Ktr. Rechtbank Alkmaar (locatie Hoorn) 23 oktober 2012, LJN BY6555 (Administratieve handhaving verkeersvoorschriften)

Als randvermelding. Onjuiste informatie op de website van het OM leidt tot gegrondverklaring van het beroep. Als men dan aanvinkt dat je de beschikking na 4 maanden hebt ontvangen, dan is de conclusie dat beroep instellen zin heeft. De officier van justitie bevestigt ter zitting dat de informatie, waar betrokkene naar verwijst, op de website staat en dat dit juridisch gezien onjuist en kwalijk is.

Gebleken is echter dat op de website van het openbaar ministerie over de overschrijding van die termijn staat vermeld: “als de beschikking later dan 4 maanden na de pleegdatum op de mat valt (…) en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, dan zal de Officier van Justitie het beroep waarschijnlijk gegrond verklaren en hoeft u de sanctie niet te betalen.”

5. Met betrekking tot de termijn van 4 maanden wordt namens betrokkene aangevoerd dat er op de website www.om.nl een test gedaan kan worden. Als men dan aanvinkt dat je de beschikking na 4 maanden hebt ontvangen, dan is de conclusie dat beroep instellen zin heeft.

6. De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de sanctie terecht is opgelegd. Daarnaast bevestigt de officier van justitie ter zitting dat de informatie, waar betrokkene naar verwijst, op de website staat en dat dit juridisch gezien onjuist en kwalijk is. De officier van justitie stelt zich wel op het standpunt dat hieraan geen consequenties verbonden dienen te worden.

7. De kantonrechter zal het beroep gegrond verklaren. Op zich is juist het standpunt van de officier van justitie dat aan overschrijding van de genoemde termijn van 4 maanden geen sancties zijn verbonden. Gebleken is echter dat op de website van het openbaar ministerie over de overschrijding van die termijn staat vermeld: “als de beschikking later dan 4 maanden na de pleegdatum op de mat valt (…) en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, dan zal de Officier van Justitie het beroep waarschijnlijk gegrond verklaren en hoeft u de sanctie niet te betalen.” Aldus heeft de officier van justitie zelf de suggestie gewekt dat er wel gevolgen zijn verbonden aan het overschrijden van de termijn van 4 maanden. Onder die omstandigheden had de officier van justitie die verwachting ook dienen waar te maken. Feiten en of omstandigheden waarom dat niet zou hoeven zijn gesteld noch gebleken.

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (zie LJN BQ3528) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

Hof ’s-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY6012 (Arcomet tegen Terex)

In’t kort: Internationaal privaatrecht; omgevallen kraan op productielocatie van cruesli-producent  Quaker; uitleg forumkeuzebeding; verhouding art. 6 tot art. 23 EEX-Vo.

3.9 Het hof overweegt als volgt.

De litigieuze hoofdelijkheidsregresvordering van Arcomet Nederland tegen Terex Deutschland moet worden aangemerkt als een vordering als bedoeld in artikel 6 sub 2 EEX-Verordening (vgl. ook de ruim geformuleerde Engelse taalversie: ‘or in any other third party proceedings’). Deze bevoegdheidsgrond kan dus in beginsel worden ingeroepen (althans in Nederland, vgl. artikel 65 EEX-Verordening). Dat lijdt evenwel uitzondering indien het onderhavige geschil valt onder het bereik van het forumkeuzebeding in artikel 16 lid 4 van de overeenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Arcomet Nederland tegen (de rechtsvoorgangster van) Terex Deutschland. Artikel 23 EEX-Verordening, inzake de forumkeuze, schept immers exclusieve bevoegdheid voor het gekozen forum, en prevaleert dus boven artikel 6 sub 2. De vraag of het onderhavige geschil valt onder het bereik van het forumkeuzebeding, betreft de uitleg van dit beding, welke uitleg verordeningsautonoom – dus zonder verwijzing naar nationaal recht – door de nationale rechter dient te geschieden, vgl. HvJ EG 10 maart 1992, C-214/89, NJ 1996, 279, rov. 37 (Powell Duffryn/Petereit); HvJ EG 3 juli 1997, C-269/95, NJ 1999, 681, rov. 31 (Benincasa/Dentalkit). Daarbij is de partijwil in beginsel beslissend.

3.10 Met inachtneming van het bovenstaande, valt naar het oordeel van het hof het onderhavige regresgeschil onder het bereik van het forumkeuzebeding. Dit beding is opgesteld in ruime bewoordingen (‘sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Anspruche aus der Geschäftsverbindung’): het omvat alle aanspraken die naar aanleiding van de verhuur van de kraan zijn ontstaan of zullen ontstaan, dus ook uit hoofde van onrechtmatige daad (Arcomet Nederland onderkent dit ook voor zover het gaat om de grondslag dat Terex Deutschland jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld) en ook de regresvorderingen als de onderhavige – want ook de onderhavige regresvordering is au fond een aanspraak van Arcomet Nederland jegens Terex Deutschland naar aanleiding van de verhuur van de kraan. Het hoofdelijkheidsregres kan, gelet op de feiten die daaraan ten grondslag liggen, uiteindelijk niet los worden gezien van de huurovereenkomst.

3.11 Het voorgaande betekent dat de Duitse rechter op grond van artikel 23 EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de litigieuze hoofdelijkheidsregresvordering van Arcomet Nederland, zodat de Nederlandse rechter zich dienaangaande onbevoegd moet verklaren. Het gelijkluidende oordeel van de rechtbank is dus juist. In zoverre falen de grieven en behoeven zij voor het overige geen bespreking meer. Het hoger beroep faalt.

Verslag van een algemeen overleg frequentiebeleid, Kamerstukken II 2012/13, 24 095, nr. 327.

De heer Verhoeven (D66): (...) Ik zal een aantal dingen zeggen over cookies. Dat punt staat niet op de agenda, maar staat nog wel open uit de vorige periode. Het is ook heel actueel. Ik zal ook iets zeggen over de frequentieveiling, de World Conference on International Telecommunications, de omroepmasten waar collega Klever het ook al over had en ook over het fiche over internetpaspoorten.

Ik begin met de cookies. Het is een onderwerp dat het afgelopen jaar, eigenlijk sinds de aanname van de wijziging van de Telecommunicatiewet met daarin een amendement over cookies, in ieder geval bij bedrijven steeds erg actueel is gebleven. Cookies zijn vrij beruchte databestandjes op basis waarvan je persoonsgegevens kunt verzamelen. D66 vindt nog steeds dat het nodig is om daar expliciet toestemming voor te verlenen. Zij steunt dus nog steeds het principe van de zogeheten cookiewet. De handhaving door de OPTA en de technologische invulling door bedrijven roept echter enorm veel vragen op. Dat komt voor een groot deel doordat er heel veel onduidelijkheid bestaat over de manier waarop de wet moet worden nageleefd. Ik heb het afgelopen jaar regelmatig met dit soort partijen gesproken en toch eens nagedacht over de vraag hoe wij het beter kunnen aanpakken. Dat willen we doen door het grijze gebied tussen de twee vrij duidelijke uitersten op te helderen. Ik zie namelijk drie soorten doelen achter cookies.

De heer De Liefde (VVD): Heeft mijn collega van D66 niet ongelooflijk spijt dat hij heeft ingestemd met het gedrocht dat de cookiewet heet? Nu wil hij met reparatiewetgeving komen, terwijl de VVD, die destijds als enige tegen dit wetsvoorstel heeft gestemd, altijd al heeft gezegd dat deze wet in de huidige vorm niet zou werken.

De heer Verhoeven (D66): Nee, daar heb ik geen spijt van. Er is iets mis als je op basis van bestandjes gegevens van personen verzamelt, die voor commerciële doeleinden inzet, maar dat niet tegen die mensen zegt. Wij staan dus nog volledig achter het principe van de cookiewet. Overigens staat in de cookiewet nul keer het woord «cookie». Het is dus geen wetgevingsgedrocht, zoals mijn collega bijna beweert, maar het is een wet die qua uitvoering heel veel vragen oproept. Daarom wil ik daar verbetering in aanbrengen via een voorstel dat ik vandaag zal doen. Nee, ik heb dus geen enkele spijt van het steunen van de wet. Ja, ik zoek wel naar een mogelijkheid voor verbetering in de praktijk.

De heer De Liefde (VVD): Heel veel mensen, zowel consumenten als mensen in het bedrijfsleven, hebben tijdens de behandeling van de desbetreffende wetgeving, inclusief het amendement van de PvdA en de PVV, al gewaarschuwd dat die heel veel averechtse effecten zou hebben. Volgens mij heeft D66 op het laatste moment haar handtekening onder het amendement vandaan gehaald. De heer Verhoeven constateert nu die averechtse effecten ook. Ik ben blij met dat voortschrijdend inzicht, maar waarom heeft hij niet gewoon geluisterd naar de mensen die zeiden dat dit instrument te bot, te grof en niet klantvriendelijk was?

De heer Verhoeven (D66): Er bestaat een onderscheid tussen twee dingen. Heel veel partijen zeggen het principieel oneens te zijn met het expliciet toestemming moeten geven voor cookies. Daarover bestaat verschil van mening, want wij vinden dat nog steeds een heel belangrijk uitgangspunt. Ik denk dat de VVD hierbij puur naar het commerciële belang kijkt, terwijl zij online privacy totaal niet belangrijk vindt. Dat heeft de VVD de afgelopen jaren ook laten zien. In die zin denk ik dat wij gewoon van mening verschillen over het belang van online privacy. Daarnaast gaat het om de vraag hoe je die online privacy op een goede en werkbare manier kunt organiseren. In de cookiewet staat daar eigenlijk niks over, want die is vrij algemeen gesteld. De uitvoering door bedrijven en iedereen die ermee te maken krijgt, roept echter heel veel vragen op. Als je daar verheldering in kunt aanbrengen en het kunt verbeteren – volgens mij doen wij dat nu – waarom zou je dat dan laten?

De heer Verhoeven (D66): Zoals ik al zei, zijn er drie soorten doelen achter cookies. Het eerste doel is puur functioneel: cookies zijn nodig om het doel van een website te ondersteunen. Als je op bol.com drie dingen bestelt, wil je aan het einde nog wel je winkelmandje kunnen vinden om te kunnen afrekenen. Daar zijn cookies voor nodig en dat is prima. Het tweede doel van cookies is het kunnen volgen van de manier waarop mensen door je website heen klikken. Dat betreft de statistiekcookies, analytics, die bedoeld zijn om het verkeer op een website anoniem in kaart te brengen. Daarmee wordt de privacy niet geschonden, maar die cookies worden nu onder de categorie geschaard waarvoor expliciete toestemming nodig is. Wij willen dat veranderen door duidelijk te maken dat daarvoor geen toestemming nodig is als je die gebruikt voor je eigen website, zonder die met derden te delen. Dat is ook het grijze gebied. Ten derde heb je tracking cookies die je volgen van de ene naar de andere website, zodat je op bijvoorbeeld NU.nl allemaal advertenties met vishengels te zien krijgt als je daarvoor een website over vishengels hebt bezocht. Dat is natuurlijk bedoeld als behavioural advertising, het volgen van mensen op basis van hun profielen, en daar met advertenties gericht op inzetten. Dat is echt commercieel gebruik van cookies en wij vinden het heel logisch dat daar expliciet toestemming voor nodig blijft.

Wat ons betreft is het functioneel en voor eigen statistiek gebruiken van cookies prima, maar is er toestemming nodig voor tracking. Als je alles op een hoop gooit, zoals nu in de uitvoering gebeurt, zie je dat bijvoorbeeld de NPO zegt: wij willen toestemming hebben voor alle cookies, anders gaat de site op zwart. Je kunt er echter ook voor zorgen dat mensen toestemming voor de tracking cookies moeten geven, maar dat je het gebruik van analytics gewoon toestaat. Dat is een concrete oplossing voor een aantal problemen die wij de afgelopen tijd hebben gezien. Daarom stel ik voor om de first party analytische cookies middels de AMvB, die benut kan worden om de werking van de cookiewet te verduidelijken, toe te voegen aan de functionele cookies. Ik krijg hierop graag een reactie van de minister. Onder de huidige wet is het niet nodig om voor het gebruik van functionele cookies toestemming te geven. Het gaat mij dan echt om de cookies die enkel het klikgedrag voor de eigenaar van een website in kaart brengen. Voor de fijnproevers merk ik het volgende op, want daar heb ik vandaag heel veel vragen over gehad. Als je bijvoorbeeld Google Analytics gebruikt, kun je instellen dat de gegevens van Google Analytics niet gedeeld worden met Google. Het is dus al mogelijk.

Een andere vraag aan de minister is of er wat meer duidelijkheid kan komen over de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan de wettelijke vereisten bij het plaatsen van third party cookies. Oftewel, wie is dan de eigenaar, de verantwoordelijke? Wie moet dan zorgen dat aan de wet wordt voldaan? Graag krijg ik hierop een reactie van de minister.

De heer Van Dam (PvdA): (...)

Het belangrijkste wat hij zegt is dat «analytics» gewoon gebruikt moeten kunnen worden als het gaat om het verzamelen van informatie over het gebruik van de eigen site. Het is echter voor de OPTA waarschijnlijk moeilijk controleerbaar of gegevens die met analytics verzameld worden ook ter beschikking van Google worden gesteld. Ik sta er echter sympathiek tegenover. Het is ook maar een kleine aanpassing, die volgens mij niet het grootste deel van de ergernis bij gebruikers wegneemt.

Minister Kamp: De heer Verhoeven zegt dat je in afwachting daarvan die analytische cookies zou kunnen zien als een onderdeel van de noodzakelijke cookies. Ik vind dat geen onaantrekkelijke gedachte. Ik wil er nader over nadenken en onderzoeken of daarvoor een sluitende redenering kan worden opgezet binnen de huidige regels. Als u het goedvindt, kom ik daarop terug.

De heer De Liefde (VVD): Geeft de minister hiermee impliciet aan dat het amendement-Van Bemmel/Van Dam dat de Telecommunicatiewet ten aanzien van de cookies gewijzigd heeft, niet optimaal functioneert en dat hij via Europa vraagt dat die wetgeving, zoals gewijzigd door het amendement-Van Bemmel/Van Dam waarin expliciet wordt gesproken over autorisatiecookies, wordt aangepast?

Minister Kamp: Nee, ik vraag niets aan Europa. Europa is zelf bezig en stelt zelf vast dat de zaak niet goed functioneert, dat bedrijven zich er niet aan houden, dat er onduidelijkheid is, dat de toezichthouders terughoudend zijn, dat er technische problemen zijn en dat het in de verschillende landen van Europa anders gaat. De Europese Commissie wil daarin graag verbetering en eenheid brengen. Ik wens daarop aan te sluiten. Als die nadere verduidelijking komt, zullen wij ons daaraan houden en zullen wij anderen vragen zich daaraan te houden. De heer Verhoeven gaf aan dat je zou kunnen stellen dat analytische cookies eigenlijk ook noodzakelijke cookies zijn. Voor de tussenperiode vind ik het de moeite waard om dat eens goed uit te zoeken.

(...)

Minister Kamp: Ja, voor die analytische cookies heb je ook verschillende vormen. Wij hebben dat toen wel vastgelegd, maar ik denk dat het goed is om te kijken of binnen datgene wat wettelijk is geregeld toch een zodanige uitleg gegeven zal moeten worden aan deze vorm van cookies dat ze anders ingedeeld moeten worden. Ik zeg niet dat ik het doe, maar ik wil het wel bekijken omdat ik het een zinvolle suggestie vind.

De heer Verhoeven (D66): Er is in de wet geen duidelijke afbakening op basis van het technologisch onderscheid dat ik heb gemaakt. Het is dan ook heel goed mogelijk om op een bepaalde manier om te gaan met verschillende categorieën cookies zonder dat de wet direct hoeft te worden herschreven. Volgens mij bedoelde de minister dat ook en ik ben blij dat hij in ieder geval wil kijken naar de mogelijkheid om dit in afstemming met Europa en in overleg met de toezichthouder te bekijken. Kan de minister zeggen op welke datum hij met een eerste inhoudelijke stap terug naar de Kamer denkt te komen? Dan weten wij aan welke termijn we moeten denken. Ik snap het als de minister de tijd wil hebben en niks overhaast wil doen, maar ook voor de bedrijven die hiermee te maken hebben, zou het wel helder zijn als er voor 1 januari een communicatiemoment met de Kamer kan zijn. Vanaf die datum veranderen er namelijk weer wat dingen.

Minister Kamp: Ik had al veel verstand van cookies, maar nog niet van dit soort dingen. Ik ben dat aan het opbouwen. Ik heb onderwerp dit nog niet zo scherp op mijn netvlies als de heer Verhoeven, maar ik denk dat het mogelijk moet zijn om de Kamer voor het eind van dit jaar te informeren over de manier waarop wij dit zouden kunnen gaan aanpakken.

Voorzitter: Ik ben blij met de toezegging dat de minister voor het einde van het jaar met een brief komt met daarin een verdere verduidelijking van de situatie met cookies. Is het echter wel handig dat we in Nederland het toezichtregime hebben dat nu wordt gehanteerd door OPTA, zolang Europa de zaken niet beter regelt en we in Europa kennelijk niet allemaal op dezelfde manier de regels uitleggen? Dit leidt immers tot de huidige situaties waarin mensen op iedere site apart toestemming moeten geven voor het gebruik van cookies. De minister en de heer De Liefde kunnen in de gehele wetsbehandeling teruglezen dat expliciet in de Kamer aan de orde is geweest dat dit niet de bedoeling is. Dat is ook door de toenmalige minister toegezegd.

(...)

De opmerkingen van de heer Van Dam over cookies en dat per site geen toestemming gegeven zou hoeven worden terwijl dat in de praktijk wel vaak zo opgevat lijkt te worden, is onderdeel van de bestaande onduidelijkheid. Dat ben ik eens met de heer Van Dam. Er is daarover onduidelijkheid zowel in Nederland als in Europa. Vandaar ook de terughoudendheid van OPTA op dit punt. Als je regels echt wilt handhaven, moet je het gevoel hebben dat ze duidelijk zijn en dat men technisch in staat is om die regels na te leven. Ik denk dat het gepast is om terughoudend op te treden. De heer Van Dam snijdt dit punt aan, maar er zijn nog meer problematische punten. Laten we kijken of de Europese aanbeveling een adequate oplossing biedt. Laten we die dan snel naleven, al dan niet met aanpassing van de regelgeving. Mocht dat onvoldoende zijn en mochten er belangrijke punten open blijven staan, kunnen we alsnog kijken of we zelf iets aanvullends moeten doen.

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (IT 343) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

S.H. Kingma, De botsing tussen IE- en privacyrechten - het einde van het Lycos/Pessers-tijdperk, Privacy & Informatie Afl. 2012-4, p. 171-176.

Een bijdrage van Sil Kingma, Boekel De Nerée.

Vorig jaar heeft de hoogste civielrechtelijke instantie van Zweden, in de zaak Bonnier Audio AB c.s./Perfect Communication Sweden AB [red. IEF 11204] prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie (HvJ) over het toepassingsbereik van en de verhouding tussen de Dataretentierichtlijn en artikel 8 van de Handhavingsrichtlijn. Inmiddels heeft het HvJ ter zake arrest gewezen. Het arrest van het HvJ en meer in het bijzonder de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen bij dit arrest, gaf aanleiding voor het schrijven van dit artikel. De uitkomst van het arrest druist in tegen de in Nederland geldende rechtspraak op dit punt en verdient daarom onze aandacht. Na een bespreking van de relevante (Europese) regelgeving en jurisprudentie, wordt de inhoud van het door het HvJ ter zake gewezen arrest besproken. Vervolgens wordt in dit artikel ingegaan op de vraag of de voor de praktijk erg ongunstige conclusie van de A-G terecht is. Ten slotte zal worden nagegaan welke gevolgen de in mijn ogen juiste conclusie van de A-G heeft voor de Nederlandse rechtspraktijk.

1 Inleiding
De Zweedse rechter heeft in zijn verzoek aan het HvJ gevraagd of de Dataretentierichtlijn eraan in de weg staat dat informatie over een abonnee aan wie een IP-adres is toegewezen, aan civiele partijen wordt medegedeeld. Tot op heden wordt deze vraag voor Nederland veelal beantwoord aan de hand van het in het Lycos/Pessers-arrest bepaalde toetsingskader. Dit door de Hoge Raad der Nederlanden gewezen arrest stamt echter van voor de inwerkingtreding van de Dataretentierichtlijn. Het is dus interessant na te gaan of met de komst van de Dataretentierichtlijn de Lycos/Pessers-criteria naar de prullenbak kunnen worden verwezen.

Het bovengenoemde artikel 8 van de Handhavingsrichtlijn regelt, kort gezegd, dat lidstaten erin moeten voorzien dat een rechter op verzoek van een houder van een intellectuele-eigendomsrecht (IE-recht) de in een procedure betrokken partij kan bevelen informatie over de herkomst en de distributiekanalen van goederen en diensten te verstrekken die inbreuk maken op een IE-recht. De Dataretentierichtlijn heeft tot doel de nationale bepalingen van de lidstaten te harmoniseren voor wat betreft de bewaringsverplichtingen van onder andere ISP’s ten aanzien van gegevens van haar abonnees. Dit ten behoeve van de bestrijding van criminaliteit.

Inhoudsopgave:
1 Inleiding
2 Relevante Europese regelgeving
  2.1 IE-rechtelijke richtlijnen
     2.1.1 E-Commercerichtlijn
     2.1.2 Handhavingsrichtlijn
   2.2 Privacyrichtlijnen
     2.2.1 E-Privacyrichtlijn
     2.2.2 Dataretentierichtlijn
3 Relevante Nederlandse wetgeving
4 Relevante rechtspraak
   4.1 Nationaal
     4.1.1 Lycos/Pessers
   4.2 Europees
     4.2.1 Promusicae-arrest
5 Bonnier Audio c.s.
   5.1 Conclusie HvJ
   5.2 Conclusie A-G
6 Analyse uitspraak HvJ
7 Rechtsgevolgen voor Nederland
8 Conclusie

Lees het gehele artikel, inclusief uitgebreide voetnootverwijzingen hier.

Vz RCC 6 december 2012, dossiernr.2012/00588-I (SMS 8258)

Als randvermelding. Betreft de op klagers mobiele telefoon (mobiele) website met de aanhef: “Gefeliciteerd Winnaar! U heeft zojuist won een iPad2 direct!” In het door klager ontvangen bericht wordt zonder voorbehoud meegedeeld dat klager de winnaar is van een iPad2. Bij het doorklikken kom je op een webpagina waaruit blijkt dat je bij het abonneren op een betaalde dienst en door het beantwoorden van een vraag slechts "kans maakt" op een iPad2.

Klager acht de uiting misleidend. MundoMedia betreurt de gang van zaken van haar affiliate Sam Media en zal haar best doen om ervoor te zorgen dat dit niet meer gebeurt. De Voorzitter oordeelt dat de Mundo Media verantwoordelijk gehouden wordt voor de overtredingen van Sam Media. Nu Mundo Media niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijke verzoek de gegevens van de betreffende affiliate te verstrekken, is niet aannemelijk gemaakt dat Mundo Media heeft voldaan aan de verplichtingen om de maximale inspanning te verrichten om ervoor te zorgen dat de affiliate (Sam Media) de regels naleeft. De Voorzitter doet een aanbeveling.

2. In dossier 2012/00588 heeft de voorzitter beslist dat Sam Media, de aanbieder van de SMS-dienst, niet voor de hiervoor geconstateerde overtredingen van de regelgeving verantwoordelijk kan worden gehouden. De voorzitter is van oordeel dat Mundo Media wel als verantwoordelijke voor de overtredingen kan worden aangemerkt. Analoog aan de bepalingen betreffende marketing door aanbieders van SMS-diensten met behulp van affiliates in artikel 10 van de Reclamecode SMS-Dienstverlening wordt ook Mundo Media geacht te zijn gehouden om actief op te treden tegen overtredingen van de relevante wet- en regelgeving door de afzonderlijke bij haar aangesloten affiliates en zich in te spannen om mogelijke overtredingen door deze affiliates te voorkomen. Nu Mundo Media niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijke verzoek de gegevens van de betreffende affiliate te verstrekken, is niet aannemelijk gemaakt dat Mundo Media heeft voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 10 van de Reclamecode SMS-Dienstverlening en de redelijkerwijs te verwachten maximale inspanning heeft verricht om ervoor te zorgen dat de affiliate de regels naleeft.

 3. Gelet op het vorenstaande wordt Mundo Media verantwoordelijk gehouden voor de onder 1 geconstateerde overtredingen van de Reclamecode SMS-Dienstverlening en de NRC, en wordt als volgt beslist.

De voorzitter acht de bestreden uiting in strijd met het bepaalde in de artikelen 3.1 en 3.4 van de Reclamecode SMS-Dienstverlening en de artikelen 2 en 7 NRC. Hij beveelt Mundo Media aan om voortaan niet meer op een dergelijke wijze reclame te (laten) maken.

Vz. RCC 27 november 2012, Dossiernr. 2012/00967 (Snelheid van XS4all)

Het betreft een uiting van xs4all.nl, in de uiting staat: “Tot 8 Mb/s Download snelheid”. Klager verwachtte door de reclame-uiting dat hij niet altijd, maar toch in overwegende mate zou kunnen internetten met een downloadsnelheid van 8 Mb/s. Deze snelheid werd ook genoemd in de postcodecheck die klager heeft gedaan. In de praktijk haalt klager nauwelijks de helft van de snelheid. Volgens klager is er sprake van misleiding. Klager verwijst naar afspraken  die providers hebben gemaakt om realistische download snelheden te zullen aanbieden. Volgens XS4All heeft klager gebruik gemaakt van een onbetrouwbare speedtester en de me­ting is slechts een momentopname. Niet in geschil is dat de reclame-uiting downloadsnelheid geen gegarandeerde snelheid is, maar de hoogst mogelijke snelheid die het des­betreffende abonnement kan bieden. Dit profiel ligt volgens adverteerder tussen 1 Mb/s en 8 Mb/s.

XS4all had dienen te vermelden dat zij ook bij wezenlijk lagere snelheden voldoet aan de verplichtingen die voor haar als dienstverlener uit het aangeprezen abonnement volgen. De gemiddelde consument kan niet bekend worden verondersteld met de bijzondere invulling die adverteerder geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal dus niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

2)  Niet in geschil is dat de door adverteerder in de reclame-uiting genoemde download snelheid geen gegarandeerde snelheid is, maar de hoogst mogelijke snelheid die het des­betreffende abonnement kan bieden. Klager stelt dat hij op grond van de uiting ervan mocht uitgaan dat hij weliswaar niet altijd, maar toch “in overwegende mate” zou kunnen internetten met een download snelheid van 8 Mb/s. In de praktijk blijkt de snelheid wezenlijk lager. Deze ligt tussen de 3,9 Mb/s (volgens klager) en 5 Mb/s (volgens adverteerder). De voorzitter laat in het middel welke snelheid juist is. Uit de stellingen van adverteerder blijkt immers dat in beide gevallen wordt voldaan aan het “profiel” van de dienst die klager afneemt. Dit profiel ligt volgens adverteerder tussen 1 Mb/s en 8 Mb/s.

(...)De gemiddelde con­su­ment kan niet bekend worden ver­on­dersteld met de bijzondere invulling die adver­teer­der geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal daarom niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter acht deze informatie essentieel. De snelheid van het in­ter­net­ten is immers voor de consument een belangrijke factor bij het te kiezen abonne­ment. Nu in de uiting, waarin sprake is van een uitnodi­ging tot aankoop, geen duidelijke in­vulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid” wordt gegeven, is sprake van een omissie als be­doeld in artikel 8.3 aan­hef en onder c van de Neder­landse Reclame Code (NRC). Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

 De beslissing van de voorzitter

Op grond van hetgeen hiervoor is vermeld, acht de voorzitter de gewraakte reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Hof 's-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY5830 (De Rijke c.s. tegen Deutsche Post International B.V.)

Overeenkomstenrecht. 843a Rv. Bij email en brief heeft Deutsche Post aan De Rijke c.s. duidelijk gemaakt hoe in haar visie een artikel uit een koopovereenkomst diende te worden toegepast. Mede omdat De Rijke c.s. tegen die wijze van toepassing van de overeenkomst geen bezwaar hebben gemaakt, is daarop verder voortgeborduurd.

De concepten, eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij en eventuele schriftelijke reacties daarop zijn relevant voor de beoordeling of de overeenkomst ten nadele van De Rijke c.s. onjuiste toepassing wordt gegeven. Deutsche Post moet afschrift verstrekken van concepten, schriftelijke (steeds: al dan niet aan digitale gegevensdragers ontleende) toelichtingen bij die concepten en schriftelijke reacties op die concepten.

2.2. Op grond van artikel 843a Rv en de in het arrest van 19 juli 2011 geformuleerde bewijsopdracht hebben De Rijke c.s. jegens Deutsche Post aanspraak op afschriften van bescheiden die - naar in redelijkheid moet worden aangenomen - kunnen dienen om antwoord te geven op de vraag of DPI ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst van 6 oktober 2004 wist dat in die overeenkomst ten nadele van De Rijke op een - in het arrest besproken - onjuiste wijze toepassing aan artikel 4.3 van de koopovereenkomst werd gegeven.

2.3. (...) De eventuele concepten van genoemd e-mailbericht en genoemde brief met de eventuele schriftelijke (steeds al dan niet in digitale vorm) toelichtingen daarbij aan degenen aan wie die concepten zijn toegestuurd en de eventuele schriftelijke reacties op die concepten, zijn derhalve bescheiden die - naar in redelijkheid moet worden aangenomen - kunnen dienen om antwoord te geven op de vraag of DPI ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst van 6 oktober 2004 wist dat in die overeenkomst ten nadele van De Rijke c.s. op een - in het arrest besproken - onjuiste wijze toepassing aan artikel 4.3 van de koopovereenkomst werd gegeven.

Ook de concepten, eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij en eventuele schriftelijke reacties daarop betreffende de Final Settlement Agreement on the Completion Accounts van 6 oktober 2004 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) zijn in de hiervoor bedoelde zin als relevant aan te merken.

Rechtbank Utrecht 5 december 2012, LJN BY5792 (Koeka tegen ItsuitsIT)

ICT-recht. Mislukte automatisering. Crediteursverzuim.

Koeka (verkoper en ontwerper in o.a. babykleding) stelt dat zij met ItsuitsIT (leverancier van computerapparatuur) een overeenkomst heeft gesloten ter ontwikkeling van een webshop. Koeka stelt dat ItsuitsIT haar webshop niet tijdig juist heeft geleverd en heeft ItsuitsIT ingebreke is gesteld. ItsuitIT stelt op zijn beurt dat Koeka de belangrijkste verplichting in de overeenkomst niet is nagekomen. Koeka is toerekenbaar tekort is geschoten en heeft onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de schade dient te vergoeden.

De rechter oordeelt dat de stelling van Koeka dat de webshop gebrekkig is, niet beantwoord hoeft te worden omdat de vorderingen niet op gebreken gebaseerd zijn maar op de niet-tijdige levering van ItsuitIT. Bovendien kan, voordat de acceptatietest is uitgevoerd door Koeka, niet van fouten worden gesproken, een beroep op de gebreken van de webshop is te vroeg. Voor zover besproken leveringstermijnen fatale termijnen zijn, is het fatale karakter ervan komen te vervallen. Er is niets besproken bij het vaststellen van opleverdata en Koeka heeft geen voorbehoud gemaakt. Onder deze omstandigheden is niet in te zien dat het niet halen van die termijnen een tekortkoming aan de zijde van ItSuitsIT c.s. oplevert. Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op het verweer dat de ingebrekestellingstermijn onredelijk kort is door ItsuitsIT en dat ItsuitsIT de gestelde schade nader zal moeten onderbouwen.

4.9.  Met betrekking tot het verwijt dat ItSuitsIT c.s. oplevertermijnen niet heeft gehaald, stelt ItsuitsIT zich op het standpunt dat nimmer harde opleverdata zijn afgesproken, waarbij zij verwijst naar artikel 10 lid 1 van haar algemene voorwaarden. Dit artikellid luidt, voor zover van belang:Alle door leverancier genoemde of overeengekomen (leverings)termijnen en (oplever)data zijn naar beste weten vastgesteld op grond van de gegevens die hem bij het aangaan van de overeenkomst bekend waren. Door leverancier genoemde of tussen partijen overeengekomen tussentijdse (oplever)data, gelden steeds als streefdata, binden de leverancier niet en hebben steeds een indicatief karakter. (…) Evenmin is leverancier gebonden aan een al dan niet uiterste (oplever)datum of (leverings)termijn als partijen een wijziging van de inhoud of omvang van de overeenkomst (meerwerk, wijziging van specificaties etc.) of een wijziging van de aanpak van de uitvoering van de overeenkomst zijn overeengekomen.

Verder voert ItsuitsIT aan dat er bij Koeka een “wildgroei” aan wensen was, in die zin dat zij lopende het project telkens met nieuwe eisen en wensen kwam. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij onder meer naar het mailbericht van [D] van 29 oktober 2010 (zie r.o. 2.6) en naar hetgeen zij tijdens het kort geding naar voren heeft gebracht. Kennelijk bedoelt zij hiermee te zeggen dat deze gewijzigde wensen de oorzaak zijn van het niet halen van geplande opleverdata.

Tot slot stelt ItsuitsIT zich op het standpunt dat Koeka “te vroeg de stekker uit het project heeft getrokken”. Tijdens de comparitie heeft zij, met verwijzing naar versie 2 van het plan van aanpak (zie r.o. 2.7), toegelicht dat de webshop in de periode van 29 april tot en met 2 mei 2011 intern door MSH zou worden getest, waarna deze voor testdoeleinden aan Koeka ter beschikking gesteld zou worden. De door Koeka uit te voeren test zou in de periode van 3 tot en met 5 mei 2011 plaatsvinden. Tot haar grote verrassing beëindigde Koeka het project niettemin al op 29 april 2011, aldus ItsuitsIT. De interne test is daarom afgebroken, zodat de webshop ook niet voor testdoeleinden aan Koeka ter beschikking is gesteld. Door zo te handelen is Koeka in crediteursverzuim komen te verkeren, aldus nog steeds ItsuitsIT.

4.12.  Vaststaat dat ItsuitsIT de in de ingebrekestelling genoemde termijn ongebruikt heeft gelaten. Koeka verbindt hieraan de conclusie dat ItsuitsIT in verzuim is komen te verkeren.
Tijdens de zitting heeft ItsuitsIT betoogd dat zij samen met externen bezig was met het testen van de webshop toen Koeka de stekker uit het project trok. De interne test is daarom afgebroken en de bij deze test betrokken personen zijn elders ingezet. De nadien gegeven ingebrekestellingstermijn van vijf dagen is te kort voor het oproepen van deze personen, het opnieuw opstarten en afronden van de interne test, aldus ItsuitsIT. Hiermee bedoelt zij kennelijk te zeggen dat de ingebrekestellingstermijn in de gegeven omstandigheden onredelijk kort is, zodat zij ingevolge artikel 6:82 BW niet in verzuim is komen te verkeren en daarom op grond van artikel 6:74 lid 2 BW niet aansprakelijk is voor de gestelde schade.

4.13.  De rechtbank stelt vast dat de redelijkheid van de termijnstelling en de omstandigheid dat ItSuitsIT c.s. niet heeft gereageerd op de ingebrekestelling in onvoldoende mate onderwerp van debat tussen partijen zijn geweest. Hierom en mede gelet op de wens van partijen – als zij geen regeling kunnen bereiken – aan de hand van bindende eindbeslissingen in dit tussenvonnis schriftelijk verder te procederen, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor conclusie van repliek in conventie aan de zijde van Koeka. Deze conclusie dient beperkt te blijven tot het:

-  bespreken van de redelijkheid van de termijnstelling en de omstandigheid dat ItSuitsIT c.s. niet heeft gereageerd op de ingebrekestelling; en

-  nader onderbouwen van de door haar gestelde schade.
4.14.  Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.