Contracten  

Hof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2012, LJN BV3620, (Cofely/CFS)

Met samenvatting vanTessa Stallaert, Vondst Advocaten.

Het gaat hier om de levering door CFS aan haar dealer Cofely van brandblussystemen voor computer- en serverruimtes. Vanaf 2007 kwamen er klachten binnen bij Cofely, doordat het blusmateriaal van de brandblussystemen stoffen bevat die schadelijk zijn voor mainframes en overige computerelementen. Cofely stelt CFS aansprakelijk voor deze schade. Gevolgschade, zo stelt CFS, en met een beroep op de exoneratie uit haar algemene voorwaarden weigert zij de schade te vergoeden. Cofely brengt daar tegenin dat CFS de goede werking van de brandblussers had gegarandeerd en dat de geschiktheid van de brandblussers voor computer- en serverruimtes essentieel is. Aansprakelijkheid kan naar haar idee daarom niet worden beperkt. Het hof is van oordeel dat de exoneratie wel degelijk kan worden ingeroepen.

Op 27 juli 2001 hebben CFS en Cofely een dealerovereenkomst gesloten waarbij is overeengekomen dat Cofely als dealer van FirePro brandblussystemen zal gaan fungeren. Onderdeel van deze overeenkomst is onder meer een garantiebepaling:

“CFS Trading garandeert de dealer de constante, afgesproken kwaliteit van de geleverde Producten. Bij eventuele gebreken, voor zover deze aan het licht komen binnen 12 maanden na de datum van de aflevering aan de dealer, zal CFS Trading de kosten voor vervanging of herstel van het FirePro® Product dragen.” 

Naast de garantiebepaling wordt tevens verwezen naar de algemene voorwaarden, die onder meer het volgende inhouden:

“9.3 CFS verleent voor geleverde, door CFS zelf vervaardigde zaken of onderdelen, alsmede voor door CFS uitgevoerde bewerking van zaken een garantie voor de uitgevoerde werkzaamheden, daaruit bestaande dat eventuele fouten voor rekening van CFS zoveel mogelijk worden hersteld en/of het geleverde geheel of gedeeltelijk wordt teruggenomen en door een nieuwe levering wordt vervangen. […]
10.1 Behoudens bepalingen van dwingend recht, alsmede behoudens het bepaalde onder 9.1 tot en met 9.9. (hof: is CFS) niet tot enige handeling of betaling verplicht in geval zich, door wat voor oorzaak dan ook, schade voordoet, tenzij die schade is veroorzaakt door opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld van de directie van CFS en/of de personeelsleden die met de uitvoering van de overeengekomen prestatie zijn belast.
10.2 CFS is met name niet aansprakelijk voor schade anders dan aan het geleverde, bewerkte en/of geïnstalleerde goed zelf.
10.3 CFS is niet aansprakelijk voor gevolgschade en voor schade die noodzakelijkerwijs moest worden aangebracht om de overeengekomen prestatie te kunnen leveren.
10.4 Mocht CFS op enigerlei wijze voor enige schade aansprakelijk zijn, dan is die aansprakelijkheid beperkt tot de door CFS voor de desbetreffende prestatie in rekening gebrachte c.q. in rekening te brengen vergoeding met een maximum van 5.000, -.[…]”

Vanaf 2007 kwamen er klachten binnen bij Cofely, doordat het blusmateriaal van de brandblussystemen stoffen bevat die schadelijk zijn voor mainframes en overige computerelementen. Wegens non-conformiteit houdt Cofely CFS aansprakelijk en vordert vergoeding van de schade als gevolg van de gebreken aan het product. CFS beroept zich op haar beurt op het exoneratiebeding uit de algemene voorwaarden.

Cofely heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat CFS de garantieverplichtingen in de overeenkomst niet is nagekomen, door producten te leveren die niet voldeden aan de overeengekomen kwaliteit, terwijl CFS aanbevelingen en mededelingen over deze producten heeft gedaan die niet conform de werkelijkheid zijn gebleken. Cofely stelt dat de in art. 7.1 van de dealerovereenkomst opgenomen garantie voor haar een dermate essentieel beding is (in haar woorden een “kernbeding”), dat zij de dealerovereenkomst zonder dat beding niet zou hebben gesloten en waarvan in algemene voorwaarden niet kan worden afgeweken. Het hof oordeelt als volgt:

“4.7. […] De stelling van Cofely dat zij niet had hoeven begrijpen dat de exoneratie ook gold voor schade als gevolg van een gebrekkig product, volgt het hof niet. De tekst van artikel 7.1 van de dealerovereenkomst is op dat punt duidelijk. Het garandeert de constante, afgesproken kwaliteit van het product en bepaalt dat CFS bij eventuele gebreken in het product de kosten van vervanging of herstel van het product zal dragen. In aanvulling daarop sluit het exoneratiebeding aansprakelijkheid voor gevolgschade uit. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade in algemene voorwaarden bij contracten als het onderhavige gebruikelijk is en dat Cofely zich ervan bewust had moeten zijn dat CFS geen risico wenste te lopen om tot vergoeding van voor haar niet overzienbare schade gehouden te zijn. Zowel als het product faalt in de zin dat het niet gaat blussen als het wordt geactiveerd, zoals Cofely wel stelt te hebben begrepen, als dat het faalt in de zin dat de bij het blussen vrijgekomen aerosol de computers beschadigt, gaat het om een gebrek in (de kwaliteit van) het product als bedoeld in art. 7.1 van de dealerovereenkomst. In beide gevallen kunnen de schadelijke gevolgen groot zijn. Dat Cofely het beding anders heeft begrepen, komt het hof niet aannemelijk voor, maar zo dat al het geval is, kan dat gezien het voorgaande niet tot gevolg hebben dat partijen de beperking in aansprakelijkheid voor gevolgschade niet zouden zijn overeengekomen.
[…]
4.9. De stelling dat de onschadelijkheid van de aerosol en de geschiktheid van de FirePro aerosol blussystemen voor computer- en serverruimte zo wezenlijke eigenschappen van het product betreffen dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat CFS zich beroept op het overeengekomen exoneratiebeding, verwerpt het hof eveneens. Nog los van de vraag of de garantie uit artikel 7.1 is afgegeven als door Cofely wordt betoogd, sluit het exoneratiebeding de schade die het gevolg is van de afwezigheid van het gegarandeerde niet volledig uit. Uitsluitend gevolgschade wordt uitgesloten. Anders was dat in het door Cofely aangehaalde arrest. Die zaak betrof de verkoop van (naar kopers achteraf bleek vervuilde) grond met bouwplicht en een totale uitsluiting van aansprakelijkheid voor onzichtbare gebreken. In die zaak werd geoordeeld dat de door verkoper opgelegde bouwplicht een stilzwijgende garantie inhield dat grond geschikt is voor bouw en dat die garantie een zo wezenlijke eigenschap betrof dat de redelijkheid zich ertegen verzette aan het standaard exoneratiebeding de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelde. Van dergelijke omstandigheden is hier geen sprake. Het gaat in onderhavige zaak om koop en verkoop van blusinstallaties - waaronder blusinstallaties die aangeprezen worden als geschikt om te worden gebruikt in computerruimtes - die door koper zullen worden gebruikt om te worden geïnstalleerd in grotere brandblussystemen bij afnemers. Ze worden verkocht met een installatie- en gebruiksinstructie en of en hoe ze feitelijk worden gebruikt wordt aan de koper gelaten. Daarnaast bevat het exoneratiebeding niet een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor gebreken aan het verkochte. Zou het betoog van Cofely gevolgd worden, dan zou dat betekenen dat aansprakelijkheid voor gebreken nooit zou mogen worden uitgesloten. Het contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid tussen zakelijke (gelijkwaardige) partijen is echter in beginsel toegestaan. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat het in onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het exoneratiebeding in te roepen heeft Cofely niet gesteld en zijn het hof niet gebleken.”

Zowel rechtbank als hof zijn overigens van oordeel dat de garantiebepaling niet geldt als een kernbeding. Omdat het hof de overwegingen van de rechtbank tot de zijne maakt, en het rechtbankvonnis niet is gepubliceerd, is onduidelijk op basis waarvan dat wordt aangenomen. Zie ook T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, paragraaf 5.12. De Graaf spreekt van “hoofdverplichtingen”, vergelijkbaar met de hier bedoelde kernbedingen. Hij concludeert, overigens met wederom hof ’s-Hertogenbosch (9 maart 2004, NJ Feitenrechtspraak 2004, 469), dat exoneraties juist zien op schending van hoofdverplichtingen. In paragraaf 5.1.3 concludeert De Graaf bovendien dat de schending van een uitdrukkelijke garantie niet tot gevolg heeft dat een beroep op een exoneratie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Ik kan mij vinden in de uitspraak van het hof. In de IT-contractpraktijk wordt aansprakelijkheid voor gevolgschade vaak uitgesloten ook voor hoofdverplichtingen, juist omdat gevolgschade niet overzienbaar is. Probleem bij de uitsluiting van gevolgschade is dat dit begrip niet in de wet is gedefinieerd. In onderhavige zaak beperkte artikel 10.2 van de algemene voorwaarden aansprakelijkheid tot schade aan de brandblussystemen zelf. Hiermee is aansprakelijkheid voor schade aan computers en servers per definitie uitgesloten. Voor een contractpartij zijn claims van derden op haar wederpartij in de regel niet overzienbaar. Schade voor dit soort claims wordt doorgaans (contractueel) dan ook onder gevolgschade begrepen. Het kan nog sterker, zie het PON modelsourcingscontract, waarin de volgende bepaling is opgenomen:

“23. Vrijwaring
23.1. Klant verplicht zich Leverancier te vrijwaren van alle vorderingen van contractpartijen van Klant die er direct of indirect op zijn gebaseerd dat Leverancier te kort is geschoten in de nakoming van deze Overeenkomst.”

Conclusie AG HvJ EU 22 maart 2012, C-55/11 (Vodafone España, S.A.) - dossier

Vraag 1: Moet artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG1 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn), aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op het gemeentelijke publieke domein kan worden gevraagd aan exploitanten die geen exploitant van het netwerk zijn maar het gebruiken voor de levering van mobieletelefoniediensten?

Conclusie: vertaald: Art. 13 autoriseert lidstaten niet om een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op het gemeentelijke publieke domein kan worden gevraagd aan exploitanten die geen exploitant van het netwerk zijn maar het gebruiken voor de levering van mobieletelefoniediensten?

Conclusie 1) Article 13 of Directive 2002/20/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on the authorisation of electronic communications networks and services (Authorisation Directive) does not authorise Member States to charge mobile telephony operators a fee for the use of facilities installed on public property and owned by another undertaking.

Vraag 2) Indien de heffing als verenigbaar wordt beschouwd met artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG, voldoen de omstandigheden waarin de bestreden plaatselijke verordening de vergoeding oplegt aan de vereisten van objectiviteit, evenredigheid en non-discriminatie uit dit artikel, en aan de noodzaak om het optimale gebruik van de betrokken hulpbronnen te waarborgen?
Conclusie 2) On a proper construction of the second sentence of Article 13 of the Authorisation Directive, a fee does not satisfy the requirements of an objective justification, proportionality and non-discrimination, and the need to ensure the optimal use of the resources concerned if it is based on the revenue or market share of an undertaking or on other parameters that bear no correlation to the availability of access to a ‘scarce’ resource as a result of the undertaking’s actual use of that resource.

Vraag 3) Heeft artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG rechtstreekse werking?
Conclusie 3) Article 13 of the Authorisation Directive has direct effect.

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 20 maart 2012, KG ZA 12-57 (Berendsen q.q. tegen Vict Informatici B.V.)

Uitspraak en samenvatting ingezonden door Frederick Leentfaar, Deterink advocaten en notarissen. Leentfaar is als advocaat voor Vict Informatici betrokken geweest bij dit geschil.

Gefailleerde heeft een groot deel van haar administratie opgeslagen in een door Vict Informatici ("Vict") ontwikkelde cloud-oplossing. Curator vordert onder meer de volledige en kosteloze toegang tot deze data, in leesbare én geordende vorm.

Na faillissement zijn de databases met hierin de administratie van gefailleerde bevroren. Vict is bereid de curator toegang te verlenen tot de administratie, mits zij haar werkzaamheden daarvoor vergoed krijgt. Er zal een volledige serveromgeving opgezet moeten worden, waarop de software van Vict geïnstalleerd zal moeten worden. Enkel door gebruikmaking van deze software kan de administratie geordend worden weergegeven. De serveromgeving zal vervolgens draaiend moeten worden gehouden, waar ook kosten mee gemoeid zijn.

Vict verklaart zich bereid de data op een harde schijf over te leggen aan de curator. Hiermee is de data weliswaar leesbaar, doch niet geordend. De curator gaat hiermee niet akkoord en stelt zich op het standpunt dat de data leesbaar én geordend ter beschikking moet worden gesteld.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van de curator af en overweegt hierbij als volgt:

4.3 Voorop gesteld zij dat de curator in artikel 92 en 93a Fw een vergaande bevoegdheid is toegekend waar het betreft het verkrijgen van toegang tot de administratie van de gefailleerde. Daarbij kunnen belangen van derden in het gedrang komen en in sommige gevallen moeten die belangen wijken voor het belang van de curator. De bevoegdheid van de curator gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet zover dat de curator aanspraak kan maken op meer dan de (leesbare) administratieve gegevens (de bekende schoenendoos met bonnetjes) van de gefailleerde. Het is in beginsel de taak van de curator om vervolgens zo nodig orde aan te brengen in die gegevens. Daarvoor kan hij derden inschakelen. Voor die diensten zal hij dan wel moeten betalen.

4.4 Die situatie doet zich hier ook voor. Vict heeft zich bereid verklaard alle administratieve gegevens van Retera (naar schatting enkele tienduizenden pagina's!) op een harddisk te zetten en deze aan de curator te overhandigen. Die gegevens zijn dan gewoon leesbaar en toegankelijk zonder de software van Vict. Daarmee heeft de curator waar hij recht op heeft, namelijk de eerder aangehaalde schoenendoos met bonnetjes. Dat die gegevens feitelijk onbruikbaar zijn, omdat deze niet op geordend zijn en dus alles (zoals gezegd tienduizenden pagina's met gegevens) door elkaar staat, maakt dat niet anders. Het is zoals gezegd de taak van de curator om dat te ordenen. Indien de curator orde in die chaos wil scheppen door gebruik te maken van de diensten van Vict, dan zal zij daarvoor dienen te betalen. De curator heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen recht op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die bij lange na niet kostendekkend is voor Vict zoals bedoeld in het subsidiaire onderdeel van de vordering. Afwerging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat Vict zals gezegd aanzienlijke kosten moet maken om de curator toegang te verschaffen tot de administratie van Retera en dat de curator die inzake ook kan krijgen indien zij Vict daarvoor betaalt.

Op andere blogs:
SOLV (cloudcomputing faillissement en een virtuele schoenendoos met bonnetjes)

Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 13 maart 2012, zaaknr. 200.078.395 (PR Aviation tegen Ryanair Ltd)

Uitspraak ingestuurd door Bas Le Poole en Bart Lukaszewicz, Houthoff Buruma en Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen en Antoon Quaedvlieg, Klos Morel Vos & Schaap.

In navolging van IE-Forum nr. 9013. Auteursrecht. Samenloop databankenrecht en geschriftenbescherming. (Geen) strijd met gebruikersvoorwaarden gebruiken van vluchtgegevens. Ryanair biedt goedkope vluchten in Europa aan. PR Aviation exploiteert de websites wegolo.com / .nl waarop vluchten en prijzen kunnen worden vergeleken, waaronder die vluchten die door Ryanair worden aangeboden. Het boeken geschiedt daarbij via PR Aviation die daarvoor bemiddelingskosten rekent. Met het zoek- en boeksysteem handelt PR Aviation in strijd met de gebruiksvoorwaarden van Ryanair. Ryanair vraagt een veroordeling op grond van het databankenrecht, auteursrecht op de webiste en vordert een verbod op 'screenscraping' en het bezoeken van de website voor commerciële doeleinden. De rechtbank volgt Ryanair in haar auteursrechtelijke, maar niet in de databankrechtelijke vordering. Het Hof oordeelt ander en vernietigt het vonnis en wijst de vorderingen van Ryanair af en veroordeelt haar in de kosten van beide instanties.

Bij een (tijdelijke) overname van vluchtgegevens, die ook via de website van Ryanair kan worden bekeken, is er sprake van normaal gebruik van de gegevensverzameling. Er worden per zoekopdracht van een klant vluchtgegevens opgevraagd, zoals de klant dat zelf ook zou doen als hij rechtstreeks gebruik zou maken van de Ryanair website. De overname geschiedt daarmee in overeenstemming met het eigenlijke doel van de openbare beschikbaarstelling, namelijk verschaffen van informatie aan consumenten en gebruik door consumenten voor het verrichten van een boeking. Ten slotte mag niet over het hoofd worden gezien dat PR Aviation met haar dienst Ryanair ook klanten bezorgt. Grieven inzake het citaatrecht ex 15a Auteursrecht en tijdelijk reproductierecht  ex 13a Auteurswet krijgen geen bespreking meer.

4.22 Naar het oordeel van het hof is ten slotte ook sprake van normaal gebruik van de gegevensverzameling. Zoals hiervoor al vermeld, worden per zoekopdracht van een klante vluchtgegevens opgevraagd, zoals de klante dat zelf ook zou doen als hij rechtstreeks gebruik zou maken van de Ryanair website. PR Aviation stelt terecht dat de overname van gegevens daarbij geschiedt in overeenstemming met het eigenlijke doel van de openbare beschikbaarstelling van de gegevens door Ryaniair, namelijk het verschaffen van informatie over haar vluchten aan consumenten en het gebruik van die informatie door consumenten voor het verrichten van een boeking. Dat het gebruik door PR Aviation strijdig is met de beperkingen die Ryanair in haar gebruiksvoorwaarden stelt, doet daaraan niet af. Daarbij is nog van belang dat, zoals in 4.19 is overwogen, niet valt in te zien dat PR Aviation door dit gebruik de reputatie van Ryanair schaadt en/of Ryanair de mogelijkheid onthoudt om zelf aanvullende diensten te verkopen. Ten slotte mag niet over het hoofd worden gezien dat PR Aviation door haar informatie- en bemiddelingsdiensten potentiële reizigers op het aanbod van Ryanair wijst, boekingen faciliteert en daarmee Ryanair ook klanten bezorgt.

4.23 Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat, ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de door Ryanair openbaar gemaakte digitale informatie onder de geschriftenbescherming ex artikel 10 lid 1 Auteursrecht valt, PR Aviation met haar handelswijze geen inbreuk maakt op het alsdan aan Ryanair toekomende auteursrecht. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, zijn de op die grondslag gebaseerde vorderingen van Ryanair dus evenmin toewijsbaar. Op de vraag of sprake is van een inbreuk op de geschriftenbescherming in de zin van bewijsbare ontlening van gegevens door PR Aviation behoeft daarom niet meer te worden ingegaan. De grieven 5 en 7, waarin PR Aviation een beroep heeft gedaan op het citaatrecht ex artikel 15a Auteursrecht en het tijdelijke reproductierecht ex artikel 13a Auteurswet, behoeven gelet op het voorgaande, bij gebrek aan belang, verder ook geen bespreking.

Internetconsultatie herziening arbitragerecht

Het wetsvoorstel moderniseert de Nederlandse regeling voor arbitrage. Dit is één van de maatregelen die wordt aangekondigd in de Innovatieagenda rechtsbestel. Arbitrage is een vorm van private rechtspraak waarbij een geschil door een of meer arbiters wordt beslist. Het doel van het wetsvoorstel is modernisering van het arbitragerecht, zodat arbitrage een volwaardig alternatief blijft naast overheidsrechtspraak. Hierdoor blijft arbitrage nationaal en internationaal aantrekkelijk.

Het verwachte effect van het wetsvoorstel is dat het arbitragerecht aantrekkelijker wordt. Dit gebeurt onder meer door:
- modernisering, bijvoorbeeld door de mogelijkheid om gebruik te maken van elektronische middelen;
- codificatie, bijvoorbeeld door het vastleggen van de schriftelijke fase in een arbitraal geding; en
- het verminderen van lasten, bijvoorbeeld door de mogelijkheid te bieden dat partijen kunnen afzien van deponering van het arbitraal vonnis.

Lees het wetsvoorstel hier en de bijbehorende Memorie van toelichting hier.
Reageren kan tot 1 juni 2012. Biedt u uw reactie ook aan ter publicatie op ITenRecht: hier

Rechtbank Dordrecht 7 maart 2012, LJN BV7786 (Cozzmoss tegen belangen vereniging funderings problematiek)

Eindvonnis na IEF 9979 (bewijsopdracht). Gedaagde heeft bewezen dat aan haar toestemming is verleend voor publicatie van krantenartikelen op haar website. Vorderingen van Cozzmoss worden afgewezen.

2.11. Uit de verklaringen blijkt niet hoe de ondertekenaars – die zelf dus niet bij de gestelde toestemmingsverlening betrokken waren - aan de in de verklaringen opgenomen wetenschap zijn gekomen, en of zij dit hebben getoetst bij de redacteuren van destijds. Nu de ondertekenaars niet als getuigen naar voren zijn gebracht heeft de rechtbank hen daar ook niet naar kunnen vragen. Deze verklaringen wegen daarom onvoldoende op tegen het door BVFP aangedragen bewijs. Zulks temeer nu BVFP heeft aangevoerd dat het beleid van de kranten is veranderd. Zij heeft er verschillende keren op gewezen dat het destijds vanzelfsprekend was dat herpublicatie mocht, maar dat kranten inmiddels strenger zijn geworden. Dit is aangevoerd tijdens de comparitie na antwoord, in de nadere verklaring van [getuige 2] en is tevens aan de orde gekomen tijdens het verhoor van [betrokkene 3] en bij conclusie na enquete van BVFP (alinea 18). Cozzmoss heeft dat niet betwist. Daarom staat tussen partijen vast dat de kranten sinds 2002 strenger zijn geworden als het gaat om het verlenen van toestemming voor herpublicatie van artikelen. Dit brengt met zich dat toestemming in 2002 wellicht gemakkelijker werd verleend dan heden ten dage.

Op andere blogs:
IusMentis (Mondelinge toestemming voor het overnemen van krantenartikelen)

Beschikking Vzr. Rechtbank Almelo 5 maart 2012, LJN BV8413 (Stichting E-Court)

E-Court. Er wordt Verlof verleend tot de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat tot stand is gekomen na de (geaccepteerde) wijziging van de algemene voorwaarden. Er is geen sprake van oneerlijk beding, omdat niet de mogelijkheid wordt ontnomen voor overheidsrechtspraak te kiezen.

2.6.    E-Court lijkt (zij stelt het niet met zoveel woorden), gelet op het voorgaande, haar bevoegdheid te hebben ontleend aan voornoemde - bij gewijzigde algemene voorwaarden opgevoerde - aanvullende bepaling.

Een tussentijdse wijziging van de op een reeds gesloten overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, houdt een voorstel tot een aanvullende overeenkomst in, en zal als zodanig door de wederpartij moeten worden geaccepteerd. De wijziging van de algemene voorwaarden is, blijkens de overgelegde aanvullende stukken, conform de in artikel 14 lid 3 van de ‘oude’ algemene voorwaarden voorgeschreven wijze geschied (bekendmaking wijziging op de website van JunoHosting én per elektronische berichtgeving aan [gedaagde]) met inachtneming van de voorgeschreven termijn. Deze ‘oude’ algemene voorwaarden houden voorts de mogelijkheid in voor de wederpartij om de overeenkomst, indien de wederpartij de wijziging in de voorwaarden niet wil accepteren, te beëindigen. [Gedaagde] heeft daarvan geen gebruik gemaakt. De omstandigheid dat JunoCorporationGroup B.V. geen monopolist in de markt is, maakt dat deze geboden optie ook daadwerkelijk als een optie en als zodanig niet als onbillijk kan worden aan gemerkt. Voorts richt de gewijzigde bepaling zich in concreto niet enkel tot [gedaagde] en kan deze in zoverre als een algemene voorwaarde worden aangemerkt. [Gedaagde] heeft tot slot niet geprotesteerd tegen de voorgestelde wijziging. [Gedaagde] wordt, gelet op het voorgaande, geacht de wijziging van de algemene voorwaarden te hebben aanvaard, zodat hij daaraan in beginsel gebonden is.

2.9.    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is derhalve een rechtsgeldige overeenkomst tot arbitrage tussen JunoCorporationGroup B.V. en [gedaagde] tot stand gekomen waaraan E-Court haar bevoegdheid kon ontlenen.

2.10.  Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat, toetsend aan de Europese rechtspraak hieromtrent, geen sprake is van een oneerlijk beding, nu het beding de consument, [gedaagde], niet de mogelijkheid ontneemt om in plaats van arbitrage voor overheidsrechtspraak te kiezen. Bovendien valt niet in te zien, waarom een arbitraal beding dat voorziet in arbitrage in Nederland, dat een solide met waarborgen omklede regeling van arbitrage in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent, ‘oneerlijk’ in de zin van onredelijk bezwarend zou zijn. Illustrerend in dit verband is ook dat de wetgever bescherming van consumenten tegen arbitrage, als bijzondere vorm van geschillenbeslechting, niet noodzakelijk heeft geacht (zie artikel 6: 236 sub n Burgerlijk Wetboek).

Ktr. Rechtbank Amsterdam 1 februari 2012, LJN BV3411 (eiser tegen IBM Nederland)

Een IBM werknemer vordert succesvol de wedertewerkstelling, ondersteund met dwangsommen. Echter de werkgever voldoet niet aan het vonnis en verbeurd dwangsommen. Door het voldoen van een dwangsom betekent niet dat aan een vonnis wordt voldaan. Door het vonnis niet uit te voeren heeft IBM te kennen gegeven de rechtbank in zeer ernstige mate te minachten, welke attitude een concern als IBM geenszins past.

8. IBM had de verplichting om het vonnis van de kantonrechter van 22 februari 2011 binnen 48 uur na (betekening van) het vonnis uit te voeren door [opvolger eiser] uit de door hem ingenomen functie van Senior Client Representative KPN te ontheffen en die functie weer aan [eiser] toe te delen. Daar zou bij een concern als IBM welbeschouwd geen dwangsom voor nodig moeten zijn. Door het vonnis niet uit te voeren heeft IBM te kennen gegeven de rechtbank in zeer ernstige mate te minachten, welke attitude een concern als IBM geenszins past.

9. In dit kader is rechtstatelijk onzin (en onthutsend) de mededeling van IBM in haar brief van 17 november 2011 dat zij ‘besloten had’ [eiser] weer te werk te stellen in zijn functie. De kantonrechter had op 22 februari 2011 besloten dat [eiser] weer in zijn functie zou worden te werk gesteld en IBM had daar niets over te besluiten.

10. IBM heeft de verplichting om [eiser] te werk te stellen in zijn oude functie (en derhalve [opvolger eiser] daaruit te ontheffen) nog steeds. Een inhoudelijke toetsing van de zaak is niet op zijn plaats. Dat inmiddels tijd is verlopen maakt de verplichting alleen maar dwingender, doordat een onrechtmatige en [eiser] beschadigende situatie steeds langer duurt en de schade voor [eiser] oploopt. Dat IBM het zich zelf steeds moeilijker heeft gemaakt, kan onmogelijk aan [eiser] worden tegengeworpen. Dat [opvolger eiser] mogelijk aanspraken heeft (op een functie met gelijke beloning), zoals IBM ter terechtzitting als bezwaar tegen het vonnis van 22 februari 2011 aanvoerde, staat evenmin aan de verplichting van IBM in de weg. De aanspraak van [eiser] weegt aanmerkelijk zwaarder dan die van [opvolger eiser], die zich er toch vanaf zijn aanstelling er van bewust geweest zal zijn dat [eiser] tenminste onredelijk werd behandeld. Elke dag dat de huidige situatie voortduurt wordt de verplichting [eiser] te werk te stellen door IBM geschonden. Het opnieuw opleggen van een dwangsom is dan ook stellig op zijn plaats.

Dictum:

De kantonrechter:
I. beveelt IBM om [eiser] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te werk te stellen in zijn functie van Senior Client Representative KPN, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat IBM daarmee in gebreke blijft;

II. bepaalt dat IBM boven een bedrag van € 5.000.000,00 geen dwangsommen meer verschuldigd zal zijn;

III. veroordeelt IBM om aan [eiser] te betalen:
- € 5.311,00 bruto aan achterstallig loon over de maand januari 2011 en € 2.655,50 bruto aan wettelijke verhoging;
- € 55.055,00 bruto aan achterstallig loon over de periode februari tot en met december 2011 en € 27.527,50 bruto aan wettelijke verhoging;
- bij wijze van voorschot € 12.165,00 bruto per maand vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag dat [eiser] door IBM in zijn functie is tewerk gesteld, dan wel tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
- de wettelijke rente over de hierboven genoemde bedragen vanaf het moment van verschuldigdheid en tot dag der voldoening;

Op andere blogs:
SOLV ("Contempt of court"/minachting van de rechtbank)

Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2011, LJN BV6934 (MKBackup tegen Gofilex Investments)

Vordering tot vernietiging van arbitraal SGOA-vonnis.

Partijen hebben een overeenkomst met SGOA-arbitragebeding. Op grond van deze overeenkomst leverde MKBackup online back-upoplossing via software. Een (dagelijks gewijzigd) deltabestand bleek corrupt te zijn en er wordt via de SGOA schadevergoeding gevorderd. De aantasting van arbitrale vonnissen heeft de wetgever beperkt gehouden en zodoende dient de rechter terughoudend te zijn.

De volgende gronden worden (niet-succesvol) beoordeeld:
1. het scheidsgerecht heeft zich niet aan de opdracht gehouden
2. Niet met redenen omkleed
3. Strijd met openbare orde of goede zeden.

Terughoudende beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om de beoordeling van de door de MKBackup aangevoerde gronden tot vernietiging van een arbitraal vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid 1 Rv. Het algemene kader voor deze beoordeling is de jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van de toets door de rechter, die het volgende inhoudt. De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden. Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter dan ook terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. (zie onder meer Hoge Raad 17 januari 2003, LJN: AE9395 en Hoge Raad 9 januari 2004, LJN: AK8380). Tegen de achtergrond van deze aanwijzingen voor de toets door de rechter zal de rechtbank ingaan op de door MKBackup ingeroepen drie vernietigingsgronden.

Niet aan de opdracht gehouden
4.3. (...) MKBackup heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit onmiskenbaar volgt dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden op de wijze die in artikel 1065 lid 1 onder c Rv wordt bedoeld. Het Vonnis komt op deze grond dus niet voor vernietiging in aanmerking.

Niet met redenen omkleed
4.9.  De stelling van MKBackup dat in het Vonnis niet wordt ingegaan op haar verweer dat sprake is van onoordeelkundig gebruik en dat vergoeding van de schade als gevolg hiervan op grond van artikel 15.8 van de Algemene Voorwaarden van MKBackup is uitgesloten, faalt evenzeer. Gofilex voert daartegen terecht aan dat het Vonnis aan het slot van overweging 4.8 enerzijds de constatering bevat dat op grond van artikel 15.8 van de Algemene Voorwaarden schadevergoeding op grond van onoordeelkundig gebruik is uitgesloten, maar dat anderzijds is overwogen dat er geen sprake is van onoordeelkundig gebruik van de software door Gofilex, welk oordeel onder andere in de overwegingen 4.4, 4.5 en 4.6 van het Vonnis met redenen omkleed is. In deze overwegingen ligt tevens de verwerping besloten van het verweer van MKBackup dat Gofilex de veilige instelling van de software (wekelijkse volledige back-ups) onoordeelkundig heeft gewijzigd. Dat dit verweer niet expliciet aan de orde komt in het Vonnis, leidt dan ook niet de conclusie dat het verweer niet in de beslissing is betrokken.

Strijd met openbare orde of goede zeden
4.12 (...) Voor zover MKBackup ook in dit verband heeft willen stellen, dat ze in de gelegenheid had behoren te worden gesteld op de pleitnota van Gofilex te reageren geldt daarvoor hetzelfde. Het beroep op afwezigheid van een verslag van de zitting kan niet slagen, omdat het Arbitragereglement niet voorziet in een verplichting tot opstelling of toezending van een verslag van de zitting door arbiters en ook niet gebleken is noch door MKBackup gesteld , dat toezending van een verslag door de arbiters is toegezegd.

4.13.  Voor zover MKBackup ook in dit verband aanvoert dat op essentiële weren niet gemotiveerd is beslist verwijst de rechtbank naar haar hierboven omschreven oordeel over MKBackup’s in dit verband aangevoerde stellingen.

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit (Vernietiging arbitraal vonnis lastig)

Rechtbank Arnhem 9 januari 2012, LJN BV3827 (eiser tegen Websend B.V. hodn Studentmobiel.nl)

Webshop. Non-conformiteit telefoontoestel; wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW. Webwinkel gehouden tot voldoening reparatiekosten. Nu eiser in persoon procedeert, zal aan haar geen gemachtigdensalaris worden toegekend.

4.1.    Op grond van artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat de telefoon niet aan de overeenkomst heeft beantwoord nu binnen zes maanden na de aflevering het scherm is gebroken. De kantonrechter is van oordeel dat Websend niet heeft aangetoond en ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schade is ontstaan door [eisende partij] zelf of door niet normaal gebruik. Allereerst geldt dat op de als productie 5 door Websend overgelegde foto niets zichtbaar is. [eisende partij] heeft daar bij conclusie van repliek op gewezen, maar Websend heeft hier niet op gereageerd. Websend heeft ook niet onderbouwd welke beschadiging aan het toestel zichtbaar is (productie 4 conclusie van antwoord) noch waar deze zich op de telefoon bevindt. Websend heeft ook niet gereageerd op de conclusie van repliek terwijl daar bovendien uit blijkt dat Websend alsnog bereid is de reparatiekosten te betalen. Daarom wijst de kantonrechter de gevorderde hoofdsom toe.

4.2.    Nu vast staat dat Websend in gebreke is gebleven met de verplichting tot betaling van de reparatiekosten, zal ook de wettelijke rente over deze kosten worden toegewezen. De kantonrechter wijst de wettelijke rente toe vanaf 12 april 2011 omdat zij deze kosten toen heeft gemaakt.

4.3.    Aannemelijk is dat [eisende partij] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad€ 30,35 is in overeenstemming met de gebruikelijke en redelijke tarieven en wordt daarom toegewezen.

4.4.    Websend wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Nu [eisende partij] in persoon procedeert, zal aan haar geen gemachtigdensalaris worden toegekend.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf).