog een 'webdesign follow-up document' ondertekend waarin staat dat de klant zelf de catalogus voor de website moet vullen en onderhouden. Proximedia heeft 6 weken gedaan over het maken van de standaard website. De catalogus met het assortiment van gedaagde heeft Proximedia niet gevuld en ook niet op de website gezet. Op 19 juli 2007 klaagt gedaagde bij Proximedia schriftelijk hierover en schort zij haar maandelijkse betalingen op. Proximedia verwijst daarop naar het formulier van 26 maart 2007 en biedt enkele tussenoplossingen aan, maar weigert de catalogus te vullen. Gedaagde blijft erbij dat hem mondeling is toegezegd dat de catalogus door Proximedia zou worden gevuld. Proximedia doet gedaagde opnieuw een voorstel, maar daarop reageert gedaagde niet. Twee jaar later ontbindt Proximedia schriftelijk de overeenkomst wegens het uitblijven van betaling. Gedaagde roept daarop primair de nietigheid in van de overeenkomst en subsidiair ontbinding van de overeenkomst op grond van strijd met de Colportagewet.
 
De rechtbank maakt korte metten met het verweer dat gedaagde als kleine ondernemer reflexwerking toekomt op grond van de Colportagewet. Bovendien zit gedaagde met vernietiging na 2 jaar ruim boven de termijn van 8 dagen uit de Colportagewet. Ook het beroep op dwaling door gedaagde wordt niet gehonoreerd.  Door niet te reageren op het tweede voorstel van Proximedia is bij gedaagde wel schuldeisersverzuim ontstaan.  Volgens de rechtbank was er geen fatale termijn voor het maken van de website, zodat Proximedia na het opleveren van de website niet in verzuim verkeerde. Kortom, gedaagde zal moeten gaan betalen. Hoeveel is nog niet duidelijk. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst vordert Proximedia betaling van 60% van de resterende maandtermijnen. Het beroep van gedaagde op de vernietigbaarheid van dit artikel uit de overeenkomst op grond van 6:233 sub a BW wordt verworpen, nu dit artikel uit de overeenkomst als zodanig niet als onredelijk bezwarend is aan te merken. Wel overweegt de rechtbank dat dit beding moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW.  De rechtbank begrijpt het verweer van gedaagde tegen de hoogte van de verbrekingsvergoeding als een beroep op matiging van de bedongen forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW. De rechtbank heeft de bevoegdheid de bedongen schadevergoeding te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Of in deze zaak de billijkheid een matiging van de bedongen schadevergoeding vereist, dient de rechtbank eerst meer inzicht te krijgen in de daadwerkelijke schade die Proximedia geleden heeft als gevolg van het tekortschieten van gedaagde en welke wettelijke schadevergoeding gedaagde verschuldigd is. De rechtbank wil dat Proximedia bij akte eerst een onderbouwing geeft van de door haar geleden schade, en over haar winstmarge. Algemene financiële gegevens zijn daarvoor onvoldoende. Ze moeten concreet en toegespitst zijn op de casus en voorzien van een deugdelijke berekening. Wordt vervolgd dus…