Kan je nu wel of niet tussentijds in hoger beroep van een 843a vonnis? Volgens Menno Weij van SOLV is de tussenstand bij de Gerechtshoven nu 2-2. Klik hier voor zijn blog of lees de blog hieronder.

Voor degene die niet meteen een beeld hebben van een 843a tussenvonnis: op grond van 843a Rechtsvordering kan, kort gezegd, afgifte van en/of inzage in gevraagd worden van bepaalde bescheiden.   De constructie van 843a wordt steeds vaker gebruikt om bewijs beslag te kunnen leggen, en om vervolgens inzage in dat bewijs te vragen door middel van een tussenvonnis hangende de procedure.

De vraag die al langer leeft is of je van een 843a tussenvonnis tussentijds in hoger beroep kan. Het belang is onder omstandigheden evident. Stel dat je vordering tot inzage of afgifte wordt afgewezen, dan heeft dit waarschijnlijk een impact op je (bewijs-)positie in het verder verloop van de procedure.

Mijn persoonlijke visie is dat een tussentijds hoger beroep onder omstandigheden mogelijk moet kunnen zijn. Ik sluit mij daarbij aan bij de visie van o.a. het Hof Den Bosch. Maar ik kan mij voorstellen dat u de lijn van de rechtspraak wellicht  interessanter vindt.  Die lijn is niet bepaald duidelijk. Het lijkt erop dat de tussenstand tussen de Gerechtshoven onderling nu 2-2 is. Amsterdam en Den Bosch zijn onder omstandigheden voor, Leeuwarden en Den Haag zijn tegen.

Eerst even naar de wet. De wet bepaalt namelijk in artikel 337, tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) dat  tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis (niet zijnde een provisioneel vonnis) uitgesloten is, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald. Deze regel strekt er overigens toe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijdse beroepen, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen.

De eerste vraag is dus of een 843a tussenvonnis een echt tussenvonnis is, of een eindvonnis. Het Hof Leeuwarden oordeel recent dat het om een tussenvonnis gaat, of het nu een toewijzend of een afwijzend 843a vonnis is:

“Het hof heeft in zijn arrest van 16 maart 2010, LJN: BL7896 de vraag of een vonnis waarbij is beslist op een vordering op grond van artikel 843a Rv moet worden aangemerkt als een tussenvonnis bevestigend beantwoord in een zaak waarin het ging om een vonnis strekkende tot afwijzing van een dergelijke vordering. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010, LJN BK1639, RvdW 2010, 183. Voor het antwoord op de vraag of een vonnis een tussenvonnis is of een eindvonnis, is beslissend geoordeeld of bij dat vonnis een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde, waarbij onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet is van het geding in de hoofdzaak. Is dat het geval, dan is het vonnis een eindvonnis, anders is het een tussenvonnis.

Het hof ziet in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 thans aanleiding te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in artikel 843a Rv valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Zo heeft ook de incidentele vordering van [geïntimeerde] slechts tot doel inzicht te verkrijgen in het verloop van de saldi op de verschillende bankrekeningen en in de pensioenopbouw van [appellante] tijdens het huwelijk. In dit verband bestaat geen verschil tussen afwijzing of toewijzing van de vordering. Het feit dat aan de veroordeling een dwangsom is gekoppeld maakt dit oordeel niet anders. De dwangsom vormt namelijk niet de beslissing op enig onderdeel van het in de hoofdzaak gevorderde, maar slecht een prikkel tot nakoming van de veroordeling in het incident.”

In datzelfde arrest, haakt het Hof Leeuwarden nog even in op eerdere uitspraken van het Hof Den Bosch en het Hof Amsterdam, die een tussentijds appel wel ontvankelijk verklaarden:

“De beslissing van het hof wijkt daarmee af van de uitspraken van het Hof 's Hertogenbosch van 21 juli 2009, LJN: BK3127 en van het Hof Amsterdam van 30 september 2009, LJN: BG4368, in die zin dat in die uitspraken werd overwogen dat bij toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv wel aanleiding kan bestaan tussentijds appel mogelijk te achten. Als reden daarvoor is genoemd, samengevat, de mogelijk onaanvaardbare gevolgen die het niet openstellen van tussentijds appel voor de verweerder zou kunnen hebben, terwijl hij geen invloed kan uitoefenen op de keuze van de eiser om de vordering niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar in een incident in te stellen.”

Leeuwarden ziet echter geen reden deze uitspraken te volgen:

“Het hof ziet evenwel onvoldoende grond om het standpunt van de hoven te 's Hertogenbosch en Amsterdam te volgen. Het in dit opzicht maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering vindt geen steun in de wet. Voorts overweegt het hof dat de in genoemde hofuitspraken bedoelde mogelijke nadelige gevolgen voor de verweerder in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de verweerder aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.”

Tenslotte, biedt de opening om een 843a tussenvonnis te kwalificeren als van een provisioneel vonnis op de voet van 223 nog soelaas? waarschijnlijk niet.  Het Hof Den Haag overwoog daartoe recent als volgt:

“In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van [appelante]  tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. [appelante] heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.”

Het College Bescherming Persoonsgegevens heeft op 31 januari 2011 haar beleidsregels voor handhaving gepubliceerd. Het CBP geeft in de beleidsregels aan dat het prioriteit geeft aan zaken waarbij het een vermoeden heeft van ernstige, structurele overtredingen die veel mensen treffen (cumulatief) en waarbij het CBP door de inzet van handhavingsinstrumenten effectief verschil kan maken. De beleidsregels vindt u hier, het persbericht op de website van het CBP hier.

Hoge Raad 28 januari 2011(Marexion/Baboprint). Baboprint heeft aan Marexion een gebruiksrecht verleend op software. Partijen krijgen een geschil. Baboprint ontbindt de overeenkomst. Baboprint stelt dat niet langer sprake is van een gebruiksrecht en maakt toegang tot de software onmogelijk. Marexion vordert met succes dat haar gebruiksrecht wordt gerespecteerd en dat zij toegang krijgt tot de software.

De licentie en het gebruik van de software zijn in cassatie niet langer onderwerp van geschil. Uit het arrest valt wel af te leiden hoe de rechtbank en later het hof Marexion te hulp zijn geschoten. In beide instanties is Baboprint bevolen om het gebruiksrecht te erkennen en de software toegankelijk te maken. De conclusie van de AG is op dit punt het meest illustratief:

"1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: Marexion) houdt zich bezig met het ontwikkelen en vermarkten van concepten en oplossingen voor e-business drukwerk en verweerster in cassatie (hierna: Baboprint), handelend onder de naam Site Support, met de ontwikkeling van software.
(ii) In december 2006 hebben Marexion, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en Baboprint, vertegenwoordigd door [betrokkene 2], in een Letter of Intent (hierna: LOI; productie bij inleidende dagvaarding) afspraken neergelegd over hun voorgenomen samenwerking bij de ontwikkeling van specifieke software voor een e-business drukwerk concept, XSPrint genaamd. In de LOI wordt ondermeer de intentie uitgesproken om de samenwerking in een samenwerkingsovereenkomst vast te leggen. Over de inhoud zullen verdere onderhandelingen worden gevoerd.
(iii) Van de beoogde softwareapplicatie is een pilot-versie ontwikkeld, die door Marexion aan een aantal klanten in gebruik is gegeven.
(iv) Medio 2008 is er een vertrouwensbreuk tussen partijen ontstaan. Zij zijn in onderhandeling getreden, in het bijzonder over de condities waaronder een overname van de ontwikkelde softwareapplicatie door Marexion zou kunnen plaatsvinden. Op 13 en 14 oktober 2008 hebben partijen een tijdelijke regeling getroffen om de softwareapplicatie ondanks de meningsverschillen in de lucht te kunnen houden (productie 4 bij de pleitnota van Marexion).
(v) Bij brief van 14 oktober 2008 heeft (de gemachtigde van) Baboprint (de gemachtigde van) Marexion bericht dat Baboprint overgaat tot buitengerechtelijke ontbinding van de afspraken uit de LOI en dat zij Marexion na 27 oktober 2008 niet langer een gebruiksrecht op de software zal verstrekken. Op 20 oktober 2008 heeft Baboprint de toegang tot de software onmogelijk gemaakt.

1.2 Op 21 oktober 2008 verzoekt Marexion om een spoed kort geding op 22 oktober 2008, stellende dat haar beginnende e-commerce onderneming met acute ondergang wordt bedreigd, doordat de toegang tot de noodzakelijke software is afgesloten. Zij vordert om aan Baboprint te gebieden het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking ervan te herstellen alsmede Baboprint te verbieden inbreuk te maken op dit gebruiksrecht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Bij akte houdende een voorwaardelijke vordering in reconventie vordert Baboprint op haar beurt, dat Marexion wordt veroordeeld primair tot betaling aan haar van een bedrag van € 75.000,-- als voorschot op een vergoeding voor de thans niet meer door Baboprint door de samenwerking terug te verdienen investeringen, subsidiair tot het stellen van zekerheid voor voormeld bedrag.

1.3 In zijn vonnis van 23 oktober 2008 gebiedt de voorzieningenrechter in conventie Baboprint om het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking hiervan te herstellen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van Baboprint niet op tegen het belang van Marexion en moet aan Marexion toegang tot de software worden gegund (rov. 3.6). De voorzieningenrechter wijst de vorderingen in reconventie af.

1.4 Baboprint stelt hoger beroep in bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Zij vecht ook de afwijzing van de subsidiaire vordering aan.

1.5 In het arrest d.d. 26 mei 2009 oordeelt het hof dat de vordering in conventie terecht is toegewezen tot 31 december 2008, maar niet toewijsbaar is voor na die datum bij gebrek aan belang (rov. 4.3.4)."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

"Ondanks kritiek vanuit de leveranciers lijkt de opzet van de Rijksoverheid geslaagd en is er wel degelijk rekening gehouden met de belangen van beide partijen. Waar dat niet zo is, staat het partijen vrij om andere afspraken te maken in aanvulling en/of afwijking op de bepalingen in de ARBIT." Deze conclusie trekt Irene Feenstra (Kennedy Van der Laan) in de Nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan november/december 2010. Lees het commentaar hier.

Vergelijk ook ITenRecht.nl  IT 80, waar Theo Bosboom (Dirkzwager) enkele kritische opmerkingen maakt, maar uiteindelijk als volgt concludeert: "Dat neemt niet weg dat veel van de bepalingen behoorlijk evenwichtig zijn en dat de ARBIT als geheel zeker niet het karakter van een ‘wurgcontract’ hebben."

Over de vraag of de ARBIT voorwaarden in strijd zijn met het Europese recht, zie ITenRecht.nl IT 118.

Is verwijzen door een dienstverrichter naar zijn website een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden? Het antwoord was ja, toen (waarschijnlijk) nee, straks mogelijk weer ja en voor de tussentijd ja, mits u uitdrukkelijke instemming hebt van uw wederpartij. Volgt u het nog? De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft onlangs aangegeven de wet (6:234 BW) te gaan herstellen, maar wat houdt dat dan eigenlijk in? Bovendien lanceert hij in de tussentijd een systeem voor dienstverrichters dat niet alleen onduidelijk, onpraktisch en onlogisch is, maar bovenal uit lijkt te gaan van een verkeerde lezing van de wet. Enkele kritische noten over (de toekomst van) de informatieverplichting bij algemene voorwaarden voor dienstverrichters en niet-dienstverrichters.

Met dank aan Ernst-Jan van de Pas, Dirkzwager advocaten & notarissen.

Eerder signaleerde mijn kantoorgenoot Mark Jansen al in meerdere blogs (hier en hier) en een artikel in het Financieel Dagblad dat de wet momenteel niet helder is over de vraag of dienstverrichters in het kader van de terhandstelling van hun algemene voorwaarden kunnen volstaan met een specifieke verwijzing naar een locatie op hun website waarop die algemene voorwaarden staan. Die verwijzingsmogelijkheid was verwoord in artikel 6:234 lid 1 sub d BW (oud) en is door de invoering van de Wet elektronische akten per 1 juli 2010 ongedaan gemaakt. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de ontstaansgeschiedenis van deze problematiek verwijs ik graag naar dit artikel.

2. Staatssecretaris gaat wet herstellen; wat betekent dat eigenlijk?

Op 4 januari 2011 heeft Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie gereageerd op diverse vragen van de Eerste Kamer. In zijn reactie geeft hij aan dat de verwijzingsmogelijkheid naar algemene voorwaarden voor dienstverrichters in artikel 6:234 BW zal worden hersteld. Een wetsvoorstel hiertoe gaat binnenkort in consultatie. Herstellen klinkt goed, maar is dat ook wel zo? Wat betekent het eigenlijk om de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW te herstellen?

Laten we eerst eens kijken naar de wettekst van artikel 6:234 lid 1 BW zoals die gold voor 1 juli 2010. Deze bepaling luidde (voor zover hier relevant) dat de gebruiker van algemene voorwaarden voldaan had aan zijn informatieverplichting indien hij:

1. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld.
2. […]
3. hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn voor latere kennisneming […]
4. hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.

Sub (d) is aan dit artikel toegevoegd door inwerkingtreding van de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn. Uit de Nota van wijzigingen daarbij volgt dat sub (d) ter verduidelijking is toegevoegd: “Hoewel naar het oordeel van de regering hierbij sprake is van een samenloop die zich in de praktijk zal oplossen, heeft de regering ervoor gekozen om zekerheidshalve deze onduidelijkheid weg te nemen. Op grond van de voorgestelde wijziging wordt het regime voor de algemene voorwaarden die onder de werking van artikel 22, eerste en tweede lid, van de dienstenrichtlijn vallen, gelijk getrokken met het al geldende regime op grond van de artikelen 6:234 en 6:235 BW. Hiermee wordt elke potentiële onzekerheid of onduidelijkheid weggenomen.”

Door echter te kiezen voor een aparte bepaling die begint met het woord “hetzij” heeft de regering hier een apart en vooral ook gematigder regime gecreëerd voor dienstverrichters ten opzichte van niet-dienstverrichters. Dit regime is gematigder omdat dienstverrichters op grond hiervan kunnen volstaan met bijvoorbeeld een verwijzing (via een hyperlink) naar een pagina op hun website waarop hun algemene voorwaarden vermeld staan, om aan hun informatieverplichting uit artikel 6:234 BW te voldoen. De enige eis is dat deze voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk moeten zijn. Dit terwijl niet-dienstverrichters onder sub (c) ten aanzien van de presentatie van de algemene voorwaarden aan allerlei eisen moeten voldoen, namelijk op een zodanige wijze ter beschikking stellen dat deze kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming door de wederpartij. In deze zin is er dus in beginsel geen sprake van enige gelijktrekking zoals de regering stelde. Dit onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters is naar mijn oordeel onwenselijk en zou moeten worden teruggedraaid.

3. Tijdelijke oplossing voor dienstverrichters van de staatssecretaris kritisch bekeken

Op dit moment komt de verwijzing in sub (d) niet meer voor in 6:234 BW. For the time being levert dit voor dienstverrichters onduidelijkheid op. Volstaat een verwijzing naar hun website nu wel of niet? De staatssecretaris geeft hiervoor een tijdelijke oplossing in een kennelijke poging om duidelijkheid te verschaffen voor de periode totdat de wet “hersteld” is. De staatssecretaris schrijft:

“Tot het moment waarop dat is gerealiseerd, volgt uit artikel 6:234 BW dat een dienstverlener zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk kan maken via een website. De wederpartij moet dan worden gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met de algemene voorwaarden.” [onderstreping EJP]

Deze laatste zin is om meerdere redenen opmerkelijk: Ten eerste is hij onduidelijk geformuleerd. Is enkel vragen om de instemming hier al voldoende? Of moet er uitdrukkelijk met de algemene voorwaarden worden ingestemd? Of wordt bedoeld (ik vermoed van wel) dat moet worden ingestemd met de verwijzing naar de online geplaatste algemene voorwaarden. Dit lijkt immers ook besloten te liggen in het huidige 6:234 lid 3 BW, waar toch op gedoeld moet zijn.

Ten tweede is deze zin praktisch erg lastig uit te voeren. Dit betekent bijvoorbeeld dat de leverancier tijdens de contractering eerst moet vragen aan zijn wederpartij of het goed is dat hij voor zijn algemene voorwaarden verwijst naar zijn website. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat deze kritiek niet nieuw is en uiteraard ook al geldt voor de huidige wetstekst als verwoord in 6:234 lid 3 BW. Het punt is alleen dat deze instemmingseis uit dit artikel uitsluitend geldt voor gevallen waarin de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt. Denk bijvoorbeeld aan een schriftelijke offerte waarin verwezen wordt naar toepasselijke algemene voorwaarden op de website van de verkoper. Dit ter bescherming van (kleine) wederpartijen die niet beschikken over een computer. Voor louter elektronische transacties, zoals geheel via e-mail gesloten overeenkomsten, geldt dit dus niet. De staatssecretaris gaat hier in zijn brief ten onrechte wel van uit door hier een tijdelijke algemene instemmingseis te introduceren voor dienstverrichters. Hij maakt immers geen onderscheid tussen wel of niet elektronisch contracteren.

Ten derde is deze tijdelijke oplossing ook niet logisch. Deze instemmingseis gold namelijk niet toen de desbetreffende verwijzing (sub d) wel in de wet stond en zal naar eigen zeggen ook niet gaan gelden na inwerkingtreding van de herstelwet. De staatssecretaris overweegt immers: “Om te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden kunnen worden aangeboden via een door de dienstverlener aangewezen website, zonder dat de uitdrukkelijke instemming van de afnemer met die voorwaarden is vereist, zal de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 moeten worden hersteld.” [Onderstreping EJP]

Opmerkelijk is dat waar uitdrukkelijke instemming van de wederpartijen voor een verwijzing naar online algemene voorwaarden van dienstverleners niet nodig was en – naar het oordeel van de staatsecretaris – het in de toekomst ook niet nodig zal zijn, het in de tussentijd wel noodzakelijk is. Het was logisch(er) geweest om in de tussentijd vast te houden aan het ongeschreven of een voorschot te nemen op toekomstig recht, namelijk dat instemming niet nodig is.

Bij dit laatste moet nog wel een belangrijke kanttekening worden geplaatst. De staatssecretaris overweegt hier wederom in het algemeen dat een verwijzing naar de website waarop de algemene voorwaarden staan van een dienstverrichter (6:230c BW geldt uitsluitend voor dienstverrichters) naar toekomstig recht zonder uitdrukkelijke instemming van de wederpartij mogelijk is. Dit duidt erop dat het mijns inziens onwenselijke onderscheid tussen een regime voor dienstverrichters en niet-dienstverrichters in stand zal blijven. Niet-dienstverrichters moeten het immers doen met de beperktere mogelijkheden van het huidige 6:234 BW. De staatssecretaris had naar mijn oordeel ook kunnen verwijzen naar het huidige 6:234 lid 3 BW waarin de instemmingseis alleen maar geldt voor de situatie dat niet elektronisch wordt gecontracteerd, maar wel wordt verwezen naar de algemene voorwaarden op de website van de dienstverrichter.

4. Afronding en mogelijke oplossing?

Het heeft mijn absolute voorkeur dat het mijns inziens onwenselijke onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters niet meer terugkomt in 6:234 BW. In die zin zou ik het toejuichen dat 6:234 BW niet wordt hersteld. Het enige onderscheid dat daarin zou moeten worden gemaakt (zoals dat thans ook gebeurt en voor inwerkingtreding van de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn ook gold) is tussen de verschillende wijzen waarop een overeenkomst tot stand komt, niet ook of iemand wel of niet een dienstverrichter is. Dus gewoon onderbrengen in het volgende regime:

• transactie volledig offline: in beginsel ter hand stellen (6:234 lid 1 BW)
• transactie volledig online: in beginsel ter beschikking stellen + eisen aan de ter beschikking gestelde algemene voorwaarden naleven (6:234 lid 2 BW)
• offline contracteren met verwijzing naar online algemene voorwaarden: alleen na uitdrukkelijk instemming wederpartij (6:234 lid 3 BW)

Ik zie niet in waarom de informatieverplichtingen uit 6:230c BW voor dienstverrichters niet onder het dit huidige regime valt in te passen. Hoe het ook zij, het leerstuk van de informatieverplichtingen van algemene voorwaarden begint langzaamaan vormen aan te nemen van hogere wiskunde. Laten we maar hopen dat de herstelwet er snel komt en (wel) duidelijk is en geen onderscheid maakt tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters. Als dat onverhoopt toch wordt gedaan en de oude situatie wordt hersteld, treft u hier alvast een overzichtelijke tabel hoe partijen wiskundige vraagstukken rondom de informatieplicht van algemene voorwaarden kunnen oplossen.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op deze pagina op de weblog van sectie IE/IT van Dirkzwager.

Al eerder publiceerden wij het modelsourcingcontract van Platform Outsourcing Nederland (zie IT 209). Ons oog viel nu op een modelcontract "for outsourcing of technical and administrative assistance" van de Europese Commissie. Dit model is duidelijk meer geschreven vanuit het klantperspectief dan het model van het outsourcingsplatform. Zo gaat het model van de Commissie uit van onbeperkte aansprakelijkheid. U vindt het model van de Commissie hier.

Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007; Gerechtshof Amsterdam 27 april 2010; Gerechtshof Amsterdam 7 september 2010 (Audax/Bull). Procedure over mislukte automatisering uit 1997. Bull is tekort geschoten in haar verplichting om een systeem aan te bieden dat voor wat betreft high availability / full redundancy en performance de eigenschappen bezat die Audax daarvan mocht verwachten. Ontbinding overeenkomst.

Met dank aan Wolter Wefers Bettink, Houthoff Buruma.

In deze lang lopende procedure wees de rechtbank na twee tussenvonnissen en een deskundigenbericht op 24 januari 2007 eindvonnis. De rechtbank verklaart voor recht dat de tussen partijen in 1996 gesloten overeenkomsten op 31 december 1997 ontbonden zijn en veroordeelt Bull, aan Audax een bedrag van EURO 1,6 miljoen plus rente terug te betalen.

De rechtbank is van oordeel dat Bull is tekort geschoten in haar verplichting om een systeem aan te bieden dat voor wat betreft high availability / full redundancy en performance de eigenschappen bezat die Audax daarvan mocht verwachten. Dit oordeel is mede gebaseerd op het feit dat deskundigen de performance van beide systemen niet hebben kunnen vergelijken, omdat de Bull niet meer beschikt over de relevante meetgegevens:

"2.8.1 Deskundigen hebben aangegeven dat zij [de vraag of de performance van de Sagister in het algemeen tenminste gelijkwaardig is aan een DPS8000] niet kunnen beantwoorden doordat de empirische meetgegevens die Bull nodig moet hebben gehad om de capaciteit van de vervanger van het DPS8000-systeem te berekenen, niet aanwezig zijn, terwijl het, zo begrijpt de rechtbank, gebruikelijk is dat aanbieders van computersystemen bij het opstellen van offertes gebruik maken van kentallen, heuristieken, metingen van de bezettingsgraad van het te vervangen systeem en dergelijke om te komen tot een technische onderbouwing van de offerte."

Weliswaar rust de bewijslast ter zake van het niet gelijkwaardig zijn van de performance van de systemen op Audax, maar naar het oordeel van de rechtbank mocht van Bull onder de gegeven omstandigheden worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens zou verschaffen ter motivering van haar betwisting van de stelling van Audax dat de Sagister geen gelijkwaardige performance zou hebben. Nu Bull de ‘sizing dossiers’ met de meetgegevens niet heeft overgelegd heeft zij niet voldaan aan deze verzwaarde motiveringsplicht.

Hof Amsterdam 27 april 2010

In hoger beroep oordeelt het Hof bij tussenarrest dat de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding alleen effect kan sorteren als de te verrichten prestatie blijvend onmogelijk is. Hoewel geen expliciete afspraken zijn gemaakt over de prestaties mocht het nieuwe systeem niet onderdoen voor het oude:

"4.7 Het is een feit van algemene bekendheid dat de computertechnologie in die 8 jaren [sinds 1988] een enorme ontwikkeling heeft doorgemaakt. Tegen die achtergrond is het Hof van oordeel dat […] Audax er in redelijkheid van uit mocht gaan dat de prestaties van de Sagister met betrekking tot de voor haar bedrijfsvoering van belang zijnde toepassingen – gebruikmakend van de daartoe te installeren software – qua snelheid, bedrijfszekerheid en functionaliteit niet zou onderdoen voor de DPS8000."

 Het Hof gelast een nieuw deskundigenbericht over de vraag of het onder de gegeven omstandigheden, mede gezien het ontbreken van de sizing dossiers, mogelijk is een vergelijking te maken tussen de prestaties van de Sagister en de DPS8000.

Uitspraken zijn hier te vinden: Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007; Hof Amsterdam 27 april 2010; Hof Amsterdam 7 september 2010.

Normaal gesproken leidt merkgebruik in adwords door een ander dan de merkhouder tot merkinbreuk. Deze uitspraak brengt de uitzondering daar waar sprake is van vergelijkende reclame. Deze uitspraak gaat zover dat ook gebruik wordt ontzegd van algemene bewoordingen die de concurrent eerder gebruikte, zonder dat daarbij sprake is van enige inbreuk op een IE-recht op die bewoordingen. 
met dank aan mr. F.J. Van Eeckhoutte, ICT/IE-advocaat, Amersfoort, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl

Het gebruik van het merk van een ander als adword wordt gesanctioneerd voor zover dat gebruik niet wordt aangemerkt als vergelijkende reclame (art. 6:194a BW). Vergelijkende reclame is elke vorm van reclame waarbij een concurrent of de door een concurrent aangeboden producten worden genoemd. Het vergelijkende karakter van de advertentie speelt een ondergeschikte rol.Wie 'tempur' googlet en de advertentie van de concurrent van Tempur (matrassen) in de gesponsorde links ziet, zal, volgens de voorzieningenrechter, een verband leggen tussen Tempur en die concurrent, i.c. Energy+.

In vele andere zaken leidt een dergelijk merkgebruik door een derde in adwords tot merkinbreuk, deze zaak brengt de uitzondering daar waar sprake is van vergelijkende reclame. Het gebruik van merken als adword is noodzakelijk voor een doeltreffende vergelijkende reclame op internet. Want, zo vervolgt de voorzieningenrechter (r.o. 4.4) "vergelijkende reclame kan namelijk alleen doeltreffend zijn als de reclame het publiek bereikt dat primair geïnteresseerd is in de producten van de concurrent." Juist dat kan worden bewerkstelligd door een merk van een concurrent als adword te gebruiken.
Voorwaarde is dan wel dat de gesponsorde link die na het intypen van het adword verschijnt, verwijst naar een webpagina waarin de producten van i.c. Tempur en Energy+ duidelijk met elkaar worden vergeleken. Er moet sprake zijn van een duidelijk onderscheid tussen de producten van de twee concurrenten. Dat onderscheid is vereist om te voorkomen dat het publiek de registratie van producten van de ene concurrent gaat toeschrijven aan de andere.

En met name gaat het volgens dit vonnis fout, als de ene eigenschappen benadrukt waarop de reputatie van het merk van de andere, zijn concurrent, is gebaseerd. I.c. is de reputatie van het merk Tempur o.a. gebaseerd op (volgens eigen affichering) het 'drukverlagend effect' van haar matrassen. Goed, ik ben een leek op het gebied van matrassen, maar het lijkt me dat een matras zich in het algemeen van een houten plank onderscheidt doordat het drukverlagend is, maar dit terzijde.
Daar waar de Google ad i.c. sprak van een drukverlagende matras van Energy+ handelt zij oneerlijk t.o.v. haar concurrent Tempur in de zin van 6:194a BW en ongerechtvaardigd in de zin van art. 9 lid 1 sub c GemVo. Want, aldus de voorzieningenrechter, zo profiteert Energy+ zonder meer van de commerciéle inspanningen van Tempur om de reputatie van haar merk 'Tempur' te creëren en te onderhouden.

Op zich is het interessant te mogen constateren dat een concurrerend merk als adword bij Google mag worden opgegeven, mits het strekt tot vergelijkende reclame. Een prachtige escape dus voor al die Skoda-dealers die nu eindelijk ook eens Audi-liefhebbers naar hun site willen trekken.

Vraagtekens plaats ik bij het doeltreffendheidscriterium dat de rechter hanteert, naast het vergelijkingscriterium. Dat laatste criterium is het enige waarop gebouwd mag worden in de leer van de vergelijkende reclame; dus, akkoord daar waar de voorzieningenrechter stelt dat producten duidelijk en duidelijk onderscheiden met elkaar moeten worden vergeleken.

Dat het handig kan zijn dat de vergelijkende reclame het publiek bereikt, zal in de meeste gevallen dan wel zo zijn - vooral voor de concurrent, i.c. Energy+ die de vergelijkende reclame heeft verzonnen -, maar het is algemeen bekend dat vergelijkende reclame een marketingmiddel is pur sang en reeds omwille daarvan de objectiviteit en alomvattendheid van de gepresenteerde 'vergelijking' vaak ver te zoeken is. Het is en blijft per slot van rekening reclame en laat dit vonnis ons nu niet op het spoor brengen alsof vergelijkende reclame valt onder de reikwijdte van de pers- of vrijheidsmening waarmee enig publiek belang kan zijn gediend en daarom het publiek moet kunnen bereiken. Dat doeltreffendheidscriterium kan overboord, want laat de concurrent gewoon zijn eigen boontjes doppen en niet door louter het merk van zijn concurrent als adword te gebruiken, zijn marketing ontplooien.
Het ware mij overigens nog wel anders geweest, althans (enigszins) gerechtvaardigd of verdedigbaar als de concurrent naast de naam van zijn concurrent ook zijn eigen naam had opgegeven als bij elkaar horende zoekwoorden in zijn adword-campagne, i.c. 'tempur energy+'. Dan is tenminste nog verdedigbaar dat de internetgebruiker die 'tempur energy+' googlet, (vermoedelijk) op zoek is naar vergelijkingsmateriaal.

De overweging van de voorzieningenrechter dat het heldere onderscheid tussen de producten vereist is om te voorkomen dat het publiek de reputatie van de concurrerende producten met elkaar gaat verwarren, strekt - ten onrechte - tot kapstok om Energy+ te verbieden louter beschrijvende bewoordingen in de mond te nemen die Tempur al gebruikte. Het lijkt erop dat die bewoordingen via de vergelijkende reclame-leer en het gemeenschapsmerkenrecht gemonopoliseerd kunnen worden. Energy+ mag als kopje van haar Google ad de bewoordingen 'drukverlagend topmatras' niet gebruiken, omdat haar concurrent Tempur die bewoordingen reeds gebruikt. Deze verregaande belemmering van de mededinging is ongefundeerd. Als die bewoordingen niet door enig IE-recht zijn beschermd, brengt de vrije mededinging met zich mee dat die vrijelijk te gebruiken zijn, ook door de concurrent. M.a.w. Energy+ moet ook van haar eigen matrassen kunnen zeggen dat die drukverlagend zijn. Dat recht kan niet exclusief haar concurrent Tempur toekomen, zonder dat er sprake is van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten op die bewoordingen.

Ik mag, kortom, hopen dat het vrije mededingingsrecht blijft voortbestaan, met daarop wettelijke geregelde uitzonderingen, zoals de beperkingen die zijn geregeld in de Auteurswet 1912, Handelsnaamwet, BVIE, GemVo en andere wet- en regelgeving. En niet omgekeerd, nl. dat in principe een beperkte mededinging geldt en per geval bekeken wordt waar de vrijheid van de mededinging zit.

Gerechtshof 's-Gravenhage 18 januari 2011 (Staat/Centric), LJN: BP1258. Aanbestedingsrecht. In eerste aanleg was de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Atos Origin en ABC opgegeven aantallen van Nederlands sprekende ICT-specialisten irreëel hoog waren. De voorzieningenrechter gelaste stopzetting van de aanbestedingsprocedure (zie ITenRecht.nl IT 47). Het hof denk daar echter anders over.

Het hof:

"15. De grieven 2 tot en met 6 van de Staat en ABC en de incidentele grief van Centric lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kort samengevat wordt hierin aan de orde gesteld hoe eventuele dubbeltellingen bij de aantallen aangeboden ICT-specialisten zich verhouden tot het in de wensen 1.2. en 6 tot uitdrukking gebrachte beschikbaarheidsvereiste. De Staat heeft aangegeven dat het bestek dubbeltellingen toelaat, in die zin dat een door de ene inschrijver opgegeven fte ook door een andere inschrijver mag worden aangeboden (hierna: kruislingse dubbeltellingen). [...] Centric heeft daaraan toegevoegd dat (met name) Atos Origin en ABC dermate hoge aantallen ICT-specialisten hebben opgegeven dat zonder deugdelijke verificatie van die aantallen niet alleen aannemelijk is dat niet alle vermelde fte's ook daadwerkelijk beschikbaar zijn, maar ook dat bij hun inschrijvingen sprake is geweest van (verboden) interne dubbeltellingen. De Staat heeft een en ander volgens Centric onvoldoende geverifieerd. [...]

17. Voor zover Centric heeft aangevoerd dat uit de door Atos Origin en ABC opgegeven, volgens haar irreëel hoge, aantallen beschikbare fte's moet worden afgeleid dat deze verboden (interne) dubbeltellingen (moeten) bevatten heeft de Staat terecht verwezen, en mogen verwijzen, naar de door deze inschrijvers overgelegde beschikbaarheidsverklaringen. [...]

18. Verificatie van de inschrijving aan de hand van een eigen verklaring of opgave is in het aanbestedingsrecht ongebruikelijk noch verboden (vergelijk: artikel 49 BAO) en de Staat mag er voorts van uitgaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en voor de (juistheid van) door hen verstrekte gegevens instaan. Dat het bij die beschikbaarheidsverklaringen zowel kan gaan om derden met als om derden zonder rechtspersoonlijkheid maakt daarbij geen verschil, nu alleen de aantallen fte's een rol spelen en juist op dat punt dubbeltellingen volgens de verklaringen zijn uitgesloten. Voor zover de opgegeven hoge aantallen fte's al twijfel deden ontstaan over de aanwezigheid van eventuele verboden (interne) dubbeltellingen heeft de Staat die twijfel met de opgevraagde beschikbaarheidsverklaringen en bevestiging per email naar voorlopig oordeel van het hof dan ook voldoende geëcarteerd."

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

Benjamin Docquir (Simont Braun) wees ITenRecht.nl op een artikel uit Emerce waarin staat dat Internetbedrijven niet expliciet toestemming hoeven te vragen om cookies op iemands computer te mogen plaatsten. Dat zou blijken uit een vertrouwlijk rapport van de Europese Commissie. Het rapport zou vorige week zijn verzonden aan de Europese lidstaten en kwam in handen van de Wall Street Journal. De krant meldt vanochtend dat Europa geen zware technische eisen aan het bedrijfsleven stelt, maar de voorkeur geeft aan zelfregulering. Het document is bedoeld om enige sturing te geven aan de Europese landen over de uitleg van een richtlijn. Eerder berichtte ITenRecht.nl dat de Artikel 29 Werkgroep van mening was dat opt-in wèl noodzakelijk was, zie IT nr 9.