Rechtbank 's-Gravenhage 17 november 2010 (DigiD), zaaknummer 371238, KG ZA 10-891. Eiseres betoogt dat de overheid de naam Digid niet meer mag gebruiken voor digitale autenticatie met een beroep op het handelsnaamrecht c.q. onrechtmatige daad. De president wijst de vorderingen af en overweegt dat de overheid, onder meer met de domeinnaam www.digid.nl, geen gebruik maakt van een handelsnaam of merkrecht (ondanks merkregistratie), omdat de naam DigiD niet commercieel wordt gebruikt. Lees het vonnis hier. Met dank aan Martijn W. Scheltema, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn.

Van IEForum. Rechtbank Rotterdam, 27 oktober 2010, LJN: BO4098, Track Innovations B.V. tegen Gedaagde. Provisionele (reconventionele) vorderingen afgewezen, nu werkgeversauteursrecht niet aannemelijk is. (Echter) geen opheffing bewijsbeslag, omdat nadeel niet is gebleken en toekomstig belang niet onaannemelijk is. Lees IEForum item hier. Vonnis hier.

In vervolg op eerdere berichtgeving (hier en hier). De vaste kamercommissie voor Justitie in de Eerste Kamer stuurt een brief aan de Minister van Veiligheid en Justitie over onduidelijke samenhang tussen de dienstenrichtlijn en de wetgeving over algemene voorwaarden.

Uit de brief:

Deze leden vragen zich af of de koppeling doelbewust uit de wettekst is gehaald. Indien dat het geval is, kan de regering deze keuze dan toelichten? Geldt nu nog steeds dat dienstverrichters kunnen volstaan met het plaatsen van algemene voorwaarden op de eigen website? Bent u van mening dat er rechtsonzekerheid is ontstaan in de praktijk door eind 2009 bovengenoemde koppeling op te nemen en deze per juli 2010 te ve rwijderen? Bent u voornemens om met reparatiewetgeving te komen om de aldus ontstane rechtsonzekerheid weg te nemen?

Sector kanton Rechtbank Breda 4 november 2010 (FNV-Panalpina), 623301 vv 10-132 (LJN: BO3317). Relevant voor de outsourcingpraktijk. Bij follow-up sourcing speelt toch altijd weer de vraag of sprake is van overgang van onderneming. In de onderhavige zaak oordeelt de rechter dat geen sprake is van overgang van onderneming nu de contractswisseling niet gepaard is gegaan met overname van personeel dan wel van structureel aanwezige activa.

Lees het vonnis hier. Enkele overwegingen uit het vonnis. Met name r.o. 2.22 is interessant:

"2.15 In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vordering van eisers in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van de voorzieningen als gevorderd. In zoverre behelst de beslissing in deze zaak dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. Met in acht nemen daarvan is inzet van het debat tussen partijen in wezen de vraag of sprake is van overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 e.v. BW. Volgens lid 2 van deze bepaling houdt, voor zover hier van belang, overgang in de overgang ten gevolge van een overeenkomst van een economische eenheid die haar identiteit behoudt en wordt onder economische eenheid verstaan het geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

2.18 Dat een contractswisseling (onder omstandigheden!) zou kunnen worden beschouwd als een overgang ten gevolge van een overeenkomst in de zin van voormelde bepaling is tussen partijen terecht niet in geschil. Voldoende is immers dat de overgang plaats vindt in het kader van contractuele betrekkingen, zelfs in indirecte vorm (vgl. HvJ EG, 11 maart 1997, JAR 1997,91 (Suzen)) en daarvan is ongetwijfeld sprake. 

[...]

2.20 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is, zo blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EG, uiteindelijk cruciaal of de identiteit van de onderneming is behouden als verwoord in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW. Die vraag dient van geval tot geval te worden beoordeeld. Van identiteitsbehoud is sprake indien de exploitatie in feite wordt voorgezet of na een korte periode wordt hervat. De rechter dient bij de beoordeling of daarvan sprake is te letten op de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, te weten de aard van de betrokken onderneming, of de materiële activa al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht en of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen. Daarnaast is van belang of de klantenkring al dan niet wordt overgenomen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en, ten slotte, de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren, die voortvloeien uit het door voormeld Hof gewezen arrest Spijkers (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987,502) zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming.

2.21 Uit de jurisprudentie van het Hof volgt verder dat de aard van de onderneming niet los kan worden gezien van de vraag of deze kapitaal- dan wel arbeidsintensief is (vgl. HvJ EG, 25 januari 2001, JAR 2001, 68 (Oy Liikenne)). Van belang is ten slotte, voor wat betreft de arbeidsintensieve sector, dat de identiteit van de onderneming alleen behouden blijft indien een qua aantal en deskundigheid wezenlijk gedeelte van de werknemers wordt overgenomen (vgl. HvJ EG, 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (Temco)).

2.22 Met in acht nemen van het voorgaande kan het CDC c.q. de warehouse activiteit die DHL en Panalpina uitoefenen worden geduid als arbeidsintensief. Daarvan uitgaande en tegen de achtergrond van de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven als hiervoor genoemd is de kantonrechter van oordeel dat in casu niet aan de vereisten voor overgang van een onderneming, in die zin dat de identiteit behouden is gebleven, is voldaan. Personeel is immers in het geheel niet overgegaan. Voor zover al zou gelden dat het kapitaalintensieve element overheersend is geldt vanuit die gezichtshoek beschouwd hetzelfde en kan dat de eisers dus evenmin baten.

Bij dit alles neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat:

a) de huurovereenkomst niet is overgenomen en evenmin sprake is van in de plaats stelling;
b) de warehouse activiteit van DHL niet op de locatie van deze wordt voortgezet, maar geschiedt vanuit door Panalpina zelf ergens anders gehuurde bedrijfsruimte,
c) geen personeel van DHL is overgenomen; de (voormalige) warehousemanager van DHL weliswaar bij Panalplina in dienst is getreden maar in een andere functie en op een geheel andere werkplek; de twee uitzendkrachten waarvan eisers gewag maken niet in dienst zijn van DHL noch in dienst zijn getreden bij Panalpina;
d) de positie van het personeel van DHL geen kenbare factor is geweest voor Panalpina ten tijde van het inschrijven op de tender dan wel op het moment dat het contract aan haar werd gegund;
e) de exploitatie van het warehouse geheel in eigen beheer wordt uitgevoerd;
f) gebruik wordt gemaakt van zelf aangeschafte inventaris zoals magazijnstellingen en overig meubilair;
g) van overname van relevante materiele activa niet of amper sprake is en voor zover het tegendeel wordt gesteld dat niet of onvoldoende is onderbouwd;
h) de verplaatsing van de in het magazijn (nog aanwezige) voorraad, indien ondertussen al niet verbruikt, slechts tijdelijk is geweest en bovendien geen rol speelt nu die voorraad geen eigendom is van DHL of Panalpina maar van BST en derhalve geen deel uitmaakt van hun onderneming;
i) het CDC opereert onder de paraplu en leiding van BST; DHL noch Panalpina daarover zeggenschap hebben; aansturing van die (BST-) medewerkers niet geschiedt door DHL dan wel Panalpina;
j) de (22) medewerkers van BST, als onderdeel van dat (naar een andere locatie verplaatste) CDC niet zijn of worden overgenomen door Panalpina; een dergelijke overgang ook in het geheel niet de bedoeling is of is beoogd;
k) deze medewerkers bovendien uitdrukkelijk in dienst blijven van BST zodat dit geen argument kan vormen om te spreken van overgang; het werkgeverschap wijzigt immers niet;
l) Panalpina niet, laat staan zelfstandig, de beschikking krijgt over bedrijfsmiddelen van BST, waarmee de onderneming wordt voortgezet; zij evenmin de regie voert over die bedrijfsmiddelen;
m) het door haar eveneens te gebruiken systeem Manhattan in redelijkheid niet als zodanig kan worden geduid, zodat van overdracht (in betekenende mate) van immateriële activa evenmin sprake is;
n) niet aannemelijk is geworden dat Panalpina dan wel BST heeft beoogd te komen tot een constructie gericht op het omzeilen van de belangen en rechten van werknemers bij overgang van een onderneming;
o) van een overdracht van de klantenkring evenmin kan worden gesproken nu de warehouse activiteiten enkel werden verricht in opdracht van BST en de producten niet werden verzonden naar eigen klanten van DHL maar naar klanten van BST in eerdergenoemde marktgebieden.

2.23 Zodoende blijft over de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen. Nu daarvan inderdaad sprake is achten eisers die omstandigheid mede bepalend voor hun conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming. Naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte. De betekenis van het element “zelfde activiteit”, in een geval als het onderhavige, waarin de verkrijger (Panalpina), vóórdat deze contracteerde met BST, al dezelfde of vergelijkbare activiteiten verrichtte, moet immers op nihil worden gesteld (vgl. H.R.10 december 2004, JAR 2005,13 Verbeek/Process House).

2.24 Vorenstaande brengt de kantonrechter tot de conclusie dat aannemelijk is dat de bodemrechter op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden tot het oordeel zal komen dat onvoldoende gronden bestaan om in dit geval van contractswisseling een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW aanwezig te achten."

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 november 2010, LJN: BO3982, ACI c.s. tegen Stichting De Thuiskopie & SONT. "Indien dit zo zou zijn, dan is het Nederlands recht zoals omschreven/uitgelegd in rov. 7.12 in fine wel richtlijnconform, en is downloaden uit illegale bron toegestaan." Zie IEForum hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 november 2010, LJN: BO398, FTD B.V. tegen Eyeworks Film & TV Drama B.V. "Wel handelt FTD onrechtmatig jegens Eyeworks nu zij het illegaal uploaden van de film 'Komt een vrouw bij de dokter' van Eyeworks stimuleert." Zie IEForum hier.

Rechtbank Amsterdam 5 augustus 2010, 455882 / HA RK 10-319 (LJN: BO3254). Verzoeker verzoekt verwijdering van zijn gegevens uit alle bestanden van de Nationale Postcode Loterij (NPL), zowel de gegevens aangaande zijn woonadres als zijn werkadres. Verzoek wordt gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank oordeelt dat na het uitoefenen van het recht van verzet ook geen post meer mag worden gericht aan "de bewoners" van het betreffende adres.

A is opgenomen in het postweigeraarsbestand van NPL. Toch heeft hij nog post van NPL ontvangen, namelijk post die is gericht aan "de bewoners van" het woonadres van A. A stelt dat het postweigeraarsbestand kennelijk niet werkt en vordert verwijdering van zijn gegevens uit het bestand. Tegelijkertijd vordert hij dat NPL niet langer post aan hem stuurt. Dat is tegenstrijdig volgens de rechtbank:

"5.8. De rechtbank is verder van oordeel dat het verzoek van [A] om zowel uit het postweigeraarsbestand als uit de adressenbestanden voor het versturen van direct marketing te worden verwijderd, innerlijk tegenstrijdig is. Het is het één of het ander: of [A] wordt verwijderd uit het postweigeraarsbestand en zijn gegevens kunnen dan in de toekomst niet uit de door NPL aangekochte bestanden worden gefilterd, of [A] wordt als postweigeraar geregistreerd en NPL mag zijn gegevens, gelet op het door hem ingeroepen verzet, niet gebruiken voor de verzending van direct marketing."

De vordering om te worden verwijderd uit het postweigeraarsbestand wordt afgewezen:

"5.6. Het verzoek van [A] om verwijdering van zijn gegevens, zowel van zijn privé- als zijn werkadres, uit het postweigeraarsbestand van NPL zal worden afgewezen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Het recht van verzet ex artikel 41 Wbp betreft een absoluut recht. Dit recht, en daarmee het verbod op gegevensverstrekking indien het recht van verzet wordt ingeroepen, ziet echter alleen op de verwerking van gegevens voor commerciële of charitatieve doeleinden. NPL heeft gemotiveerd aangegeven dat het enkele doel van dit bestand is dat wordt voorkomen dat direct mail worden gestuurd aan personen die hun recht van verzet hebben ingeroepen. De stelling van [A] dat het postweigeraarsbestand van NPL een commercieel doel dient is, gelet op de betwisting door NPL, onvoldoende onderbouwd. Het bestand dient geen commercieel of charitatief doel en is het aangewezen middel voor NPL om te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 41 Wbp. De door NPL gehanteerde methode is in overeenstemming met de Memorie van Toelichting en de informatie van het College Bescherming Persoonsgegevens."

A vordert verwijdering van de persoonsgegevens en aanschrijvingen betreffende zijn werkadres en woonadres die op naam zijn gesteld. Omdat hij op beide adressen na opname in het postweigeraarsbestand geen op naam gestelde post meer heeft ontvangen van NPL, wordt de vordering afgewezen.

De rechter laat A echter niet geheel in de kou staan. A wordt gelijkgesteld met de bewoners van zijn adres:

"5.12. De rechtbank is van oordeel dat NPL wel de correspondentie die is gericht aan “de bewoner(s) van” het woonadres van [A] dient te staken. [A] heeft aangegeven dat hij op zijn woonadres geen post wenst te ontvangen van NPL en zijn recht van verzet ingeroepen. Hieronder valt ook post die niet op zijn naam is gesteld, waarvan niet uit de adressering kan worden afgeleid dat deze post niet voor hem bedoeld is maar voor een ander. [A] valt immers ook onder “de bewoner(s) van” dat adres. Als het mogelijk blijft voor NPL om aldus post aan [A] te sturen, al is deze post volgens NPL niet voor hem bedoeld en ook niet in naam aan hem geadresseerd, dan zou de wet haar doelstelling in dit geval niet bereiken.

5.13. Het door NPL aan het einde van de mondelinge behandeling naar voren gebrachte, nieuwe procedé waardoor wordt voorkomen dat personen die zich als postweigeraar hebben laten registreren post ontvangen die is gericht aan “de bewoner(s) van”, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Het procedé wordt pas recentelijk toegepast en het is nog te vroeg om vast te kunnen stellen of het systeem werkt. Thans kan niet redelijkerwijs al worden aangenomen dat [A] geen belang heeft bij dit gedeelte van het verzoek. Derhalve zal, ondanks deze nieuwe maatregel, het gedeelte van het verzoek van [A] dat ziet op de ontvangst van aanschrijvingen gericht aan “de bewoner(s) van” zijn woonadres, gelegen aan de -- te --, worden toegewezen. NPL zal worden bevolen deze aanschrijvingen te staken en gestaakt houden."

Lees de uitspraak hier.

Over het wel en wee van algemene voorwaarden en de toepasselijkheid ervan (offline en online). Column Menno Weij (SOLV) in Automatisering Gids van 5 november jl.

Geschillen over algemene voorwaarden zijn figuurlijk gezien al zo oud als de weg naar Rome. Dan zou je denken dat de juridische aspecten ervan inmiddels al lang zijn uitgekristalliseerd. Niets is minder waar. Geschillen over algemene voorwaarden passeren nog zeker wekelijks de revue.

Dat komt mijns inziens omdat Nederland een bijzondere ‘tweetraps’ regeling heeft voor wat betreft de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geldt namelijk allereerst dat ze aanvaard moeten zijn door de andere partij. Ten tweede geldt dat de hanteerder van die voorwaarden tijdig de mogelijkheid moet bieden aan de andere partij om van de inhoud ervan kennis te nemen. Deze tweede eis staat bekend als de terhandstellingsplicht.

Geschillen over de vraag of algemene voorwaarden aanvaard zijn (de eerste stap) komen minder vaak voor. Die vraag laat zich doorgaans vrij eenvoudig beantwoorden. Een verwijzing in een offerte in de trent van “onze algemene voorwaarden zijn van toepassing op al onze leveringen” is bijvoorbeeld voldoende als de offerte vervolgens akkoord wordt bevonden.

Een voorbeeld van een grensgeval is de tekst in een offerte “wij conformeren ons aan de ROA voorwaarden”. De rechter meende in dit geval dat de andere partij niet behoefde te begrijpen dat die voorwaarden ook voor hem zouden gelden. Ik vind dit oordeel overigens voor discussie vatbaar.

Daarentegen geeft de terhandstellingsplicht (de tweede stap) wel veel aanleiding tot geschillen. Hoofdregel is dat de terhandstelling vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst plaats moet vinden. Deze regel geldt in beginsel ook b2b.

In een offline situatie komt dat feitelijk neer op het tijdig verstrekken van de voorwaarden aan de andere partij. Bijvoorbeeld door ze op de achterkant van een offerte af te drukken (maar pas dan svp wel op bij een fax!). Of gewoon door ze mee te sturen met de offerte in een envelop of e-mail. Dan is er niets aan de hand. Een veel gemaakte (denk)fout van hanteerders is een tekst in de trent van “onze voorwaarden worden op verzoek aan u toegezonden” of  “onze voorwaarden liggen ter inzage bij (…)”. Deze regel geldt alleen in uitzonderings-gevallen. Denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst die via een automaat wordt gesloten, zoals een kaartje bij de NS.

In een online situatie komt de terhandstellingsplicht feitelijk neer op het tijdig inzage bieden via een hyperlink, én de mogelijkheid bieden tot printen of opslaan. Dit laatste wordt trouwens vaak vergeten (met alle gevolgen van dien). Een tickbox met de tekst “ja, ik ga akkoord met de voorwaarden. Klik hier om de voorwaarden in te zien, op te slaan of te printen” is dus prima.  

Een recente ontwikkeling is de vraag of je offline mag verwijzen naar je online voorwaarden. De wet bevatte op dit punt tot voor kort een hiaat: deze ging uit van óf de online situatie, óf de offline situatie. Uit de rechtspraak was tot nu toe ook geen echte lijn te trekken. Een paar citaten zijn bijvoorbeeld:

·        “de mededeling (…) dat de algemene voorwaarden te zien en te downloaden zijn op de site van eiseres kan in dit geval niet als voldoende worden aangemerkt.”

·        “Het enkel vermelden dat de algemene voorwaarden staan vermeld op de website is onvoldoende.”

·        “het gegeven dat de voorwaarden via de aangegeven website kenbaar waren is in dit geval toereikend.”

·        “Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden (…) gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan.”

Recent is een wetsvoorstel aangenomen waarbij in een offline situatie verwezen mag worden naar de online voorwaarden. Ik vrees alleen met een constructie die ook weer tot veel geschillen gaat leiden. Er geldt namelijk de voorwaarde dat de andere partij tevoren uitdrukkelijk moet instemmen met de online verwijzing. Ik ben benieuwd tot welke creatieve oplossingen dit allemaal gaat leiden. Wordt ongetwijfeld vervolgd.

Lees ook de blog op solv:  https://www.solv.nl/weblog/oh-oh-de-kleine-lettertjes-column-menno-weij-in-automatisering-gids/17461

De rechtbank Alkmaar oordeelde onlangs dat iemand zijn internetprovider moest verzoeken de verkeersgegevens (als bedoeld in de telecommunicatiewet) over zijn privé internetgebruik over een bepaalde periode ter bewaring te geven aan een notaris (zie IT en Recht IT 146). Inmiddels zijn er diverse commentaren verschenen bij de uitspraak en kunnen wij zelfs een noot uit Internetrecht voorpubliceren van Tina van der Linden.

• Tina van der Linden schreef een noot voor Internetrecht en we zijn verheugd dat we toestemming hebben voor een voorpublicatie. Lees de noot hier.
• Arnoud Engelfriet schreef er een blog over, zie hier.
• Ook Arno Lodder blogde erover, zie hier.

Met veel dank aan Arnoud Engelfriet, die deze commentaren bij elkaar heeft gebracht en de toestemming voor de voorpublicatie heeft geregeld. Arnoud vond ook nog deze oudere opmerking van Gerrit-Jan Zwenne in een noot bij Promusicae:

"Een interessante vraag is of de gegevens die op grond van de nieuwe wet moeten worden bewaard, al dan niet aan rechthebbenden zouden mogen worden verstrekt in het kader van civiele procedures tegen vermeende inbreukmakers. Het komt mij voor dat de tekst van de Data Retentie Richtlijn daarvoor géén mogelijkheden biedt. Omdat auteursrechthebbenden dit waarschijnlijk anders zien, zou dit wel eens aanleiding kunnen zijn voor nieuwe procedures en wellicht nieuwe prejudiciële vragen."

Zie hier.

Advertenties die zijn gebaseerd op het surfgedrag van de gebruiker moeten voortaan aangeven dat er sprake is van gedragsgericht adverteren ('behavioural advertisement'). Daarnaast moet worden aangegeven welke informatie is gebruikt om de advertentie te selecteren. Deze en andere aanbevelingen met betrekking tot gedragsgericht adverteren doet de Commissie Interne Markt en Consumentenbescherming van het Europees Parlement in haar ontwerpverslag over de gevolgen van adverteren voor het consumentengedrag (2010/2052(INI)). Het verslag zal volgende maand ter stemming worden voorgelegd aan het Europees Parlement. Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten.

In the US, a process known as “e-discovery” is requiring litigants to search for and disclose large numbers of electronic mail records in lawsuits. Penalties related to e-discovery motivate organizations to retain an ever-growing quantity of e-mail records. Click here for further information.

My knowledge of law in civil law jurisdictions is limited. If you the reader know more information or cases on this topic, I invite you please to let me know. 

Met dank aan Benjamin Wright.

In civil law jurisdictions in Europe, however, e-discovery is not compelling businesses to retain email as it is in the US.

However, research suggests that European companies are wise or required to archive e-mail records.

Société Générale/ Jérôme Kerviel

See the discussion of the Société Générale/ Jérôme Kerviel case. (I read it by using Google to translate from French to English.)

Société Générale is a large French bank. Jérôme Kerviel was a rouge trader who exposed the bank to potentially many tens of billions of euros in liability.

The case may be a landmark in French thinking about record retention. The bank had, in the ordinary course of business, retained Kerviel's email and text message records. As the scandal broke, at first the bank was reluctant to read his message records out of concern for his right to privacy. But the bank quickly dismissed that concern. The bank read his messages so that it could understand what he had done and what commitments he had made on behalf of the bank and then to correct his dangerous misadventure.

The lesson seems to be that companies in continental Europe do need to keep the records of important employee email and text messages so that the companies can understand their rights and responsibilities and to correct mistakes.

Requirement to Keep Records of Rights and Obligations

My friends in Europe inform me that civil law jurisdictions often require companies to keep records of their rights and obligations for numerous years. For example, I generally understand from Polo G. van der Putt of the Vondst law firm in Amsterdam that Dutch Civil Code Article 3:15i states an obligation for companies to keep for seven years “books of financial condition and of everything relating to the company and to retain records in such a manner that its rights and obligations can be determined at all times.” Further, Article 2:10 paragraph 3 requires seven-year retention for “All books, records and other data carriers which relate to the financial condition of the legal person and everything relating to its activities.”

It seems to me that email would commonly constitute the records evidencing the rights and obligations of a company or business. See Article 9 of the EU Directive on Electronic Commerce 2000/31/EC, which supports the formation of contracts by electronic means such as email.

Punishment for Not Having Records

I am in search of European cases in which businesses have been punished for failing to keep electronic records.

Research in Switzerland, under the guidance of Dr. Jürg Schneider, Walder Wyss & Partners Ltd., identified a case in which a criminal defendant in a conspiracy and money-laundering prosecution had violated his obligation to retain records by destroying many electronic documents at his company. The court found that by destroying records the defendant had hindered a criminal investigation and was therefore required to pay the full costs of the proceedings against him. (In the US and Canada, we would call the defendant’s action the crime of “obstruction of justice.” ) The citation for the Swiss decision is SK.2008.18; it is a decision by the criminal division of the Federal Criminal Court of July 8, 2009. The decision is available (in German) here. This Swiss decision points up a issue for organizations as they set policy for email retention and destruction. If the law will punish you for destroying records when you have reason to believe they will be needed in an investigation or lawsuit, then your policy for destroying email must be ready to stop the destruction at the right time. In practice, knowing when to stop, and then actually implementing the stop, are not easy for complex enterprises. Click here for further information.

My knowledge of law in civil law jurisdictions is limited. If you the reader know more information or cases on this topic, I invite you please to let me know.

–Benjamin Wright
Dallas, Texas, USA
https://legal-beagle.typepad.com
ben_wright@compuserve.com

In partnership with Messaging Architects, Mr. Wright leads in-house workshops to help organizations establish policy on the retention and destruction of electronic records.