De ITenRecht redactie heeft de hand weten te leggen op het verweer in oppositie van APPLE tegen het niet-registreren van het merk APP STORE in Amerika. Gewezen wordt op dat de term nu al een 'generic term' is - vergelijkbaar met bijvoorbeeld walkman, wat voorheen een merk was en nu als soortnaam doorgaat voor een "mobiel cassettespeler".

APPLE: De termen App en Store zijn niet zo algemeen dat er geen exclusieve rechten verkregen zouden kunnen worden. Windows - appellant in deze - zou volgens apple beter moeten weten: window betekent immers 'raam'. Het gaat erom welke betekenis de meerderheid van het relevantie publiek aan de term geeft. Zo nu ook Apple. Een applicatiewinkel van Apple, dat wordt door mensen gekoppeld aan de term AppStore.

Voor de documenten: (eerdere) registratie, oppositie en verweer... 

Het woordenboekcriterium wordt ook in de strijd gegooid; het staat er (redactie: nog) niet in, dus dat staat een merkenrechtelijke registratie niet in de weg:

While Microsoft goes to great lengths to identify alleged dictionary definitions for “app” and “store,” absent from its motion are dictionary definitions for the term “APP STORE” as a composite term.  Dr. Leonard was likewise unable to identify any traditional dictionaries defining the term APP STORE.  Leonard Dec. ¶ 36. Significantly, when he searched non-traditional dictionaries, Dr. Leonard discovered definitions for APP STORE, the vast majority of which defined the term  as referencing Apple’s groundbreaking online software marketplace.  Id. at ¶ 41. (pagina 17)

De redenering van Microsoft mist, zo concludeert Apple, steekhoudende argumenten, bewijs en expertise:

Microsoft, seeking to avoid highlighting an issue of  fact at all costs, offers the Board only specific instances of uses of the term APP STORE which Microsoft contends are generic uses.  What is missing from Microsoft’s submission is any evidence, expert or otherwise, regarding whether such uses represent a majority of the uses of the term or simply a small, inconsequential subset of how the relevant public uses the term APP STORE.  Microsoft’s failure to assess the universe of uses of the term APP STORE alone warrants the denial of its motion.  This is because without such an assessment Microsoft misses the forest for the trees,  and cannot possibly meet its burden of showing that a majority of the relevant public understands the term APP STORE to be generic.   See Leonard Dec. ¶ 43 (Mr. Durrance “selectively chose his evidence and submitted only those pieces of evidence that he concluded were helpful to his argument that APP STORE is a generic term.  This approach is antithetical to scientific analysis, including linguistic analysis.”). (pagina 18)

Een expert wordt aangehaald voor de interpretatie van het begrip AppStore online:

Dr. Leonard analyzed references to APP STORE appearing in The Corpus of Contemporary American English (“COCA”), an online collection of over 410 million words of popular texts from such publications as The New York Times,  Popular Mechanics,  Newsweek,  The Chicago Tribune, and  PCWorld during the years 1990-2010.  Id. ¶¶ 11, 13, 23, 31.  Dr. Leonard explains, “COCA is a ‘balanced’ corpus, meaning that it includes an equal number of texts and words from a wide variety of popular publications each year; as such, it is accepted among experts in the field of sociolinguistics as representative of current language use.”  Id ¶ 13.  Dr. Leonard’s review of this database established that  88% of the references to APP STORE in that database constitute references to Apple’s APP STORE service. (pagina 24)

Het is nu aan het USPTO Trial & Appeal Board om de knoop door te hakken.

Voor de registratie van het merk APP STORE klik hier of hier(pdf)
Gek genoeg is de term APPSTORE (let op zonder spatie) al "abandoned" klik hier of hier(pdf)
Voor de oppositie van Windows klik hier
Voor het verweer van Apple klik hier

met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager voor deze bijdrage.

 Uitgebreid en opiniërend overzichtsartikel over de toepasbaarheid van het databankenrecht op online databanken, in het bijzonder in verband met het ‘parasiterend’ gebruik van online databanken. Het artikel was reeds afgerond voordat op 16 februari 2010 bekend werd dat het Hof ’s-Gravenhage inzake Gaspedaal voornemens is prejudiciële vragen te stellen (IEF 9415). In verband met dat voornemen is dit artikel nu sneller gepubliceerd.

De vragen van het Gerechtshof zien met name op de uitleg van de begrippen herhaald en systematisch hergebruiken van gegevens uit een databank. In dit artikel wordt ook aan andere problemen rondom de bescherming van online databanken aandacht besteed die mogelijk in een volgende procedure voor vragen aan het Hof van Justitie in aanmerking komen.

De conclusie van het artikel is dat het databankenrecht niet toegespitst lijkt op de bescherming van online databanken, nu belangrijke begrippen toegespitst lijken te zijn op de bescherming van statische in plaats van op dynamische databanken. De gesignaleerde knelpunten in de Databankenwet stellen de rechters voor een onmogelijke opgave. Het effect is dat eenduidige criteria niet te formuleren zijn en de rechtszoekende in grote onzekerheid blijft verkeren. Dat is onwenselijk en zal ook niet beoogd zijn met de invoering van regels ter bescherming van databanken. De oplossing zal naar mijn mening gezocht moeten worden in aanpassing van de regels. Dat vraagt om een Europees initiatief.

Lees het volledige artikel hier (in pdf) of hier (in tekst).

International Software Escrow Association (ISEA) bundelt krachten van kwalitatieve escrow leveranciers Amsterdam, 1 maart 2011.

Onlangs is de International Software Escrow Association (ISEA) van start gegaan. De initiatiefnemers van het platform bestaan uit zes ervaren escrow bedrijven, t.w. Escrow Europe Scandinavia, Escrow Europe South Africa, InnovaSafe (USA), Logitas (Frankrijk), SES (UK) en Escrow4all (NL). --- Voor het volledige bericht verwijs ik u graag naar de bijlage (lees meer).

Voor het persbericht klik hier (pdf)

Met dank aan mr. Juliette Kager, Wisemen voor deze bijdrage.

De gemeente Abcoude is een procedure gestart tegen een webwinkel omdat deze in een woning gevestigd is. Het bestemmingsplan staat detailhandel niet toe, zo beweert de gemeente. De webwinkel verkoopt fietsen via internet. Er is bezwaar gemaakt tegen het verkeer dat hierdoor wordt aangetrokken. Volgens de webwinkel worden er gemiddeld 4,5 fiets per week verkocht, en bevinden zich meer bedrijven in de straat waar vanuit de webwinkel wordt gedreven.

Wanneer is een webwinkel een ‘echte’ winkel? Wanneer kun je verkoop via het internet als detailhandel kwalificeren?

Ruimtelijke uitstraling van de activiteiten

In een uitspraak uit 2006 (Voorzieningenrechter Rb Leeuwarden 4 oktober 2006, LJN: AY9631, AWB 06/2072 en 06/2086) is eerder over de verkoop van fietsen vanuit een woning geoordeeld. Toen werd meegewogen welke ruimtelijke uitstraling van de activiteiten uitgaat, zoals – naast de mogelijkheid van het bezorgen van fietsen – het ter plaatse afhalen van een gekochte fiets door een koper, en het te koop aanbieden van fietsen op het bewuste adres. Ook het aantal verkeersbewegingen is in de procedure aan de orde gekomen. De rechter oordeelde dat de fietsen niet louter via het internet werden verkocht, en er sprake was van een detailhandelsactiviteit vanuit een perceel met woonbestemming, waardoor er sprake was van strijdigheid met het bestemmingsplan.

In een eerdere uitspraak van de Raad van State (Raad van State 15 februari 2006, LJN: AV1819,  200502806/1) aangaande de verkoop van auto’s vanuit een perceel met woonbestemming – vermeld op internet en in de Gouden Gids – is bepaald dat ook een gering aantal auto’s dat wordt gestald op het achtererf, en de omstandigheid dat deze niet ter plaatse worden verkocht, verboden is volgens de planvoorschriften.

Bedrijf-aan-huis-beleid

Een gemeente kan een bedrijf-aan-huis-beleid hanteren waarbij de vestiging van bedrijven in detailhandel en ambachtelijke bedrijven met verkoopactiviteiten alleen mogen plaatsvinden in daartoe geschikte gebieden. Zo’n beleid verzet zich tegen de ook detailhandel omvattende bedrijfsactiviteiten in een woning. Hiervoor heeft de gemeente specifieke winkelcentra en de gebieden waar een vermenging van functies ingevolge het bestemmingsplan mogelijk is aangewezen.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat niet snel een ontheffing voor het vestigen van een bedrijf aan huis, dat wil zeggen voor het verrichten van bedrijfsactiviteiten in een perceel met woonbestemming, wordt verleend.

Bestemmingsplan 

In gebieden met uitsluitend een woonbestemming worden handelsactiviteiten geweerd. Als de gemeente Abcoude in beroep bij de Raad van State weer in het gelijk wordt, ziet het er somber uit voor deze webwinkelier. Dan zal hij de handelsactiviteiten via zijn webshop en de woonbestemming van zijn huis fysiek moeten scheiden.

Conclusie 

Indien er geen definitie van ‘webwinkel’ in een bestemmingsplan wordt opgenomen, zal men te rade moeten gaan bij de definities van ‘detailhandel’, ‘groothandel’, ‘beroep of bedrijf aan huis’ (met ‘kantoor’ of ‘bedrijfsruimte aan huis’). Een gemeente heeft hiervoor doorgaans beleid ontwikkeld, waardoor detailhandel in winkelstraten, en groothandel op bedrijventerreinen thuis kunnen horen. Opletten dus voordat u in dezelfde positie als de webwinkel voor fietsen terechtkomt!

Opmerkelijk is dat terwijl de Europese Unie bezig is het webwinkelen voor webwinkeliers en consumenten te vereenvoudigen door uniforme regels aan alle lidstaten op te leggen, deze lokale webwinkelier zich juist geplaatst weet voor moeilijkheden vanwege het bestemmingsplan.

mr. Juliette Kager, Wisemen
16 februari 2011

Dat zegt Peter van Schelven, juridisch adviseur bij branchevereniging ICT~Office. Het is goed dat artikel 59 over aanvullende herkomstonderzoek is geschrapt, maar de wijziging is niet doordacht.

'Dergelijk onderzoek is godsonmogelijk. De software is in de gemeenschap ontwikkeld en vaak is niet te achterhalen wie welk auteursrecht heeft. Het is vaak al lastig te bepalen of jouw deel van de software voldoende origineel is om zelf auteursrechtelijke aanspraak te kunnen maken.'

Zo bericht Computable hier. Meer dossiers Computable.

Coen Drion heeft een lezenswaardige column geschreven in het Nederlandse Juristenblad over boetes. Hij concludeert onder meer dat een boete uit meer kan bestaan dan het betalen van een geldsom, wat onverwachte gevolgen kan hebben: "Denk bijvoorbeeld aan een bepaling in een software-ontwikkelingscontract waarbij de leverancier de broncode moet verschaffen in geval van (ontbinding van het contract wegens) zijn wanprestatie. Ik denk dat weinigen zich realiseren dat dit als een boetebepaling kan kwalificeren, met alle bovenstaande consequenties, tenzij men al Haviltexend zou kunnen betogen dat hier echt geen aansporend of schadevergoedend element in te ontwaren is."

Lees de column hier.

VIRA ronde tafel conflictpreventie in ICT contracten, meer hier.

Rechtbank Leeuwarden (sector kanton) 9 februari 2011, LJN: BP5786 en Rechtbank Assen (sector kanton) 15 februari 2011, LJN: BP4835.

Kwalificatie van een energieleveringscontract onder de wet koop op afstand. Geldt het afkoelingstermijn (recht om koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden) voor een energieleveringscontract. De wettelijke uitzondering voor “zaken die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden”, oordeelt de rechtbank dat deze termijn ook hiervoor geldt. Rechtbank Leeuwarden concludeert dat er niet is voldaan aan de informatieplicht (r.o. 4.2 - 4.3) en deze termijn geen 7 dagen is, maar verlengt wordt tot 3 maanden.

4.2  De kantonrechter is van oordeel dat er hoge eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van een overeenkomst door het telefonisch benaderen van een consument. De kans dat er onduidelijkheden en misverstanden ontstaan is namelijk niet denkbeeldig. In het Burgerlijk Wetboek is daarom ter bescherming van consumenten een bijzondere regeling opgenomen voor de totstandkoming van overeenkomsten op afstand. Die regeling is onder meer van toepassing op een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit die telefonisch worden gesloten (artikel 7:5 BW).

4.3  Een in die regeling opgenomen beschermingsbepaling is dat de consument bij een koop op afstand de gelegenheid heeft om gedurende 7 werkdagen na de ontvangst van de zaak zonder opgave van reden de koop te ontbinden. Die termijn wordt verlengd tot drie maanden als niet alle informatie die op grond van de wet moet worden verstrekt, voorafgaande aan of bij het sluiten van de koop, is verstrekt (artikel 7:46d BW). Die bepaling is echter in een aantal situaties niet van toepassing, waaronder als het zaken betreft die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden. Gas en elektriciteit die geleverd is, kan niet worden teruggezonden. Daarvan uitgaande zou die uitzondering van toepassing kunnen zijn op een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit. Bij een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit gaat het echter niet om een eenmalig geleverde prestatie, maar is sprake van een zogenoemde duurovereenkomst. Door ontbinding kan verdere levering ongedaan worden gemaakt. Daarnaast valt niet in te zien dat een consument tot ontbinding van zo'n overeenkomst zou wensen over te gaan omdat de geleverde zaak hem bij nader inzien niet bevalt en dat met die ontbinding zou worden beoogd om datgene wat aan gas en elektriciteit al is geleverd terug te geven. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat deze uitzondering niet van toepassing is op een overeenkomst tot levering van energie als in onderhavig geval. 

lees de uitspraak Leeuwarden hier en Assen hier.
Bijdrage van Menno Weij, SOLV hier en hier.

Een nieuw initiatief om burgers en kleine bedrijven beter geholpen kunnen worden: De Fraudehelpdesk. Daar neemt een medewerker nauwkeurig op hoe iemand slachtoffer is geworden en begeleidt de gedupeerde vervolgens bij het melden van zijn zaak bij de juiste instantie. De helpdesk neemt zelf geen meldingen in behandeling, maar krijgt via de vragen en doorverwijzingen wel belangrijke informatie over de omvang van fraude en oplichting in Nederland. Die informatie geeft de helpdesk door aan het ministerie van Veiligheid en Justitie.

Een overzicht van deelnemende partners > lees meer

• Autoriteit Financiële Markten
• Centraal Meldpunt Identiteitsfraude (CMI)
• Consumentenautoriteit
• ConsuWijzer
• Meldpunt Cybercrime
• Meldpunt Internetoplichting
• Ministerie van Veiligheid en Justitie
• MKB-Nederland
• Nederlandse Vereniging van Banken
• Politie
• Slachtofferhulp Nederland
• Verbond van Verzekeraars
• VNO-NCW

Met dank aan Walter van Holst, Mitopics voor deze bijdrage.

In de publieke sector wordt wel eens van de ‘aanbestedingsproblematiek’ gesproken. Zo belastend worden de aanbestedingsregels soms ervaren door inkopers. In dit artikel een top drie van klassieke valkuilen die vermijdbaar zijn bij het Europees aanbesteden van ICT. Geen van alle zijn zuiver juridisch van aard, maar door de interactie met het aanbestedingsrecht resulteren ze vaak in juridische problemen.

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken
Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria
Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken

Het non-discriminatiebeginsel brengt met zich mee dat partijen die betrokken zijn bij de voorbereiding en de uitvoering van de aanbestedingsprocedure bij voorbaat uitgesloten dienen te worden. Onterecht wordt daar vaak de conclusie aan verbonden dat er in het geheel geen contact met de markt mag zijn. Dit is een bron van veel mislukte aanbestedingen omdat veel aanbestedingsbestekken als gevolg hiervan een volledig van de commerciële, technische en juridische werkelijkheid losgezongen programma van eisen bevatten, al dan niet gelardeerd met lacunes. Terwijl de soep niet zo heet wordt gegeten als ze wordt opgediend. Zolang marktpartijen niet daadwerkelijk betrokken worden bij het opstellen van (technische) specificaties, selectie- of gunningscriteria hoeft dat geen probleem te zijn. En zelfs bij een dergelijke betrokkenheid hoeft er niets aan de hand te zijn, zolang het maar aannemelijk gemaakt kan worden dat dit niet heeft geleid tot een ongelijk speelveld voor andere aanbieders. Over het algemeen kan met enkele eenvoudige spelregels veel leed voorkomen worden. Een voorbeeld is de regel dat alle informatie die in het kader van een marktconsultatie van marktpartijen verkregen wordt voor alle marktpartijen toegankelijk dient te zijn. Een andere is dat de betrokkenheid bij specificaties, selectie- en gunningscriteria in beginsel een hooguit toetsend karakter mag hebben en dat bij een verdergaande betrokkenheid er gedacht moet worden aan betaling voor de betrokkenheid en uitsluiting van de procedure.

Hoe dan ook, het is ten zeerste aan te bevelen om voorafgaand aan de formele aanvang van de aanbestedingsprocedure een grondige marktconsultatie uit te voeren. Want niets is zo pijnlijk als in het geheel geen inschrijving ontvangen is voor een aanbesteding. Of inschrijvingen met een veel hoger prijskaartje die desondanks niet aansluiten bij de interne behoeftes.
Voorbeeld: een grote gemeente vroeg twee jaar geleden om een financieel pakket onder een open source licentie waarvan al referentie-implementaties bij overheden bestonden. In de toenmalige marktomstandigheden was dat er nu eenmaal niet. Het marktsignaal wat men af had willen geven resulteerde in een mislukte aanbesteding. Veel verstandiger was het geweest om één van beide eisen als wens te classificeren.

Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria

Vooral de selectiecriteria zijn nogal eens onderhevig aan een zeer besmettelijke, organisatiegrenzen overstijgende ziekte: hergebruik. Want het is zo aantrekkelijk, om een selectiecriterium her te gebruiken. Ze staan immers los van de inhoud van de opdracht en sluiten elkaar zelden uit. En in niet op winst gedreven context als die van de (semi-)publieke sector is vooral het vermijden van fouten minder belangrijk dan het behalen van eclatante successen. Risicomijdend gedrag zit dus in de genen van de organisatie en de last van nog een selectie-eis wordt niet zelf gevoeld. Een andere ziekte is het hebben van inkoopbeleid zonder speelruimte voor inkoopfunctionarissen bij de toepassing van dat beleid. Dat resulteert in een pakket van eisen waarin slechts een paar spelers in de markt aan kan voldoen en wel de grootste. En aangezien het aanbestedingsrecht vanuit de markt gehandhaafd wordt, wat niet altijd haalbaar is voor kleinere aanbieders, zal deze praktijk nog even blijven bestaan. Het zou brancheorganisaties als ICT~Office dan ook sieren als ze de belangen van hun kleinere leden eens via een kort geding zouden behartigen.

Voorbeeld: bij  een opdracht van enkele tonnen ten behoeve van een niet-kritisch organisatieproces wordt een omzeteis van zes miljoen euro per jaar in de afgelopen vijf jaar gevraagd. Gevolg: alleen grote leveranciers kunnen inschrijven terwijl het belang van de aanbestedende dienst bij de continuïteit van leverancier hier geen rationele grond voor oplevert.

Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Vaak is aan de inhoudsopgave van een aanbestedingsleidraad al te zien welke partij binnen een aanbestedende dienst het voortouw heeft genomen bij de procedure. Meestal is dat de ICT-afdeling, waardoor men overvoerd wordt met fraaie architectuurprincipes, of, minstens zo verkeerd, technische eisen die uit de inktkoker van een medewerker met een zeer technisch kloppend hart komen. Een andere, relatief weinig voorkomende, is de aanbestedingsleidraad waarin allerlei fascinerende eisen al als knock-out eis in de begrippendefinities opgenomen zijn en ook verder als een contract lezen. Heel vaak is het de inkoopafdeling, waardoor de leidraad uitblinkt in eisen aan de offerte en de beoordeling vooral op prijs plaatsvindt, maar verder vooral met een boodschappenlijstje van de ICT-afdeling aan de slag is gegaan. Heel zelden is de organisatiebehoefte echt goed in beeld. Wat nog wel eens gebeurt, is dat allerlei beleidsdoelen aan de markt worden overgelaten, met bijbehorende essayvragen: “Leverancier draagt zorg dat het beleid op het gebied van X naar behoren wordt uitgevoerd bij dienstverlening Y. Geef in maximaal twee pagina’s A4 uw visie op X in samenhang met uw dienst Y.”

In een ideale wereld zouden de ‘eigenaren’ van het te automatiseren organisatieproces (proceshouders) altijd onderdeel uitmaken van het team dat de aanbestedingsprocedure uitvoert. Waarbij de ICT-afdeling zorgdraagt voor het functioneel verwoorden van eisen en wensen van deze proceshouders en Inkoop en juridische zaken de aanbestedingsprocedure, risico- en prijsbeheersing voor hun rekening nemen. In de werkelijke wereld is het veelal wat de betrokken ICT’ers denken wat de betrokken organisatie-onderdelen nodig zouden moeten hebben, naar de markt vertaald door inkoopfunctionarissen die vooral een inkoopbesparing willen realiseren.

In dezelfde ideale wereld, en die is wel degelijk te realiseren, hebben inkopers een draaiboek voor aanbestedingen en hoeven alleen voor grensgevallen advies in te winnen bij juridische zaken. De inhoud van de overeenkomst is wel weer bij uitstek het terrein van juridische zaken. De inhoud van het bestek wordt bepaald door een door eerdergenoemde proceshouders geaccordeerde vertaling van de organisatiewensen in functionele eisen en wensen, waarvan de penvoering door de ICT-afdeling is gedaan. Deze is ook verantwoordelijk voor de exploitatiegerichte niet-functionele eisen op het gebied van o.a. (digitale) duurzaamheid, leveranciersonafhankelijkheid en beheersbaarheid van de oplossing.

Zolang dat niet lukt, zal er van aanbestedingsproblematiek gesproken blijven worden en zullen inkopers uit de private sector meewarig blijven hoofdschudden over het geweeklaag over Europees aanbesteden, want in de praktijk doen zij namelijk precies hetzelfde, maar zonder dat het als een dwangbuis wordt ervaren.

Wilt u ook een bijdrage leveren, stuurt deze hier in of meldt u uw idee aan bij de webredacteur middels hetzelfde webformulier.