Rechtbank Haarlem 14 december 2011, LJN BV9757 (Communication Security Net tegen Pretium)

CS Net houdt zich bezig met het beheren van communicatienetwerken van derden en het ontwikkelen van communicatieve software en hardware ten behoeve van automatiseringsystemen. Op grond van een overeenkomst heeft CS Net in opdracht en voor rekening van Pretium (onder meer) een Internet Service Provider-Hostingomgeving gebouwd en geleverd.

In't kort: De zaak betreft een vordering tot betaling van facturen. Gedaagde beroept zich op gebreken in de prestatie. Klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW geldt voor ieder verweer en elke rechtvordering voor zover gegrond op een gebrek in de geleverde prestatie. Bewijsopdracht gegeven met betrekking tot de vraag of is voldaan aan die klachtplicht.

4.8.  CS Net betwist dat de door Pretium gestelde (en door [A]) geconstateerde gebreken aan de ISP-Hostingomgeving tijdens de bespreking op 13 februari 2008 aan de orde zijn geweest. Volgens CS Net is tijdens die bespreking gesproken over verschillende toegangstechnologieën. Voorts heeft [A] tijdens die bespreking vragen gesteld omtrent de ISP-Hostingomgeving, welke door CS Net (kennelijk naar tevredenheid) waren beantwoord. Ook tijdens de bespreking op 23 januari 2009 zijn de gestelde gebreken niet aan de orde gesteld. CS Net betwijfelt dan ook dat het Beslissingsdocument destijds reeds was opgesteld.

4.9.  De rechtbank verwerpt het standpunt van Pretium dat de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht slechts is gegeven voor de weren en vorderingen voor zover die gebaseerd zijn op een toerekenbare tekortkoming. De klachtplicht geldt voor ieder verweer en elke rechtsvordering voor zover deze vordering is gegrond op een gebrek in de geleverde prestatie. Indien vast zou komen te staan dat Pretium niet binnen bekwame tijd nadat zij de gestelde gebreken aan het systeem heeft ontdekt, terzake bij CS Net heeft geprotesteerd, zou dat betekenen dat zij op die gebreken geen beroep meer kan doen. Gelet op het volgens Pretium door [A] verrichte onderzoek naar de ISP-Hostingomgeving, waarvan de resultaten zijn neergelegd in de Technische inventarisatie DSL Telecom aanbod Pretium en het Beslissingsdocument (2.7 en 2.8), stelt de rechtbank vast dat Pretium in ieder geval in februari 2008 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de door haar gestelde gebreken. Gelet op het tijdsverloop en gelet op het feit dat door Pretium geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd welke de conclusie rechtvaardigen dat sprake zou zijn van bekwame tijd, indien de gestelde gebreken voor het eerst tijdens de bespreking op 23 januari 2009 door Pretium aan de orde zouden zijn gesteld, overweegt de rechtbank dat op 23 januari 2009 geen sprake meer was van ‘binnen bekwame tijd’ in de zin van artikel 6:89 BW. Dit brengt mee dat vastgesteld dient te worden of door Pretium tijdens de bespreking met CS Net op 13 februari 2008 de in het Beslissingsdocument van [A] gestelde gebreken aan de ISP-Hostingomgeving aan CS Net zijn voorgehouden, zoals door Pretium gesteld. Anders dan door Pretium gesteld is in de email van 14 februari 2008 (r.o. 2.9) geen bevestiging van die stelling te lezen en is het bewijs daarvan dan ook geenszins door die email geleverd. Gelet op de onderbouwde betwisting door CS Net en gelet op het terzake gedane specifieke bewijsaanbod van Pretium, zal Pretium worden toegelaten tot het bewijs hiervan.

Rechtbank Roermond 20 maart 2012, LJ B9576 (hennepkwekerij onder zwembad)

De meervoudige strafkamer over hardware en diefstal electriciteit en bewijs van hennepkweek. Verdachte ontkent wetenschap hennepkwekerij onder zijn zwembad. Op het moment dat de politie deze ondergrondse ruimte aantreft, wordt de complete hardware voor teelt van hennep aangetroffen, maar de hennepplanten zelf zijn al verdwenen. De berekening van het aantal planten wordt gemaakt aan de hand van de nog resterende afdrukken. De elektriciteits- en gasvoorziening gingen buiten de meter om. Het tenlaste gelegde word bewezen verklaard.

Uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen blijkt onder meer het volgende: ‘De ondergrondse ruimte had afmetingen van 20 x 8 meter. Deze ondergrondse ruimte was verdeeld in vier ruimten. Deze ondergrondse ruimte was gesitueerd onder het zwembad in de tuin van genoemde woning. Ten aanzien van de ruimte 1, 2 en 3 kan worden gesteld dat deze ruimten eerder met zekerheid waren gebruikt als locaties waarin hennep was gekweekt.Dit bleek onder meer uit het feit dat op de actiedag (22-07-2010) in deze ruimten de complete‘hardware’ van een hennepkwekerij nog volledig intact was. De stelling dat in deze ruimten eerder hennep was gekweekt, kan verder worden onderbouwd door het feit dat in ruimte 1, bovenop een aan de wand opgehangen elektrische gevelkachel een lege doch gebruikte plastic henneppot werd aangetroffen. Deze pot had afmetingen van 20x20 centimeter. Opvallend was dat op de vloeren in de ruimten 1, 2 en 3 afdrukken zichtbaar waren van gebruikte potten. Deze afdrukken kwamen exact overeen met de afmeting van de aangetroffen lege henneppot. Gelet op het feit dat deze afdrukken nog redelijk zichtbaar waren op de vloeren van de ruimten 1, 2 en 3 kon redelijk nauwkeurig worden vastgesteld hoeveel henneppotten in deze ruimten hadden gestaan. Op de vloer van ruimte 2 waren duidelijk zichtbaar de afdrukken van henneppotten. In deze ruimte was eerder in het midden een looppad geweest met een breedte van ongeveer 80 centimeter. Aan weerszijden van dit looppad waren de afdrukken van acht henneppotten zichtbaar. Aan de hand van deze afdrukken kon worden berekend dat in deze ruimte aanéén zijde van het looppad 8 rijen potten hadden gestaan. In één rij stonden ongeveer 65 potten achter elkaar. Aan één zijde langs het looppad hadden dus ongeveer 65 x 8 is 520 potten gestaan. Omdat aan weerszijden van het looppad potten hadden gestaan waren in ruimte 2 dus eerder 2 x 520 potten is in totaal 1.040 potten gestaan. Uitgaande van de veronderstelling dat in iedere gebruikte potéén hennepplant werd gekweekt had de ruimte 2 dus een kweekcapaciteit van 1.040 planten per oogst. Ook in ruimten 1 en 3 waren afdrukken van henneppotten zichtbaar op de vloeren.
(...)
 In deze ondergrondse ruimte wordt vervolgens de volledige hardware van een professionele hennepkwekerij aangetroffen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte hennep heeft geteeld in de ruimte onder het zwembad van zijn woning.
(...)
Verdachte heeft op een uiterst professionele en geraffineerde wijze een grootschalige hennepkwekerij opgezet. Verdachte heeft een ondergrondse ruimte onder zijn zwembad laten maken. Deze ruimte was volledig ingericht voor de teelt van hennep. Op het moment dat de politie deze ondergrondse ruimte aantreft, wordt de complete hardware voor teelt van hennep aangetroffen, maar de hennepplanten zelf zijn al verdwenen. De elektriciteits- en gasvoorziening gingen buiten de meter om.

Hof 's-Gravenhage 23 maart 2012, LJN BV9836 (virus & trojan)

Strafzaak. De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan het maken en verspreiden van een virus en een trojan, welke (onder andere) de functie hadden om inloggegevens en wachtwoorden af te vangen, op te slaan en naar een voor de verdachte en zijn medeverdachte toegankelijke bestandslocatie te verzenden. Van die gegevens kon misbruik worden gemaakt en dat is ook gebeurd. Aldus heeft de verdachte opzettelijk een stoornis in de besmette computers veroorzaakt, zodat er gemeen gevaar voor een ongestoorde dienstverlening te duchten is geweest. De verdachte heeft welbewust misbruik gemaakt van zijn kennis van informatie- en communicatietechnologie.

Het Hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 730 (zevenhonderddertig) dagen. Tevens wordt bepaald dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 405 (vierhonderdvijf) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan het maken en verspreiden van een virus en een trojan, welke (onder andere) de functie hadden om inloggegevens en wachtwoorden af te vangen, op te slaan en naar een voor de verdachte en zijn medeverdachte toegankelijke bestandslocatie te verzenden. Van die gegevens kon misbruik worden gemaakt en dat is ook gebeurd. Aldus heeft de verdachte opzettelijk een stoornis in de besmette computers veroorzaakt, zodat er gemeen gevaar voor een ongestoorde dienstverlening te duchten is geweest. De verdachte heeft welbewust misbruik gemaakt van zijn kennis van informatie- en communicatietechnologie. Daarmee heeft de verdachte het vertrouwen ondermijnd dat internetgebruikers in een ongestoorde afwikkeling van creditcard- en bancaire diensten moeten kunnen stellen. Dat is schadelijk voor het functioneren van dat systeem.

Hof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2012, LJN BV3620, (Cofely/CFS)

Met samenvatting vanTessa Stallaert, Vondst Advocaten.

Het gaat hier om de levering door CFS aan haar dealer Cofely van brandblussystemen voor computer- en serverruimtes. Vanaf 2007 kwamen er klachten binnen bij Cofely, doordat het blusmateriaal van de brandblussystemen stoffen bevat die schadelijk zijn voor mainframes en overige computerelementen. Cofely stelt CFS aansprakelijk voor deze schade. Gevolgschade, zo stelt CFS, en met een beroep op de exoneratie uit haar algemene voorwaarden weigert zij de schade te vergoeden. Cofely brengt daar tegenin dat CFS de goede werking van de brandblussers had gegarandeerd en dat de geschiktheid van de brandblussers voor computer- en serverruimtes essentieel is. Aansprakelijkheid kan naar haar idee daarom niet worden beperkt. Het hof is van oordeel dat de exoneratie wel degelijk kan worden ingeroepen.

Op 27 juli 2001 hebben CFS en Cofely een dealerovereenkomst gesloten waarbij is overeengekomen dat Cofely als dealer van FirePro brandblussystemen zal gaan fungeren. Onderdeel van deze overeenkomst is onder meer een garantiebepaling:

“CFS Trading garandeert de dealer de constante, afgesproken kwaliteit van de geleverde Producten. Bij eventuele gebreken, voor zover deze aan het licht komen binnen 12 maanden na de datum van de aflevering aan de dealer, zal CFS Trading de kosten voor vervanging of herstel van het FirePro® Product dragen.” 

Naast de garantiebepaling wordt tevens verwezen naar de algemene voorwaarden, die onder meer het volgende inhouden:

“9.3 CFS verleent voor geleverde, door CFS zelf vervaardigde zaken of onderdelen, alsmede voor door CFS uitgevoerde bewerking van zaken een garantie voor de uitgevoerde werkzaamheden, daaruit bestaande dat eventuele fouten voor rekening van CFS zoveel mogelijk worden hersteld en/of het geleverde geheel of gedeeltelijk wordt teruggenomen en door een nieuwe levering wordt vervangen. […]
10.1 Behoudens bepalingen van dwingend recht, alsmede behoudens het bepaalde onder 9.1 tot en met 9.9. (hof: is CFS) niet tot enige handeling of betaling verplicht in geval zich, door wat voor oorzaak dan ook, schade voordoet, tenzij die schade is veroorzaakt door opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld van de directie van CFS en/of de personeelsleden die met de uitvoering van de overeengekomen prestatie zijn belast.
10.2 CFS is met name niet aansprakelijk voor schade anders dan aan het geleverde, bewerkte en/of geïnstalleerde goed zelf.
10.3 CFS is niet aansprakelijk voor gevolgschade en voor schade die noodzakelijkerwijs moest worden aangebracht om de overeengekomen prestatie te kunnen leveren.
10.4 Mocht CFS op enigerlei wijze voor enige schade aansprakelijk zijn, dan is die aansprakelijkheid beperkt tot de door CFS voor de desbetreffende prestatie in rekening gebrachte c.q. in rekening te brengen vergoeding met een maximum van 5.000, -.[…]”

Vanaf 2007 kwamen er klachten binnen bij Cofely, doordat het blusmateriaal van de brandblussystemen stoffen bevat die schadelijk zijn voor mainframes en overige computerelementen. Wegens non-conformiteit houdt Cofely CFS aansprakelijk en vordert vergoeding van de schade als gevolg van de gebreken aan het product. CFS beroept zich op haar beurt op het exoneratiebeding uit de algemene voorwaarden.

Cofely heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat CFS de garantieverplichtingen in de overeenkomst niet is nagekomen, door producten te leveren die niet voldeden aan de overeengekomen kwaliteit, terwijl CFS aanbevelingen en mededelingen over deze producten heeft gedaan die niet conform de werkelijkheid zijn gebleken. Cofely stelt dat de in art. 7.1 van de dealerovereenkomst opgenomen garantie voor haar een dermate essentieel beding is (in haar woorden een “kernbeding”), dat zij de dealerovereenkomst zonder dat beding niet zou hebben gesloten en waarvan in algemene voorwaarden niet kan worden afgeweken. Het hof oordeelt als volgt:

“4.7. […] De stelling van Cofely dat zij niet had hoeven begrijpen dat de exoneratie ook gold voor schade als gevolg van een gebrekkig product, volgt het hof niet. De tekst van artikel 7.1 van de dealerovereenkomst is op dat punt duidelijk. Het garandeert de constante, afgesproken kwaliteit van het product en bepaalt dat CFS bij eventuele gebreken in het product de kosten van vervanging of herstel van het product zal dragen. In aanvulling daarop sluit het exoneratiebeding aansprakelijkheid voor gevolgschade uit. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade in algemene voorwaarden bij contracten als het onderhavige gebruikelijk is en dat Cofely zich ervan bewust had moeten zijn dat CFS geen risico wenste te lopen om tot vergoeding van voor haar niet overzienbare schade gehouden te zijn. Zowel als het product faalt in de zin dat het niet gaat blussen als het wordt geactiveerd, zoals Cofely wel stelt te hebben begrepen, als dat het faalt in de zin dat de bij het blussen vrijgekomen aerosol de computers beschadigt, gaat het om een gebrek in (de kwaliteit van) het product als bedoeld in art. 7.1 van de dealerovereenkomst. In beide gevallen kunnen de schadelijke gevolgen groot zijn. Dat Cofely het beding anders heeft begrepen, komt het hof niet aannemelijk voor, maar zo dat al het geval is, kan dat gezien het voorgaande niet tot gevolg hebben dat partijen de beperking in aansprakelijkheid voor gevolgschade niet zouden zijn overeengekomen.
[…]
4.9. De stelling dat de onschadelijkheid van de aerosol en de geschiktheid van de FirePro aerosol blussystemen voor computer- en serverruimte zo wezenlijke eigenschappen van het product betreffen dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat CFS zich beroept op het overeengekomen exoneratiebeding, verwerpt het hof eveneens. Nog los van de vraag of de garantie uit artikel 7.1 is afgegeven als door Cofely wordt betoogd, sluit het exoneratiebeding de schade die het gevolg is van de afwezigheid van het gegarandeerde niet volledig uit. Uitsluitend gevolgschade wordt uitgesloten. Anders was dat in het door Cofely aangehaalde arrest. Die zaak betrof de verkoop van (naar kopers achteraf bleek vervuilde) grond met bouwplicht en een totale uitsluiting van aansprakelijkheid voor onzichtbare gebreken. In die zaak werd geoordeeld dat de door verkoper opgelegde bouwplicht een stilzwijgende garantie inhield dat grond geschikt is voor bouw en dat die garantie een zo wezenlijke eigenschap betrof dat de redelijkheid zich ertegen verzette aan het standaard exoneratiebeding de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelde. Van dergelijke omstandigheden is hier geen sprake. Het gaat in onderhavige zaak om koop en verkoop van blusinstallaties - waaronder blusinstallaties die aangeprezen worden als geschikt om te worden gebruikt in computerruimtes - die door koper zullen worden gebruikt om te worden geïnstalleerd in grotere brandblussystemen bij afnemers. Ze worden verkocht met een installatie- en gebruiksinstructie en of en hoe ze feitelijk worden gebruikt wordt aan de koper gelaten. Daarnaast bevat het exoneratiebeding niet een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor gebreken aan het verkochte. Zou het betoog van Cofely gevolgd worden, dan zou dat betekenen dat aansprakelijkheid voor gebreken nooit zou mogen worden uitgesloten. Het contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid tussen zakelijke (gelijkwaardige) partijen is echter in beginsel toegestaan. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat het in onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het exoneratiebeding in te roepen heeft Cofely niet gesteld en zijn het hof niet gebleken.”

Zowel rechtbank als hof zijn overigens van oordeel dat de garantiebepaling niet geldt als een kernbeding. Omdat het hof de overwegingen van de rechtbank tot de zijne maakt, en het rechtbankvonnis niet is gepubliceerd, is onduidelijk op basis waarvan dat wordt aangenomen. Zie ook T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, paragraaf 5.12. De Graaf spreekt van “hoofdverplichtingen”, vergelijkbaar met de hier bedoelde kernbedingen. Hij concludeert, overigens met wederom hof ’s-Hertogenbosch (9 maart 2004, NJ Feitenrechtspraak 2004, 469), dat exoneraties juist zien op schending van hoofdverplichtingen. In paragraaf 5.1.3 concludeert De Graaf bovendien dat de schending van een uitdrukkelijke garantie niet tot gevolg heeft dat een beroep op een exoneratie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Ik kan mij vinden in de uitspraak van het hof. In de IT-contractpraktijk wordt aansprakelijkheid voor gevolgschade vaak uitgesloten ook voor hoofdverplichtingen, juist omdat gevolgschade niet overzienbaar is. Probleem bij de uitsluiting van gevolgschade is dat dit begrip niet in de wet is gedefinieerd. In onderhavige zaak beperkte artikel 10.2 van de algemene voorwaarden aansprakelijkheid tot schade aan de brandblussystemen zelf. Hiermee is aansprakelijkheid voor schade aan computers en servers per definitie uitgesloten. Voor een contractpartij zijn claims van derden op haar wederpartij in de regel niet overzienbaar. Schade voor dit soort claims wordt doorgaans (contractueel) dan ook onder gevolgschade begrepen. Het kan nog sterker, zie het PON modelsourcingscontract, waarin de volgende bepaling is opgenomen:

“23. Vrijwaring
23.1. Klant verplicht zich Leverancier te vrijwaren van alle vorderingen van contractpartijen van Klant die er direct of indirect op zijn gebaseerd dat Leverancier te kort is geschoten in de nakoming van deze Overeenkomst.”

Nieuw op MijnPrivacy.nl: ‘Privacy bij een zwarte lijst’

Mag een bedrijf mij zomaar op een zwarte lijst zetten? Wat doe ik als ik ten onrechte op een zwarte lijst sta? Antwoord op deze vragen vindt u in het nieuwe dossier ‘Privacy bij een zwarte lijst’ op MijnPrivacy.nl, de publiekssite van het CBP. Ook vindt u op deze website vernieuwde informatie over het toetsen van uw kredietwaardigheid.

Wat is een zwarte lijst?
Wie heeft toegang tot een zwarte lijst?
Is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing op een zwarte lijst?
Mag een bedrijf mij zomaar op een zwarte lijst zetten?
Hoe kom ik te weten of ik op een zwarte lijst sta?
Kan ik mijn persoonsgegevens op een zwarte lijst inzien?
Kan ik mijn persoonsgegevens op een zwarte lijst laten corrigeren of verwijderen?
Wat kan ik doen als ik een vraag of klacht heb over een zwarte lijst?

Wetsvoorstel introduceert boetebevoegdheid toezichthouder bij datalekken
22 maart 2012
Uit't persbericht: Het CBP heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie en de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties geadviseerd over het wetsvoorstel ‘gebruik camerabeelden en meldplicht datalekken’. Het wetsvoorstel introduceert de plicht voor bedrijven en overheden die persoonsgegevens verzamelen en gebruiken om een datalek zo snel mogelijk te melden bij het CBP. Als een datalek niet wordt gemeld, kan het CBP een boete van maximaal € 200.000,- opleggen.

Conclusie AG HvJ EU 22 maart 2012, C-55/11 (Vodafone España, S.A.) - dossier

Vraag 1: Moet artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG1 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn), aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op het gemeentelijke publieke domein kan worden gevraagd aan exploitanten die geen exploitant van het netwerk zijn maar het gebruiken voor de levering van mobieletelefoniediensten?

Conclusie: vertaald: Art. 13 autoriseert lidstaten niet om een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op het gemeentelijke publieke domein kan worden gevraagd aan exploitanten die geen exploitant van het netwerk zijn maar het gebruiken voor de levering van mobieletelefoniediensten?

Conclusie 1) Article 13 of Directive 2002/20/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on the authorisation of electronic communications networks and services (Authorisation Directive) does not authorise Member States to charge mobile telephony operators a fee for the use of facilities installed on public property and owned by another undertaking.

Vraag 2) Indien de heffing als verenigbaar wordt beschouwd met artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG, voldoen de omstandigheden waarin de bestreden plaatselijke verordening de vergoeding oplegt aan de vereisten van objectiviteit, evenredigheid en non-discriminatie uit dit artikel, en aan de noodzaak om het optimale gebruik van de betrokken hulpbronnen te waarborgen?
Conclusie 2) On a proper construction of the second sentence of Article 13 of the Authorisation Directive, a fee does not satisfy the requirements of an objective justification, proportionality and non-discrimination, and the need to ensure the optimal use of the resources concerned if it is based on the revenue or market share of an undertaking or on other parameters that bear no correlation to the availability of access to a ‘scarce’ resource as a result of the undertaking’s actual use of that resource.

Vraag 3) Heeft artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG rechtstreekse werking?
Conclusie 3) Article 13 of the Authorisation Directive has direct effect.

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 20 maart 2012, KG ZA 12-57 (Berendsen q.q. tegen Vict Informatici B.V.)

Uitspraak en samenvatting ingezonden door Frederick Leentfaar, Deterink advocaten en notarissen. Leentfaar is als advocaat voor Vict Informatici betrokken geweest bij dit geschil.

Gefailleerde heeft een groot deel van haar administratie opgeslagen in een door Vict Informatici ("Vict") ontwikkelde cloud-oplossing. Curator vordert onder meer de volledige en kosteloze toegang tot deze data, in leesbare én geordende vorm.

Na faillissement zijn de databases met hierin de administratie van gefailleerde bevroren. Vict is bereid de curator toegang te verlenen tot de administratie, mits zij haar werkzaamheden daarvoor vergoed krijgt. Er zal een volledige serveromgeving opgezet moeten worden, waarop de software van Vict geïnstalleerd zal moeten worden. Enkel door gebruikmaking van deze software kan de administratie geordend worden weergegeven. De serveromgeving zal vervolgens draaiend moeten worden gehouden, waar ook kosten mee gemoeid zijn.

Vict verklaart zich bereid de data op een harde schijf over te leggen aan de curator. Hiermee is de data weliswaar leesbaar, doch niet geordend. De curator gaat hiermee niet akkoord en stelt zich op het standpunt dat de data leesbaar én geordend ter beschikking moet worden gesteld.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van de curator af en overweegt hierbij als volgt:

4.3 Voorop gesteld zij dat de curator in artikel 92 en 93a Fw een vergaande bevoegdheid is toegekend waar het betreft het verkrijgen van toegang tot de administratie van de gefailleerde. Daarbij kunnen belangen van derden in het gedrang komen en in sommige gevallen moeten die belangen wijken voor het belang van de curator. De bevoegdheid van de curator gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet zover dat de curator aanspraak kan maken op meer dan de (leesbare) administratieve gegevens (de bekende schoenendoos met bonnetjes) van de gefailleerde. Het is in beginsel de taak van de curator om vervolgens zo nodig orde aan te brengen in die gegevens. Daarvoor kan hij derden inschakelen. Voor die diensten zal hij dan wel moeten betalen.

4.4 Die situatie doet zich hier ook voor. Vict heeft zich bereid verklaard alle administratieve gegevens van Retera (naar schatting enkele tienduizenden pagina's!) op een harddisk te zetten en deze aan de curator te overhandigen. Die gegevens zijn dan gewoon leesbaar en toegankelijk zonder de software van Vict. Daarmee heeft de curator waar hij recht op heeft, namelijk de eerder aangehaalde schoenendoos met bonnetjes. Dat die gegevens feitelijk onbruikbaar zijn, omdat deze niet op geordend zijn en dus alles (zoals gezegd tienduizenden pagina's met gegevens) door elkaar staat, maakt dat niet anders. Het is zoals gezegd de taak van de curator om dat te ordenen. Indien de curator orde in die chaos wil scheppen door gebruik te maken van de diensten van Vict, dan zal zij daarvoor dienen te betalen. De curator heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen recht op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die bij lange na niet kostendekkend is voor Vict zoals bedoeld in het subsidiaire onderdeel van de vordering. Afwerging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat Vict zals gezegd aanzienlijke kosten moet maken om de curator toegang te verschaffen tot de administratie van Retera en dat de curator die inzake ook kan krijgen indien zij Vict daarvoor betaalt.

Op andere blogs:
SOLV (cloudcomputing faillissement en een virtuele schoenendoos met bonnetjes)

Gerecht EU 15 maart 2012, zaak T-236/09 (Evropaïki Dynamiki tegen Europese Commissie)

In navolging van IT 59. en IT 613. In steekwoorden, samenvatting volgt: Aanbestedingsrecht. Openbare aanbestedingsprocedure. Niet-contractuele aansprakelijkheid.

External service provision for development, studies and support of information systems. Rejection of a tenderer’s bids. Obligation to state reasons. Equal treatment. Transparency. Manifest error of assessment.

117    The applicant claims that the Commission made manifest errors of assessment when evaluating its tender for lot 2, in relation to the first, second, third, fourth and fifth evaluation criteria.

118    In that regard, suffice it to say, as does the Commission, that even if the applicant’s tender had received the maximum number of points for all the award criteria it would not have been awarded the contract for lot 2 since its quality/price ratio would have still been below that of the first three tenderers selected.

119    It is apparent from the table sent by the Commission to the applicant with the letter of 3 April 2009 that the applicant’s tender for lot 2 obtained a score of 754.03 in respect of the quality criteria and that the total price of the tender was [EUR] 300.50. If the applicant had obtained the maximum score in respect of the qualitative criteria, that is to say 1000, the quality/price ratio of its tender would have been 3.33. That quality/price ratio would still have been lower than that obtained by the third tenderer selected, whose quality/price ratio was 3.57.

120    It follows that, even if the evaluation committee had made an error in its assessment of the applicant’s tender for lot 2, that error would have no bearing on the Commission’s ultimate finding that the applicant’s tender did not obtain a score in respect of the quality/price ratio that was sufficient for it to be awarded the contract. Such an error would be immaterial and accordingly would not be sufficient to warrant annulment of the contested decision since, in the particular circumstances of the case, it could not have had a decisive effect on the outcome (see, to that effect, Case T‑126/99 Graphischer Maschinenbau v Commission [2002] ECR II‑2427, paragraph 49 and the case-law cited).

121    Consequently, all the arguments relating to the existence of manifest errors of assessment concerning lot 2 must be rejected as ineffective.

122    The second plea must therefore be rejected.

123    It follows from the foregoing that, since all the pleas in law relied upon by the applicant in support of the claim for annulment have been unsuccessful, that claim must be dismissed in its entirety.

Rechtbank Middelburg 15 maart 2012, LJN BV8942 (X tegen IND)

Prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU inzake het verzoek om inzage in de minuut;het begrip "persoonsgegevens" in de zin van artikel 2 van de Privacyrichtlijn en de omvang van het inzagerecht in de zin van artikel 12 van de Privacyrichtlijn.

1. Zijn de gegevens die in de minuut van betrokkene zijn weergegeven en die betrekking hebben op betrokkene, persoonsgegevens in de zin van artikel 2, onder a, van de Privacyrichtlijn?
2. Is de in de minuut opgenomen juridische analyse een persoonsgegeven in de zin van voornoemde bepaling?

 

3. Wanneer het Hof bevestigt dat de hiervoor omschreven gegevens persoonsgegevens zijn, dient de verwerker/overheidsinstantie dan ook ingevolge artikel 12 van de Privacyrichtlijn en artikel 8, tweede lid, van het EU Handvest inzage te geven in deze persoonsgegevens?
4. Kan betrokkene in dit kader ook een rechtstreeks beroep doen op artikel 41, tweede lid, onder b, van het EU Handvest, en zo ja, moet de hierin opgenomen zinsnede “met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid op besluitvorming” zo worden uitgelegd dat het recht op inzage in de minuut op die grond kan worden geweigerd?
5. Wanneer betrokkene verzoekt om inzage in de minuut, dient de verwerker/overheidsinstantie een kopie van dit document te verschaffen om zo recht te doen aan het inzagerecht?

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit