Rechtbank Gelderland 8 mei 2013, LJN BZ9618 (HanzeHogeschool Groningen tegen Codrys Nederland B.V. / Hiscox Europe Underwriting Limited)
Aanbestedingsrecht. HG is een multisectorale hogeschool. In 2008 heeft HG besloten haar Student Informatie Systeem (SIS) te vernieuwen. Zij heeft hiervoor een aanbesteding uitgeschreven. Cordys is deze opdracht gegund en op 15 mei 2009 hebben partijen twee overeenkomsten gesloten: een Leveringsovereenkomst en een Onderhoudsovereenkomst. Cordys heeft de uitvoering uitbesteed aan Educator, een aan Cordys gelieerde vennootschap. HG vordert verklaring voor recht dat HG de beide overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden.

Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring van recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG. Cordys heeft HG welbewust een rad voor de ogen gedraaid door uitdrukkelijk alle gevraagde functionaliteit als standaardprogramma aan te bieden voor een kennelijk te lage inschrijfprijs. De rechtbank is van oordeel dat het tijdens een aanbestedingsprocedure welbewust onjuist voorlichten van de aspirant opdrachtgever over de duur en kosten die gemoeid zouden zijn met het bouwen van een computerprogramma in strijd is met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt. Beroep op schademaximum in overeenkomst is onaanvaardbaar. Volgens de rechtbank is geen sprake van eigen schuld van de Hogeschool. Er volgt een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

7.10.  Uit dit alles volgt dat nadat HG gebleken was dat Cordys niet tijdig, dat wil zeggen voor 1 september 2009, de programmatuur ten behoeve van de acceptatietest zou opleveren, HG Cordys schriftelijk een (mede gelet op de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden) alleszins redelijke (fatale) termijn tot 1 juni 2010 heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen ten aanzien van in ieder geval de I/U programmatuur te voldoen en dat Cordys voor 1 juni 2010 niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Cordys had begin juni 2010 slechts release 1A opgeleverd en uit de correspondentie tussen partijen blijkt genoegzaam dat dit geen minimaal werkbaar systeem betrof. Ook als ervan uitgegaan zou worden dat Cordys niet gehouden was uiterlijk juli 2010 (ook) de functionaliteit departments op te leveren, moet geconcludeerd worden dat Cordys op 1 juni 2010 in verzuim is geraakt. Het feit dat HG toen nog niet de overeenkomst heeft ontbonden, doet daaraan niet af. HG was gerechtigd op de voet van artikel 18 van de Leveringsovereenkomst de overeenkomst te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan. Het beroep van Cordys op schuldeisersverzuim aan de zijde van HG strandt op het feit dat Cordys zelf al eerder in verzuim was geraakt. Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de hierna te bespreken stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG.

7.26.  Zowel het oordeel dat de tekortkoming van Cordys geheel of gedeeltelijk aan haar kan worden toegerekend als het oordeel dat Cordys onrechtmatig jegens HG heeft gehandeld maakt Cordys schadeplichtig jegens HG. Dat HG als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Cordys schade heeft geleden heeft HG voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op het partijdebat waarin nog niet uitvoerig is ingegaan op de schade en op het causaal verband, en gelet op het feit dat de schade kennelijk thans nog niet (volledig) kan worden begroot omdat de kosten van de nieuwe aanbesteding en het langer in stand moeten houden van de oude applicaties nog niet bekend zijn, zal de rechtbank de zaak wat betreft de door Cordys aan HG te vergoeden schade verwijzen naar een schadestaatprocedure, waarin ook het causaal verband aan de orde zal komen.

7.27.  Nu HG naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van de door haar als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd zal het gevorderde voorschot op schadevergoeding worden afgewezen.

Column ingezonden door Ruud Leether, Ministerie van Veiligheid & Justitie.

Ook de afgelopen weken was er weer het nodige te doen over de Patriot Act. Daarbij wees de Landsadvocaat er nog eens op dat Nederland en Amerika partij zijn bij de Government Procurement Agreement (GPA) en dat die overeenkomst er toe verplicht om ondernemingen die in een deelnemend land zijn gevestigd op gelijke voet aan aanbestedingen te laten deelnemen. Een terechte constatering waaraan hij een interessante opmerking toevoegde namelijk dat daarmee nog niets is gezegd over de mogelijkheden die aanbestedingsregels en GPA zouden kunnen bieden om te bereiken dat wordt gecontracteerd met een partij die de nationale en Europese privacyregels zal kunnen naleven. Daarmee gaf hij een even interessante als apocriefe opmaat voor een vervolgadvies. 

Gesteld dat Nederlandse overheden Amerikaanse bedrijven vanwege de Patriot Act problematiek van hun opdrachten zouden willen uitsluiten (zowel commercieel als kwalitatief zou dat wel eens onhandig kunnen zijn), wat moeten we ons dan bij die voorzet van de Landsadvocaat voorstellen ? Waar het hier vooral lijkt te gaan om een specifiek probleem m.b.t. de persoon van opdrachtgever, bestaan daarvoor verschillende mogelijkheden. Bijvoorbeeld in de vorm van een uitsluitingsgrond of een geschiktheidseis maar ook, al dan niet in “knock out” vorm, door een specifieke contractuele voorwaarde. Lidstaten mogen de in de wet opgesomde limitatieve uitsluitingsgronden echter alleen aanvullen als bij hun overheidsopdrachten wordt gewaarborgd dat het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen en dat lijkt in dit geval niet aan de orde. Een specifieke op het naleven van privacyregels gerichte geschiktheidseis, is evenzeer lastig. Wat immers heeft naleving van privacyregels met technische, juridische, economische of beroepsbekwaamheid van een inschrijver te maken ? Ook een contractuele bepaling in de vorm van een garantie of minder vergaande verplichting, roept vragen op. Van een “level playing field” is dan geen sprake meer want Amerikaanse inschrijvers kunnen die garantie strikt genomen niet geven. Wie dat ruiterlijk toegeeft valt echter direct uit de boot of scoort minder punten. Maar waarom zou je ? Zo’n verplichting kan immers hooguit niet worden nagekomen als men inderdaad een Patriot Act vordering ontvangt. De kans daarop is, mogen we HP op het recente Patriot Act seminar van iBestuur geloven, echter nihil. Bovendien kan dan altijd nog worden geprobeerd die vordering met juridische middelen te blokkeren. Maar belangrijker nog, opdrachtgever komt meestal niet eens te weten dat wederpartij zo’n vordering heeft ontvangen om de simpele reden dat die daarover geen mededelingen aan wie dan ook mag doen.

Op de naleving van zo’n contractuele verplichting is in dit geval dus geen enkele controle mogelijk.
Zou een Amerikaanse onderneming die “tegen beter weten in” akkoord gaat met zo’n contractuele verplichting dan wellicht kunnen worden uitgesloten omdat aanbestedende diensten weten dat de werkelijkheid anders is ? Ook dat lijkt buitengewoon twijfelachtig. Zolang de inschrijver geen Patriot Act vordering heeft ontvangen, kan die een dergelijke garantie of andersoortige contractuele bepaling immers als ieder ander nakomen. Van een valse verklaring lijkt derhalve geen sprake en uitsluiting zou vrijwel zeker disproportioneel zijn.

Rest de vraag, hoe dan wel met deze problematiek om te gaan ? Ik zou menen door te beginnen met voor eens en altijd vast te stellen dat de Patriot Act geen Nederlands probleem is, laat staan een Nederlands aanbestedingsprobleem, maar een jurisdictieconflict tussen Amerika en de EU dat alleen op dat niveau kan worden opgelost. Het lijkt me bovendien slecht uit te leggen als Amerikaanse bedrijven in een Europese Unie met identieke privacy en aanbestedingsregels, alleen in Nederland de toegang tot de overheidsmarkt ontzegd zou worden. Met de erkenning dat niet alleen de oorzaak van het conflict maar ook de oplossing daarvan buiten Nederland ligt, kan een moeizame nationale aanbestedingsrechtelijke discussie als hiervoor bedoeld achterwege blijven. Net als het vervolgadvies van de Landsadvocaat …

Column is eerder gepubliceerd in AG.

Annemarie Bolscher en Marianne Korpershoek, Nieuwe incassowet heeft grote gevolgen voor IT-contracten, AG april 2013, p. 22-23.
Op 16 maart 2013 is de nieuwe incassowet van kracht geworden. Deze wet is gebaseerd op een Europese Richtlijn en is vooral bedoeld om Europa-breed betalingsachterstanden terug te dringen. Normaal zijn dit soort wetten natuurlijk niet interessant voor de IT-praktijk, maar deze nieuwe wet heeft vooral gevolgen voor het test- en acceptatieproces. Voor de overheid gelden zelfs nog strengere regels dan voor particuliere bedrijven. Wanneer er geen goede afspraken gemaakt worden in contracten, kan de nieuwe wetgeving er voor zorgen dat een afnemer wel moet betalen ook wanneer test- en acceptatieproces niet is afgerond, zelfs wanneer de systemen niet goed door de test- en acceptatieprocedure komen.

Het is dus zaak om voor de inkoop van de ICT-dienstverlening te checken of de inkoopvoorwaarden voldoen aan de wet. Bij grote aankopen is het zaak om specifieke contracten op te stellen om te voorkomen dat er betaald moet worden voor dat de test- en acceptatieprocedure goed en wel is afgerond.

Lees verder

Rechtbank Almelo 8 augustus 2012, LJN BX6857 (PANalytical B.V. tegen gedaagde)
Met samenvatting van Robert Kreuger, masterstudent Internet, IE en ICT VU Amsterdam
Vervolg op IT 683 ‘Bouw van een nieuw geautomatiseerd laboratorium’. Overeenkomst met betrekking tot de bouw en realisatie van een nieuw geautomatiseerd laboratorium.Schadeberekening. De kosten verbonden aan het "herontwerpen" van het Systeem komen voor vergoeding in aanmerking. PANalytical kan onderbouwen dat het ging om "hardware for upgrade of send and receive station".

Door een nadere uitleg van PANalytical betreffende de facturen van materialen van Metal B.V. zijn de kosten van het herontwerpen voldoende onderbouwd. Er is aannemelijk gemaakt dat die materialen inderdaad nodig waren met het oog op bedoeld herontwerpen. Ook heeft PANalytical door overlegging van de opdrachtbevestiging van TKS voldoende aannemelijk gemaakt dat door haar met TKS de daarin genoemde betalingstermijnen waren overeengekomen en TKS deze op latere tijdstippen dan overeengekomen heeft betaald. De rechtbank zal bij de bepaling van de schade uitgaan van een renteverlies, hetgeen ook geldt voor de te late betaling van de – contractueel overeengekomen – boete.

De schade die PANalytical lijdt is alle vermogensschade - voorzover door de rechtbank toegewezen - die is veroorzaakt door [gedaagde]s wanprestatie en door de (gedeeltelijke) ontbinding als gevolg daarvan. Er is geen aanleiding of rechtsgrond een "besparing" van PANalytical, in de vorm van een niet te betalen deel van de aanneemsom in mindering te brengen op het schadebedrag.

3.12 [gedaagde] miskent hiermee echter dat de schade die PANalytical lijdt alle vermogensschade - voorzover door de rechtbank toegewezen - is die is veroorzaakt door [gedaagde]s wanprestatie en door de (gedeeltelijke) ontbinding als gevolg daarvan. Er is geen aanleiding of rechtsgrond een "besparing" van PANalytical, in de vorm van een niet te betalen deel van de aanneemsom in mindering te brengen op het schadebedrag. Als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is er ook geen grond om bij de bepaling van de schade rekening te houden met vergoedingen van werk ten behoeve van "aanvullende wensen van PANalytical", nog daargelaten dat hetgeen [gedaagde] daarover heeft gesteld onvoldoende specifiek is en door PANalytical gemotiveerd is betwist.

3.13 Op basis van o.a. de kosten van het herontwerpen en het geleden renteverlies, alsook hetgeen reeds in het Tussenvonnis (LJN: BV6074) is overwogen, komt de rechtbank tot de volgende schadeberekening:
(i) kosten herontwerpen € 115.518,--
(ii) extra arbeidsuren € 71.325,--
(iii) reis- en verblijfskosten € 16.000,--
(iv) extra managementstijd € 0,--
(v) renteverlies € 111.164,--
(vi) boete TKS € 165.750,--
(vii) extra manuren etc. klant Frankrijk € 0,--
Totaal € 479.757,--

Brief Staatssecretaris V&J aan Eerste Kamer, EU-voorstel: Richtlijn bescherming persoonsgegevens bij gebruik door politiële en justitiële autoriteiten (COM(2012) 10) en EU-voorstel Verordening algemeen kader bescherming persoonsgegevens (COM(2012)11), Kamerstukken I, 2012/13, 33 169, nr. I.
Vrijheid van meningsuiting is een breed geformuleerde uitzondering op gegevensbescherming, maar moeten IE-rechten hierin worden betrokken? Het voorzitterschap stelt vervolgens hoofdstuk IX (bijzondere bepalingen met betrekking tot bijzondere gegevensverwerkingen) aan de orde.

In artikel 80 komt de verhouding van gegevensbescherming tot het belang van de vrijheid van meningsuiting aan de orde. Dat belang vergt dat een breed geformuleerde uitzondering op de hoofdonderdelen van de verordening noodzakelijk is. Het is ook de vraag of die uitzonderingen alleen betrekking moeten hebben op de vrijheid van meningsuiting in strikte zin, zoals overweging 121 suggereert, maar of direct aanverwante rechtsgebieden, als het auteursrecht of het intellectuele eigendomsrecht hierin niet ook betrokken moeten worden. Die rechtsgebieden leveren van tijd tot tijd ook conflicten op met het gegevensbeschermingsrecht.

Nederland kan zich overigens voorstellen dat de tekst van artikel 80 zoveel mogelijk in lijn wordt gebracht met de uitspraak van het Hof inzake Satamedia (C-73/07) , in plaats van dit in een overweging op te nemen. Nederland vraagt vervolgens naar het verschil tussen artikel 9 van richtlijn 95/46/EG en artikel 80. Artikel 9 bevat een noodzakelijkheidscriterium dat in artikel 80 ontbreekt. De vraag is of het de bedoeling is dat artikel 80 een ruimere strekking heeft dan artikel 9. Ook moet volgens Nederland de rest van de verordening ook de consequenties aanvaarden van een ruimhartige omgang met de vrijheid van meningsuiting. Het recht om te worden vergeten is daardoor beperkt en van een voorafgaand verbod op verwerking, dat immers niet door artikel 53, lid 1, sub g, wordt uitgesloten, moet worden afgezien. Tenslotte vraagt Nederland aandacht voor de spanning tussen de vrijheid van meningsuiting uit artikel 80 en het recht om vergeten te worden.

Mededeling van de Commissie overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003 in zaak AT.39740 — Google - persbericht

3. HOOFDLIJNEN VAN DE GEDANE TOEZEGGINGEN
4. Google gaat met het feit dat het de bovenbeschreven zakelijke praktijken uitoefent en met de juridische analyse in de voorlopige beoordeling van de Commissie niet akkoord. Niettemin heeft Google toezeggingen gedaan ingevolge artikel 9 van Verordening (EG) nr. 1/2003 om aan de voorlopige mededingingsbezwaren van de Commissie in verband met de bovenvermelde zakelijke praktijken tegemoet te komen.
5. De belangrijkste elementen van de toezeggingen zijn als volgt.
6. Ten aanzien van de eerste zakelijke praktijk zal Google de in de horizontale webzoekresultaten van Google gunstig geplaatste links naar de eigen verticale webzoekdiensten van Google labelen. Het label zal de gebruikers informeren dat de links naar de eigen verticale webzoekdiensten van Google door Google zijn toegevoegd om toegang tot zijn verticale webzoekdiensten te verlenen zodat gebruikers links naar de eigen verticale webzoekdiensten van Google niet met links naar andere horizontale webzoekdiensten verwarren. In voorkomend geval zal het label gebruikers ook informeren waar zij in de horizontale webzoekresultaten van Google links naar alternatieve verticale webzoekdiensten kunnen vinden.

7. In voorkomend geval zal Google ook links naar de eigen verticale webzoekdiensten van Google onderscheiden van andere horizontale webzoekresultaten zodat gebruikers ervan op de hoogte worden gebracht dat deze verschillen.
8. Ten slotte zal Google, indien het in zijn horizontale webzoekresultaten links toont naar een verticale webzoekdienst van Google, als beschreven in bovenstaande overweging 6, die in meer dan 5 % van de gevallen waarin hij door EER-gebruikers wordt bekeken zoekadvertenties of soortgelijke commerciële links bevat, op de pagina van de horizontale webzoekresultaten links naar drie relevante concurrerende verticale webzoekdiensten tonen. Google zal de gebruikers duidelijk op de hoogte brengen van de aanwezigheid van deze drie links van de concurrentie. Google zal deze drie concurrerende verticale webzoekdiensten selecteren op basis van mechanismen die erop gericht zijn te garanderen dat zij relevant zijn voor de zoekopdracht.
9. Ten aanzien van de tweede zakelijke praktijk zal Google door middel van een webgebaseerde applicatie derden de mogelijkheid bieden inhoud die van hun site in de verticale webzoekdiensten van Google is geslopen niet te laten gebruiken. Wanneer de derde meldt dat hij die inhoud niet wil laten gebruiken, zal Google ophouden de betrokken inhoud in de verticale webzoekdiensten van Google te tonen. Een en ander zal niet op buitensporige wijze van invloed zijn op de classificatie van websites van derden in de horizontale webzoekresultaten van Google.
10. Google zal voorts in aanmerking komende verticale webzoekdiensten aanbieden waardoor productzoek- of lokale zoekdiensten bepaalde categorieën van informatie zo kunnen merken dat dergelijke informatie niet door Google wordt geïndexeerd of gebruikt.
11. Ten slotte zal Google voor de in de EER gevestigde krantenuitgevers de bestaande mechanismen behouden waarmee zij per webpagina kunnen bepalen of de inhoud ervan in Google News wordt getoond.
12. De in de bovenstaande overwegingen 6 tot en met 11 opgenomen toezeggingen gelden ongeacht het feit of vandaag een verticale webzoekdienst van Google bestaat dan wel binnen de periode waarop de toezeggingen betrekking hebben zal worden ingevoerd.
13. Ten aanzien van de derde zakelijke praktijk zegt Google toe in zijn overeenkomsten met uitgevers niet langer bepalingen op te nemen of ongeschreven verplichtingen op te leggen waardoor uitgevers rechtens of feitelijk zouden worden verplicht voor wat betreft zoekopdrachten van EER-gebruikers hun behoeften aan online zoekadvertenties uitsluitend bij Google te verkrijgen.
14. Ten aanzien van de vierde zakelijke praktijk zal Google ophouden (mede in zijn AdWords API-voorwaarden) schriftelijke of niet-schriftelijke verplichtingen op te leggen die adverteerders beletten voor alle Google-AdWords en niet-Google-adverteerdiensten zoekadvertentiecampagnes over te dragen en te beheren.
15. De duur van de toezeggingen bedraagt vijf jaar en drie maanden vanaf de datum waarop Google formele kennisgeving ontvangt van het besluit van de Commissie ingevolge artikel 9 van Verordening (EG) nr. 1/2003. Voorts zal Google een lasthebber benoemen die erop zal toezien dat Google zijn toezeggingen nakomt.
16. De gedane toezeggingen worden volledig in het Engels gepubliceerd op de website van het directoraat-generaal Concurrentie op het volgende adres:
https://ec.europa.eu/competition/index_en.html
4. UITNODIGING OM OPMERKINGEN TE MAKEN
17. De Commissie is voornemens om een besluit krachtens artikel 9, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 vast te stellen, waarbij de hierboven samengevatte toezeggingen die op de website van directoraat-generaal Concurrentie werden gepubliceerd, verbindend worden verklaard.
18. Overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003 nodigt de Commissie belanghebbende derden uit hun opmerkingen over deze toezeggingen te maken. Deze opmerkingen dienen de Commissie te bereiken binnen één maand vanaf de datum van deze bekendmaking. De belanghebbenden wordt verzocht een niet-vertrouwelijke versie van hun opmerkingen in te dienen waarin gegevens die zij als bedrijfsgeheimen beschouwen en andere vertrouwelijke informatie dienen te zijn geschrapt en vervangen door een niet-vertrouwelijke samenvatting dan wel door de vermelding "bedrijfsgeheimen" of "vertrouwelijk".
19. U wordt verzocht uw antwoorden en opmerkingen te onderbouwen en de relevante feiten te vermelden. Mochten bepaalde aspecten van de voorgestelde toezeggingen volgens u problemen opleveren, dan verzoekt de Commissie u een mogelijke oplossing voor te stellen.
20. Uw opmerkingen kunt u de Commissie, onder vermelding van het referentienummer AT.39740 — Google toezenden per e-mail (COMP-GOOGLE-CASES@ec.europa.eu), per fax (+32 22950128) of per post naar het volgende adres:
Europese Commissie

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB) krijgen geregeld vragen over crowdfunding. Crowdfunding is een initiatief om via een (online) platform geld aan te trekken van en uit te lenen aan consumenten en bedrijven. Deze alternatieve vorm van financiering kan toegevoegde waarde hebben in het aanbod van financieringsmogelijkheden.

Lees verder

Rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem 29 april 2013, LJN BZ9266 (Valse hoedanigheid op marktplaats is nog geen oplichting)
Rechtspraak.nl (geparafraseerd): Strafrecht. Vrijspraak van oplichting. Benadeelde partijen niet-ontvankelijk. Het aan verdachte onder het eerste cumulatief/alternatief gemaakte verwijt houdt in, dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide boekverkoper door te reageren op advertenties op marktplaats waarin aspirant-kopers verzochten om levering van een specifiek boek. Waarop verdachte hen meedeelde dit boek te zullen leveren (opsturen) en met hen een prijs overeenkwam welk bedrag kopers overmaakten op een op naam van verdachte staande bankrekening, waarna verdachte vervolgens het boek niet aan kopers leverde.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de boeken niet bezat, deze dus niet kon leveren en ook niet van plan was deze te leveren. Deze - civielrechtelijk als moedwillige wanprestatie te bestempelen - manier van handelen betekent echter in strafrechtelijke zin nog niet dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting zoals ten laste gelegd.

3.2. Niet elke vorm van bewust oneerlijk zaken doen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf "oplichting" op. Dat geldt ook wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide verkoper. Die enkele omstandigheid is immers volgens vaste rechtspraak onvoldoende om 'het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326' op te leveren (zie o.m. HR 15 december 1998, LJN ZD1177). Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist die niet uit het strafdossier zijn gebleken.

Ten aanzien van het in de tenlastelegging eveneens verweten gebruik van een valse naam door verdachte overweegt de rechtbank voorts dat verdachte telkens zijn eigen naam of die van zijn vriendin in combinatie met één van zijn eigen rekeningnummers of van zijn vriendin aan de kopers heeft opgegeven om de overeengekomen koopsom naar over te maken. De rechtbank is daarom van oordeel dat onder deze omstandigheden niet gezegd kan worden dat verdachte een valse naam heeft aangenomen.

Nu niet is komen vast te staan dat verdachte méér heeft gedaan dan te kwader trouw betaling te ontvangen van kopers, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van het bewegen tot afgifte van het geld door het aannemen van een valse hoedanigheid of een valse naam. De rechtbank zal verdachte derhalve vrijspreken van de onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde oplichting.

Nu de rechtbank tot vrijspraak van de onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde oplichting komt, is niet vast komen te staan dat het geld dat op de rekening van verdachte werd bijgeschreven uit enig misdrijf afkomstig is, acht de rechtbank ook niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen. De rechtbank spreekt verdachte derhalve vrij van het onder het tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde.

Advies landsadvocaat, Kamerstukken II 2012/13, 26 643, nr. 274.

U verzocht om spoedadvies over de vraag of de Staat bij een Europese aanbestedingsprocedure een bedrijf kan uitsluiten om de enkele reden dat het een Amerikaanse onderneming betreft.

Het antwoord op deze vraag luidt naar onze mening ontkennend. De Staat der Nederlanden en de Verenigde Staten zijn beiden lid van de Wereldhandelsorganisatie (World Trade Organisation, WTO). Tevens is de Staat der Nederlanden als lid van de Europese Unie partij bij de WTO-overeenkomst voor overheidsaanbestedingen, The Agreement on Government Procurement (GPA). Ook de Verenigde Staten zijn partij bij de GPA.

De GPA verplicht deelnemende partijen om ondernemingen die zijn gevestigd in een (ander) deelnemend land op gelijke voet aan aanbestedingen te laten deelnemen, indien deze aanbestedingen naar aard en omvang van de opdracht onder de reikwijdte van de GPA vallen (zie in dit verband ook overweging 7 bij Richtlijn 2004/18/EG). Naast zuiver Amerikaanse ondernemingen op wie de GPA van toepassing is kan ook sprake zijn van Europese vennootschappen met Amerikaanse aandeelhouders. Deze vennootschappen kunnen zich voor hun toelating tot aanbestedingsprocedures rechtstreeks beroepen op de Europese aanbestedingsrichtlijnen.

Een Amerikaanse (dochter)onderneming dient dus op gelijke voet behandeld te worden als een Europese onderneming bij de toepassing van de Europese aanbestedingsregels.

Daarmee zeggen wij nog niets over de eventuele mogelijkheden die deze regels (en de GPA) zouden kunnen bieden om te bereiken dat gecontracteerd wordt met een partij die de nationale en Europese privacyregels zal kunnen naleven. Dit zou voorafgaand aan eventuele toekomstige opdrachten nog onderzocht kunnen worden. Daarbij geldt echter steeds dat het uiteindelijk de rechter zal zijn die toetst of een gekozen maatregel juridisch toelaatbaar is.

De landsadvocaat

Rechtbank Breda 28 februari 2013, LJN BZ8088 (Eiser tegen Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie)
Strafrecht. Verklaring Omtrent het Gedrag. Eiser is een ICT-professional en heeft beroep ingesteld  tegen het besluit van 15 augustus 2012 (bestreden besluit) van de staatssecretaris inzake de weigering van de afgifte van een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG). De staatssecretaris is van mening dat het door eiser gepleegde strafbare feit (in bezit hebben van en/of de verspreiding van kinderpornografie) een belemmering vormt voor de behoorlijke uitoefening van de functie van ICT-professional. De rechtbank is van oordeel dat de staatssecretaris met deze overweging aan het juiste criterium heeft getoetst.

In citaten:

5.2 De rechtbank is van oordeel dat de staatssecretaris met deze overweging aan het juiste criterium heeft getoetst. Volgens de beleidsregels is immers de relatie tussen het justitiële gegeven (de veroordeling voor het bezit en/of de verspreiding van kinderpornografie) en de functie/taak/bezigheid die de aanvrager moet vervullen (ICT professional) bepalend voor de beoordeling of dat justitiële gegeven, indien herhaald, een belemmering vormt voor een behoorlijke uitoefening van de functie. Aangezien algemeen bekend is dat kinderpornografie tegenwoordig vaak via ICT apparatuur (computer, internet) wordt bekeken en verspreid, vormt het strafbare feit, indien herhaald, - afgezien van de persoon - een belemmering voor een behoorlijke uitoefening van de functie van ICT professional.

De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn stelling dat de staatssecretaris de toets aan het objectieve criterium niet deugdelijk zou hebben gemotiveerd. Dat eiser van mening is dat er in zijn geval geen enkel reëel recidivegevaar bestaat, is voor de beoordeling ingevolge paragraaf 3.2.2 van de beleidsregels niet relevant. De zinsnede ‘indien herhaald’ vereist geen beoordeling door de staatssecretaris of er risico op recidive bestaat.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat is voldaan aan het objectieve criterium.