Rechtbank 's-Hertogenbosch 27 september 2012, LJN BX7760 (Proximedia tegen Gedaagde)

Proximedia-zaak. Niet nakoming van overeenkomst, resultaat aanmelding bij zoekmotoren niet overeengekomen met proximedia. Vordering tot betaling van de overeenkomst (tot het leveren van informaticadiensten) wordt toegewezen.

[Gedaagde] heeft met Proximedia een overeenkomst gesloten. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.6. van de overeenkomst strekt de verbintenis van Proximedia niet verder dan het verzorgen van de eerste aanmelding van de website van haar abonnee bij de belangrijkste gratis zoekmotoren. Bovendien is daarbij nog met zoveel woorden opgenomen dat Proximedia niet verantwoordelijk kan worden gesteld van het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij de zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten. Nu [gedaagde] de overeenkomst ondertekend heeft, moet het ervoor worden gehouden dat zij met die bepaling en met de aldus beperkte reikwijdte van de strekking van de verplichting van Proximedia, accoord is gegaan. Haar verweer dat anders afgesproken is, valt daarmee niet te verenigen.

Voorts heeft Proximedia onweersproken gesteld dat zij de website van [gedaagde] aangemeld heeft bij de desbetreffende zoekmotoren, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij aldus aan haar contractuele verplichting terzake voldaan heeft. Daarom treft ook dit verweer van [gedaagde] geen doel. [gedaagde] heeft niet betwist dat zij een achterstand heeft laten ontstaan in de betaling van de maandelijkse termijnen en dat er een contractuele rente van 8% is verschuldigd over de achterstallige termijnen. [gedaagde] heeft evenmin betwist dat op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst na ontbinding van de overeenkomst een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode is verschuldigd. De subsidiaire vordering van Proximedia, die ziet op betaling van de hoofdsom, de contractuele rente daarover en de forfaitaire ontbindingsvergoeding is daarmee toewijsbaar.

Voorzover de gedaagde een een beroep doet op rechtsverwerking omdat Proximedia eerst twee dan wel drie jaar heeft gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen, gaat dat verweer niet op.

(...) Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser die aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu zodanige omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, gaat het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking niet op.

Vzr. Rechtbank Zwolle-Lelystad 26 september 2012, LJN BX8370 (eiser tegen Coörporatie Univé U.A.)

Proportionaliteit van inschrijving persoonsgegevens van eiser in het externe verwijzingsregister conform Protocol, beperking duur van inschrijving. De opname van ex-werknemer in fraudeloket langer dan twee jaar is disproportioneel.

Directeur van Univé Regio+, heeft verzocht onderzoek te verrichten naar de gang van zaken rondom betalingen in het kader van een mediacampagne. Een niet opgemaakt deel van een budget voor een mediacampagne is na het stopzetten van daarvan, aan de controle van Univé onttrokken door [eiser] door dit bedrag over te maken aan het bedrijf 12Switch.

De bevindingen zijn ernstig met als gevolg dat eiser wordt ontslagen op grond van dringende redenen zoals bedoeld in art. 7:678 BW. Eiser is opgenomen in een intern incidentenregister van Univé en een er zal een definitieve loketmelding worden gedaan bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude. De loketmelding is voor een periode van twee jaar. Eiser solliciteert bij Delta Lloyd, en ervaart dat hij in het externe verwijzingsregister (EVR) is opgenomen. Delta Lloyd heeft ervan afgezien [eiser] in dienst te nemen.

De gevolgen zijn voor de eiser bijzonder ingrijpend, en hij verzoekt onmiddellijk, op straffe van verbeurte van een dwangsom, dat zijn persoonsgegevens binnen één week na betekening van dit vonnis worden verwijdert in het Incidentenregister en het Fraudeloket, dan wel dat Univé haar medewerking verleent die harerzijds noodzakelijk is ter verwijdering van de bedoelde persoonsgegevens in de registers. De Voorzieningenrechter acht de opname van de eiser voor twee jaar in het Fraudeloket disproportioneel en vermindert het naar één jaar.

4.3.6. Univé heeft aan [eiser] meegedeeld dat de persoonsgegevens van [eiser] gedurende twee jaren in het EVR ingeschreven zullen blijven, derhalve tot 7 juni 2014. [eiser] heeft betoogd dat inschrijving in het EVR disproportioneel is althans dat inschrijving gedurende een periode van twee jaar te lang is.

4.3.7. Tegen inschrijving pleit ten eerste dat de gevolgen van inschrijving in het EVR voor [eiser] bijzonder ingrijpend zijn. Niet weersproken is dat hij, gelet op zijn ervaring en de door hem in de financiële sector gevolgde opleidingen, moeilijk dan wel in het geheel niet een functie van gelijkwaardig niveau zal kunnen krijgen buiten de financiële sector. Een langdurige inschrijving maakt derhalve herintreding op de arbeidsmarkt mogelijk illusoir.

Ten tweede pleit tegen inschrijving dat het incident van een beperkte ernst is. Dat sprake is van strafbare feiten, is gesteld noch gebleken. Univé heeft geen aanleiding gezien om (daarvan) aangifte te doen. Daarnaast vormde het incident evenmin aanleiding om [eiser] op staande voet te ontslaan.

Ten derde pleit tegen inschrijving dat [eiser] het budget niet voor eigen gewin heeft willen aanwenden. Univé heeft de samenwerking met 12Switch op basis van de door [eiser] namens Univé aangegane overeenkomst dan ook gecontinueerd.

Tegen beperking van de duur van de inschrijving pleit dat, zoals in rechtsoverweging 4.3.1 is overwogen, voldoende aannemelijk is dat [eiser] opzettelijk heeft getracht de overheveling van het budget naar 12Switch buiten beeld van zijn leidinggevenden te houden.

Alles overziende acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de bodemrechter, desgevorderd, zal oordelen dat inschrijving in het EVR tot een maximumduur van één jaar niet disproportioneel in de zin van bovenvermeld artikel zal worden geacht. Een inschrijving die langer duurt is echter wel disproportioneel.

4.4. Het voorgaande brengt mee dat de primaire en subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen. De meer subsidiaire vordering zal worden toegewezen op na te melden wijze. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de dwangsommen te matigen en te maximeren. Van gronden die meebrengen dat Univé aan [eiser] enig bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten verschuldigd is, is de voorzieningenrechter, gelet op de afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering en slechts gedeeltelijke toewijzing van de meer subsidiaire vordering, niet gebleken.

De voorzieningenrechter:

5.1. veroordeelt en gebiedt Univé om binnen één week na betekening van dit vonnis over te gaan tot vermindering van de looptijd tot een termijn van één jaar, vanaf het moment van (definitieve) plaatsing van de persoonsgegevens van [eiser] in het Fraudeloket, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Univé na ommekomst van voormelde termijn van één jaar in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000;

Hof Leeuwarden 25 september 2012, LJN BX8636 (appellante tegen Newcomm)

Overeenkomst, niet-nakoming, problemen na aanleg ICT-netwerk, overeenkomst derde voor eigen risico.

Appellante stelt dat gedaagde (Newcomm) niet voldaan heeft aan de overeenkomst een stabiel netwerk aan te sluiten. Zij heeft hierbij overwogen dat het deskundigenonderzoek door toedoen van [appellante], althans door omstandigheden die voor haar risico komen (te weten: het doorsnijden van de banden met Newcomm en het in zee gaan met een derde die heeft ingegrepen in hetgeen bij [appellante] was geïnstalleerd) niet volledig kon worden uitgevoerd. "Kernvraag in het geschil is of hetgeen aan [appellante] is geleverd aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt". Hof acht de klachten van appllante onvlodoende feitelijk onderbouwd.

r.o. 7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen. Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.

7.4 Ter onderbouwing van de gestelde stroom van klachten over de geleverde configuratie heeft [appellante] verwezen naar e-mailwisselingen tussen [advocaat] en [directeur Newcomm]. Het hof stelt allereerst vast dat de e-mails niet alleen van de klachten getuigen, maar ook van het feit dat deze door [directeur Newcomm] vaak snel werden verholpen.

Beschouwing van de klachten leert dat deze in hoofdzaak problemen met de internetverbinding en storingen op de faxlijn betreffen.

Naar uit de stukken blijkt was er binnen de bestaande ICT-omgeving (met name in Hoogeveen) sprake van "zwakke lijnen". [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het handhaven van de bestaande ICT-omgeving op haar eigen aandringen plaatsvond en dat [directeur Newcomm] haar daarbij op het bestaan van (minder storingsgevoelige maar ook duurdere) alternatieven heeft gewezen. Overeengekomen werd om vanuit de bestaande situatie te starten, met de kennelijke opzet om na installatie te zien of deze zou voldoen (en pas bij gebreke daarvan naar een duurdere oplossing te grijpen). Tegen die achtergrond moet naar het oordeel van het hof ook het overschakelen naar een andersoortige verbinding en de in de offerte reeds als mogelijke oplossing genoemde duurdere E-pacity dienst worden gezien.

Nu in de offerte al de vinger werd gelegd op onzekerheden aangaande de robuustheid van de verbindingen en [appellante] desondanks opdracht heeft gegeven om op de bestaande systemen voor te bouwen, kan zij deze periode van storingen (en daarmee van hinder, tijdverlies en extra kosten) niet op K7 en/of Newcomm afwentelen. Voor zover er sprake is van van buiten komende oorzaken, zoals bijvoorbeeld de gemelde namiddag-storingen op de fax-lijn, gaan deze niet Newcomm, maar haar internetprovider KPN aan. Dat [directeur Newcomm] hier als hulppersoon van deze laatste moet worden aangemerkt heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Gelet op de voorgestelde gang van zaken ligt zulks ook niet voor de hand.

7.5 Uit [appellante]’s stelling dat de op 1 november 2007 nog bestaande problemen na plaatsing van een nieuwe router in een handomdraai waren opgelost, leidt het hof niet alleen af dat de problemen op dat moment waren te overzien (en mitsdien geen algehele ontbinding rechtvaardigden), maar ook dat de configuratie zelf blijkbaar in orde was.

Waar [appellante] Newcomm nog het verwijt maakt dat zij, Newcomm, niet tot deze simpele ingreep is gekomen geldt allereerst dat de door [appellante] in de loop van de ondersteunings-periode aangedragen klachten zodanig divers waren dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet gezegd kan worden dat deze met het plaatsen van een nieuwe router succesvol zouden kunnen zijn bestreden. Zulks is, gelet op het gegeven dat interventies van [directeur Newcomm] verschillende keren wel degelijk soelaas boden, naar het oordeel van hof ook niet erg waarschijnlijk.

Voor zover Newcomm de problemen die [appellante] op 1 november 2007 nog signaleerde op die manier had kunnen oplossen, geldt dat [appellante] haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. Door, in weerwil van Newcomms verzoek daartoe (in haar onder 1.8 vermelde brief van 16 november 2007) en [appellante]’s eigen toezegging op dit punt (dier onder 1.9 vermelde brief van 21 november 2007), na de second opinion niet opnieuw het gesprek met Newcomm aan te gaan en haar een termijn te stellen, maar in plaats daarvan onmiddellijk met haar te breken, kan zij Newcomm dit niet met succes verwijten. [appellante] behoorde Newcomm in gebreke te stellen en heeft dat nagelaten. Haar (hiervoor onder 1.10 uitvoerig geciteerde) brief van 19 december 2007 kan naar het oordeel van het hof niet als zodanig worden aangemerkt, nu zij de overeenkomst daarin in niet mis te verstane bewoordingen ontbindt. Gelet op het voorgaande heeft deze brief evenwel niet het door [appellante] gewenste gevolg.

Discussies over de vraag of de ontbinding al dan niet door de juiste (rechts)persoon is weersproken kunnen om die reden in het midden blijven.

7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen.

Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 26 september 2012, LJN BX8427 (The Royal Bank of Scotland N.V. tegen gedaagde)

Gedaagde handelt onrechtmatig door over eiseres ongefundeerde verdachtmakingen van fraude via e-mailberichten, internet en Twitter te verspreiden. [gedaagde] stuurt (medewerkers van) RBS ongeveer acht e-mails per dag. En verstuurt onder meer via Twitter: "We seek contact with #Anonymous to take action against #RBS_UK to take out all websites around the Globe, hack and take down as a warning". De uitkomst is het gemakkelijkst te lezen in het dictum:

Dictum: De voorzieningenrechter:

- verbiedt [gedaagde] na betekening van dit vonnis op welke manier dan ook en via welk telefoonnummer of welk e-mailadres dan ook, contact op te nemen met (medewerkers van) RBS;
- verbiedt [gedaagde] e-mailadressen te registreren en te gebruiken waarin namen van afdelingen van RBS, medewerkers van RBS of de namen 'RBS', The Royal Bank of Scotland en/of variaties daarop voorkomen, dan wel op enige andere wijze de identiteit van (afdelingen van) RBS of medewerkers van RBS te gebruiken, al dan niet voor het opstellen van correspondentie die ten onrechte suggereert dat deze van RBS afkomstig is;

- gebiedt [gedaagde] iedere verspreiding, openbaarmaking en/of het (in de media) doen van uitlatingen waarin hij RBS van fraude beschuldigt, alsmede soortgelijke uitingen, te staken en gestaakt te houden en van het internet, waaronder begrepen van de [account 2]' en '#[account 1]' Twitter-accounts, te verwijderen en verwijderd te houden;

- gebiedt [gedaagde] iedere verspreiding, openbaarmaking en/of het (in de media) doen van uitlatingen waarin hij persoonsgegevens van RBS-medewekers publiceert te staken en gestaakt te houden;

- gebiedt [gedaagde] alle media, waarin publicaties of reacties zijn verschenen waarin RBS door [gedaagde], al dan niet onder een alias, wordt beschuldigd van fraude en waarin door [gedaagde] persoonsgegevens van RBS-medewerkers worden gepubliceerd, op deugdelijke wijze te verzoeken, onder toezending van een kopie van dit vonnis, met een gelijktijdig afschrift aan de raadsman van RBS, deze uitingen te verwijderen en verwijderd te houden met uitsluitend het volgende verzoek:

"Omdat de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 26 september 2012 heeft geoordeeld dat de hierna te noemen bericht(en) of artikel(en) onrechtmatig is/zijn jegens The Royal Bank of Scotland N.V., verzoek ik u deze te verwijderen en verwijderd te houden:"

- gebiedt [gedaagde] Google te verzoeken, op de wijze die Google hiertoe voorschrijft, de publicaties of reacties waarin RBS door [gedaagde], al dan niet onder een alias, wordt beschuldigd van fraude en waarin door [gedaagde] persoonsgegevens van RBS-medewerkers worden gepubliceerd te verwijderen en verwijderd te houden uit de Google zoekresultaten en uit haar cache, opdat deze publicaties niet meer vindbaar zijn via Google;

- verbiedt [gedaagde] derden op te roepen om op enige wijze schade toe te brengen aan RBS, waaronder begrepen maar niet beperkt tot het oproepen van derden om websites van RBS te hacken en offline te halen;

- een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,-- voor iedere keer, dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in strijd handelt met een van voornoemde verboden c.q. geboden met een maximum van € 50.000,--;

Rechtbank Arnhem 22 augustus 2012, LJN BX6841 (vof eiser tegen gedaagde)

Koopovereenkomst kermisattractie ontbonden. Schadevergoeding kopers wegen toerekenbare tekortkoming verkoper (bijkomende en gevolgschade).

Daarna heeft [gedaagde] de kermisattractie op 10 februari 2009 ter keuring aangeboden aan TÜV Nederland. TÜV Nederland heeft een voorlopig certificaat van goedkeuring afgegeven met een beperkte geldigheidsduur van 2 maanden. TÜV rapporteert dat nog het een en ander in orde moet worden gemaakt en dat in het bijzonder geen certificaat van goedkeuring met de normale looptijd van een jaar kan worden afgegeven omdat het dossier en het logboek (nog) niet ter beschikking staan. Het betreft wettelijk vereiste documenten.

Onder [eisers] is strafrechtelijk beslag gelegd op de attractie in verband met een in 2007 in Duitsland gedane aangifte van diefstal. Later is de attractie door de Officier van Justitie aan [eisers] teruggegeven omdat zij overtuigd was van de goede trouw van [eisers] en de kwestie verder beschouwde als een civiele aangelegenheid. In de tussentijd had [gedaagde] [eisers] voorzien van een kentekenbewijs voor de tandem-asser (een van de ontbrekende documenten). De ontbinding van de overeenkomst is gerechtvaardigd vanwege de tekortkoming voor het in orde maken en afgeven van de vereiste wettelijke documentatie. Winstderving wordt geschat, vanwege teveel onzeker en onbekende parameters.

4.1. [eisers] hebben de koopovereenkomst eerst vernietigd op grond van dwaling. [gedaagde] bestrijdt de deugdelijkheid van de ingeroepen vernietigingsgrond. Hij betwist dat de attractie van diefstal afkomstig was en de rechtbank verstaat dat [gedaagde] in het verlengde daarvan ook betwist dat hij beschikkingsonbevoegd was. Dit een en ander zal de rechtbank verder in het midden laten omdat partijen reeds in onderling overleg de koopovereenkomst hebben teruggedraaid. [eisers] hebben de door hen betaalde koopprijs gerestitueerd gekregen en [gedaagde] heeft de kermisattractie terugontvangen.

4.2.  Voor het antwoord op de vraag of [eisers] daarnaast nog aanspraak hebben op vergoeding van hun bijkomende- en gevolgschade is van doorslaggevende betekenis of [gedaagde] tevens toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als verkoper. Het betreft zijn verplichting om een kermisattractie af te leveren, die beantwoordt aan de overeenkomst, hetgeen inhoudt dat de zaak de eigenschappen dient te bezitten die [eisers] als kopers op grond van de overeenkomst mochten verwachten, waarbij in het bijzonder geldt dat [gedaagde] de verbintenis op zich heeft genomen om de wettelijk vereiste documentatie in orde te maken.

4.3.  De rechtbank is van oordeel dat de door [eisers] (tevens) ingeroepen ontbinding van de overeenkomst reeds gerechtvaardigd is vanwege de tekortkoming van [gedaagde] ten aanzien van het in orde maken en afgeven van de vereiste wettelijke documentatie. Deze documentatie had [gedaagde] bij de aflevering al in orde moeten hebben en aan [eisers] moeten afgeven, maar [gedaagde] geraakte ter zake in elk geval wettelijk in verzuim door de latere sommaties van [eisers], waarbij hem een redelijke termijn is gesteld om alsnog aan die verplichting te voldoen, hetgeen hij niet heeft gedaan.

4.16.  Het komt erop neer dat de gestelde winstderving inderdaad, zoals [gedaagde] tegenwerpt, een slag in de lucht lijkt te zijn. Aangezien duidelijk is dat de winstderving niet nauwkeurig kan worden vastgesteld omdat er teveel onzekere en onbekende parameters zijn, zal de rechtbank gebruik maken van haar bevoegdheid om de omvang van de schade te schatten. De rechtbank schat de inkomstenderving van [eisers] op € 9.000,00, zijnde een afgerond inkomen op bijstandsniveau gedurende het reisseizoen tot aan de teruggave van de koopsom, met aftrek voor 16 werkdagen bij het spookhuis. 

Op andere blogs:
DeGier Stam & weblogs (Wettelijk vereiste documentatie voor het product niet in orde: ontbinding koop gerechtvaardigd)

Kantonrechter Rechtbank Assen 25 augustus 2012, LJN BX8134 (AntEater tegen gedaagde)

Verkoop en levering softwarepakket dat niet zou werken. Partijen debatteren vooral over een betalingsregeling die niet tot stand is gekomen.Omdat dat voor de beslissing niet van belang is, laat de kantonrechter dat buiten beschouwing. Omdat slechts een zeer algemene bewoordingen wordt aangevoerd dat het softwarepakket zou werken, wordt dat verweer verworpen.

AntEater ontwikkelt en produceert standaard software. [gedaagde] legt zich onder mee toe op het faciliteren van buitenlandse kwekerijbedrijven op de Europese markt. In dit kader is Flora Holland de contractspartij voor [gedaagde]. [gedaagde] heeft bij AntEater enkele softwareproducten besteld via een getekend bestelformulier. De producten zijn geleverd, hiervoor is gefactureerd en 4 maal voor aangemaand in 2011. Het geleverde programma werkt niet en is niet compatibel met Outlook. AntEater stelt als oplossing een z.g. "mierenpostbus" voor en vordert in conventie betaling. In reconventie vordert gedaagde levering van een goed werkend softwareprogramma met gebruikmaking van de helpdesk.

Het enige concrete aan de klacht is, dat het programma niet compatibel zou zijn met Outlook. Hiervoor heeft AntEater een oplossing geboden. Vervolgens laat gedaagde ruim vijf maanden niets van zich horen noch laat zij zich uit over de voorgestelde oplossing noch heeft gedaagde zich tot de helpdesk van AntEater gewend. In deze procedure heeft [gedaagde] zich alleen in zeer algemene bewoordingen uitgelaten over het vermeende niet-functioneren van het softwarepakket. Er is geen bewijs aangeboden en er is geen beroep op een opschortingsrecht gedaan. De vordering van AntEater wordt toegewezen, de reconventionel vordering wordt afgewezen.

5. Tussen partijen staat vast dat AntEater een softwarepakket heeft geleverd; de bijbehorende factuur heeft [gedaagde] zonder protest behouden. De factuur vermeldt een betalingstermijn van veertien dagen. [gedaagde] heeft binnen die termijn niet betaald, zodat zij vanaf het verstrijken van die termijn in verzuim was. Pas na drie maanden klaagt [gedaagde] op 13 juli 2011, terwijl zij al in verzuim is, over het geleverde programma. Het enige concrete aan de klacht is, dat het programma niet compatible zou zijn met Outlook. Hiervoor heeft AntEater in haar e-mail van 15 juli 2011 een oplossing geboden. Vervolgens laat [gedaagde] ruim vijf maanden niets van zich horen. Meer bepaald laat [gedaagde] niet weten of de voorgestelde oplossing van AntEater ook is uitgeprobeerd. Evenmin heeft [gedaagde] zich tot de helpdesk van AntEater gewend. In deze procedure heeft [gedaagde] zich alleen in zeer algemene bewoordingen uitgelaten over het vermeende niet-functioneren van het softwarepakket. AntEater heeft in deze procedure hier meerdere keren op gewezen, maar desondanks heeft [gedaagde] de klacht niet nader gespecificeerd. Daarmee heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. [gedaagde] heeft ook geen bewijs aangeboden, voor zover daar al aan zou worden toegekomen. Dat AntEater door [gedaagde] in gebreke is gesteld, is niet gebleken. Ten slotte overweegt de kantonrechter dat [gedaagde] in deze procedure geen beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht.

6. De slotsom van het voorgaande is dat de kantonrechter het verweer van [gedaagde] verwerpt nu niet is komen vast te staan dat het softwareprogramma niet werkt door een toerekenbare tekortkoming van AntEater. Dit leidt tot toewijzing van de vordering van AntEater.

10. De kantonrechter zal de tegenvorderingen van [gedaagde] evenwel afwijzen. Waar in conventie niet kan worden vastgesteld dat het softwareprogramma niet werkt door een toerekenbare tekortkoming van AntEater, is het geen grond om AntEater te veroordelen tot levering van een goed werkend softwareprogramma c.a. Anders gezegd: de tegenvorderingen van [gedaagde] stuiten af op wat is overwogen en beslist in conventie.

Een bijdrage van Tom Jozak, Mitopics.

Eigenaar van werelds grootste internetzoekmachine Google heeft aangekondigd dat zij meer dan 200 veranderingen in hun zoekalgoritmes gaan aanbrengen om de goede (lees: legitieme) zoekresultaten te kunnen blijven leveren. Deze veranderingen houden onder meer in dat het aantal verwijderverzoeken vanwege auteursrechtelijke inbreuken voor bepaalde content wordt geteld. Pagina’s die aan het zoekalgoritme voldoen, zullen volgens Google lager worden geplaatst in de zoekresultaten. Speelt Google hier voor de internet-cop of is er meer aan de hand? En wat is het alternatief?

Vooropgesteld dat alleen auteursrechthebbenden er belang bij hebben dat hun werk wordt herkend en als zodanig ook wordt beloond, stelt Google dat alleen gerechtelijke instanties op diens verzoek mogen bepalen of er sprake is van een auteursrechtelijke inbreuk. Zij mogen hierbij dan ook de schade en de mate van herstel van die inbreuk vaststellen. Daarom zullen – volgens Google – geen websites uit de zoekresultaten verwijderd worden totdat zij hiertoe een rechtmatig verwijderverzoek (“Copyright Removal Notice”) voor hebben ontvangen. En omdat de bovengenoemde wijzigingen in de zoekresultaten ook voor Google nadelig kunnen uitpakken – met het bieden van een groot aantal van nauwkeurige zoekresultaten zijn ze immers groot geworden – stellen zij ook middelen beschikbaar aan de beweerdelijke auteursrechtelijke inbreukmakers om zich hiertegen te kunnen verweren, althans te kunnen verweren tegen aantijgingen van derden.

Google geeft hiermee een negatief signaal af aan de potentiële inbreukmakers hoewel de kans bestaat dat rechtelijke instanties deze niet langer zullen zien als doorgeefluik (‘mere conduit’) alleen. De netneutraliteit wordt hierdoor eveneens verder aangetast door een monopolist. Dit hebben we al eerder gezien en hier is door de Amerikaanse Federal Communications Commission (FCC) al afwijzend op gereageerd. De voorlopige conclusie moet dan ook zijn dat Google wel goede voornemens lijkt te hebben om de ‘webwereld’ inhoudelijk te reguleren maar dat Google hierbij zelf niet aan de regels gebonden wil zijn.

In een tijd dat content-beheerders naar zoekresultaten van de flagrante auteursrechtovertreders verwijzen en deze op de eerste zoekpagina laten verschijnen, terwijl websites van bepaalde rijksvoorlichtingsdiensten vier pagina's verderop worden begraven, mag door Google niet beweerd worden dat hij volledig in het maatschappelijk belang handelt. Google probeert hier wel iets aan te doen en dat is een goede zaak, maar de wijze waarop verdient geen schoonheidsprijs.

Er kan uiteraard meer worden gedaan. Op het internet, waar spam en malware de dienst uitmaken, bestaan reeds initiatieven die het internetten veiliger en het downloaden legitiemer proberen te maken. Eén daarvan is het bijhouden van zwarte lijsten door verschillende gecertificeerde platforms waardoor onder meer hackersaanvallen kunnen worden verminderd. Deze aanpak zou ook kunnen werken voor het auteursrecht als vergelijkbare – bij voorkeur real-time – lijsten ontwikkeld worden om inbreuk op auteursrechten te registreren. Content-beheerders zouden dan gebruik kunnen maken van verschillende signalen die op deze lijsten worden vergaard en daarop hun content kunnen afstemmen. Een onafhankelijke instantie zou hier het beheer van kunnen doen en er toezicht op kunnen uitoefenen. Het verschil tussen deze aanpak en die van Google is dat de toegang tot de internetmarkt voor de vermoedelijk auteursrechtelijke inbreukmaker niet door een belangenverstengelde partij wordt beheerd en al dan niet onbedoeld belemmerd. Pas na het signaal van de auteursrechthebbende en een check door een integere beheerder van de zwarte lijst, of er inderdaad sprake is van ongeautoriseerde content, zou deze op de lijst geplaatst mogen worden al dan niet met toestemming van een onafhankelijk instantie. Een soort BKR-registratie (of de Amerikaanse versie hiervan: Credit-score), maar dan voor auteursrecht-inbreukmakers.

Google heeft natuurlijk zelf al een behoorlijke (zwarte) lijst opgebouwd, maar als er echt een onafhankelijke instantie voor dit soort lijsten van de aanbieders van ongeautoriseerde content in het leven geroepen zou worden, zou de hele internetmarkt hiervan kunnen profiteren. Idealiter zou Google zelf ook meewerken en deelnemen aan het verstrekken van gegevens aan deze onafhankelijke instantie en verder helpen bij het opbouwen en optimaliseren hiervan.

Auteursrechthebbenden en diens gemachtigde lopen nu steeds achter feiten aan, onder meer omdat landen buiten Europa nog steeds geen effectieve wet- en regelgeving op dit terrein hebben of omdat deze traag wordt ingevoerd en niet afgestemd is op de nieuwste ‘sharingtechnologieën’. Zij hebben dus snel andere initiatieven hard nodig, want de huidige aanpak werkt kennelijk niet zoals die bedoeld is. De snelle ontwikkeling van de technologie gooit namelijk steeds roet in het eten.

De oplossingen voor de besproken problematiek hoeven niet persé ver van thuis te worden gezocht. Er kan in dit verband worden gekeken naar de ervaringen met bestrijding van internetspam en -malware en hoe met soortgelijke problemen op het internet wordt omgegaan. Deze aanpak zou mogelijk effectiever kunnen zijn dan het continu aanpassen van de wet- en regelgeving en dus uitgebreid kunnen worden naar bestrijding van verrijking door gebruik van andermans werk. Hoewel hiervoor natuurlijk een brede consensus nodig is, betekent dit echter niet dat we niet eerst klein mogen beginnen.

Tom Jozak, Mitopics.

Strafkamer Rechtbank Amsterdam 15 augustus 2012, LJN BX5688 (Rauwe tekst op facebookpagina)

Strafrecht. Rauwe teksten op een facebookpagina bestemd voor een besloten kring van geadresseerden hoeven, zonder specifiek tot een persoon te zijn gericht, niet als bedreigend te worden aangemerkt.

Voor het bewezen verklaren van een bedreiging in de zin van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte moet zijn geraakt van de bedreiging en dat de bedreiging van dien aard dient te zijn en onder zodanige omstandigheden moet zijn geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee werd gedreigd, daadwerkelijk zou worden uitgevoerd.

Verdachte heeft de teksten zoals omschreven in de tenlastelegging op zijn profielpagina op facebook geplaatst. Die pagina is toegankelijk voor een beperkte, door verdachte zelf geselecteerde groep mensen. Daarnaast heeft hij de teksten in algemene bewoordingen gesteld, die bovendien, zoals verdachte heeft verklaard, voor een deel aan teksten van bekende rappers zijn ontleend of daarvan zelfs letterlijk zijn geciteerd. Er valt geen geadresseerde aan te wijzen.

De onbekend gebleven vrouw die zich bij het politiebureau meldde, heeft volgens het proces-verbaal van bevindingen van 4 oktober 2011 verklaard dat zij bang werd van de dingen die verdachte opschreef en dat zij hoopte dat de politie daarmee iets zou doen, omdat het erop leek dat verdachte helemaal de weg kwijt was. Zij maakte zich zorgen over de berichten en over verdachte, maar niet over eventuele gevolgen voor haarzelf.

Uit deze verklaring van de onbekende vrouw kan dus niet worden afgeleid dat zij – of iemand anders – als bedreigde van de teksten op de hoogte is geraakt. Tot slot blijkt uit het dossier niet dat verdachte de intentie heeft gehad iemand met het plaatsen van de teksten te bedreigen. Gelet op de kring van geadresseerden mag worden aangenomen dat de lezers van de teksten begrepen dat verdachte daarmee op een voor hem eigen wijze teksten van rappers wilde citeren en parafraseren. Daaraan doet niet af dat het om voor een gemiddeld publiek rauwe bewoordingen gaat.

Dit betekent dat aan de vereisten voor de bewezenverklaring van een bedreiging niet is voldaan. De rechtbank acht het ten laste gelegde daarom niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Vzr. Rechtbank Groningen 14 september 2012, LJN BX7924 (Eiseres tegen Stichting Universiteitsblad Groningen)

Geen onrechtmatige publicatie. In 2007 ontstond er ophef over gepleegd plagiaat, het artikel in kwestie uit 2011 gaat over iets anders, maar verwijst aan het slot naar dit eerdere plagiaatartikel (lees Rechtenstudie, Maar weer eens bewezen: plagiaat is superlink). Eiseres vordert verwijdering van een artikel uit het digitale archief van de Universiteitskrant te Groningen. De afweging tussen enerzijds het door Universiteitskrant (UK) bepleite publieke belang van vrije nieuwsgaring en volledige archivering daarvan en anderzijds het private belang van eiseres bij bescherming van haar eer en goede naam leidt tot het oordeel dat het belang van de UK prevaleert.

De vordering van eiseres tot verwijdering van deze passage staat haaks op het in artikel 10 lid 1 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht van gedaagde op vrijheid van meningsuiting; een grondrecht dat slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden beperkt. Beoordeeld dient te worden of thans aanleiding bestaat voor zo'n "censuur".

In de onderhavige casus zou het publicatierecht van gedaagde kunnen worden beperkt wanneer het gewraakte artikel aantoonbaar onjuistheden bevat, dan wel op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en in die zin onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW. [daarvan is - naar het oordeel van de voorzieningenrechter - geen sprake]. De voorzieningenrechter sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter te Amsterdam in een uitspraak van 31 maart 2010 heeft overwogen:

"(...) de samenleving moet kunnen vertrouwen op een volledige en integere (online) archivering. Media hebben bij het dienen van dit publieke belang een belangrijke taak. De pers heeft namelijk de primaire rol van publieke waakhond, maar een belangrijke secundaire functie is het beschikbaar maken van nieuws in archieven. Daarmee is een verplichting tot het verwijderen van artikelen, die op zichzelf rechtmatig zijn, uitsluitend vanwege een negatieve lading, niet goed te verenigen. De archivering zou dan geen betrouwbare getuigenis van het verleden meer vormen. " (LJN:BM4462).

In de onderhavige casus zou het publicatierecht van gedaagde kunnen worden beperkt wanneer het gewraakte artikel aantoonbaar onjuistheden bevat, dan wel op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en in die zin onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW. Maar ook kan de op zichzelf rechtmatige publicatie van gedaagde zozeer botsen met het grondrecht van eiseres op eerbiediging van haar eer en goede naam, dat het in haar archief en op internet geplaatst houden van dit artikel alsnog als onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW is aan te merken. Daarbij dient een belangenafweging te worden gemaakt die met inachtneming van alle bijzonderheden omstandigheden van het geval ertoe strekt na te gaan welke van beide hier tegenover elkaar staande fundamentele rechten

- enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting aan de zijde van gedaagde en anderzijds het recht op bescherming van eer en goede naam aan de zijde van eiseres - in dit geval zwaarder weegt.

(...)

Bij de afweging tussen enerzijds het door UK bepleite publieke belang van vrije nieuwsgaring en volledige archivering daarvan en anderzijds het private belang van eiseres bij bescherming van haar eer en goede naam, sluit de voorzieningenrechter aan bij hetgeen de voorzieningenrechter te Amsterdam in een uitspraak van 31 maart 2010 heeft overwogen:

"(...) de samenleving moet kunnen vertrouwen op een volledige en integere (online) archivering. Media hebben bij het dienen van dit publieke belang een belangrijke taak. De pers heeft namelijk de primaire rol van publieke waakhond, maar een belangrijke secundaire functie is het beschikbaar maken van nieuws in archieven. Daarmee is een verplichting tot het verwijderen van artikelen, die op zichzelf rechtmatig zijn, uitsluitend vanwege een negatieve lading, niet goed te verenigen. De archivering zou dan geen betrouwbare getuigenis van het verleden meer vormen. " (LJN:BM4462).

Aldus komt de voorzieningenrechter tot het oordeel, dat alle belangen afwegend, het belang van eiseres bij bescherming van haar eer en goede naam niet opweegt tegen het recht van gedaagde op vrijheid van meningsuiting, met inbegrip van de integrale archivering daarvan.

Op andere blogs:
Rechtenstudie.nl

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 14 september 2012, zaak C-355/12 (Nintendo e.a. tegen PC Box Srl, 9Net Srl)

timz84 gelinkt van spritestitch

Prejudiciële vragen gesteld door Tribunale di Milano, Italië.

Auteursrecht. Technische beschermingsvoorziening is dat ook een systeem om na te gaan of een afzonderlijke drager een herkenningscode bevat? Richtlijn 2001/29/EG. Twee vragen:

1. Moet artikel 6 van richtlijn 2001/29/EG, mede in het licht van punt 48 van de considerans ervan, aldus worden uitgelegd dat de bescherming van technische beschermingsvoorzieningen voor auteursrechtelijk beschermde werken of materiaal zich ook kan uitstrekken tot een systeem dat is vervaardigd en in de handel gebracht door een onderneming die in haar eigen hardware een inrichting heeft opgenomen om na te gaan of een afzonderlijke drager met het beschermde werk (een videogame dat is ontwikkeld door de betrokken onderneming en door derden die houders van de rechten op de beschermde werken zijn) een herkenningscode bevat, bij gebreke waarvan dit werk niet kan worden weergegeven of uitgevoerd op het systeem, zodat interoperabiliteit van het apparaat met apparaten en producten die niet afkomstig zijn van de onderneming die het systeem heeft vervaardigd, is uitgesloten?

2. Kan artikel 6 van richtlijn 2001/29/EG, mede in het licht van punt 48 van de considerans ervan, aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter, wanneer hij moet beoordelen of het gebruik van een product of onderdeel met het doel, een technische beschermingsvoorziening te omzeilen, zwaarder weegt dan andere commercieel relevante doeleinden of gebruikswijzen, criteria moet aanleggen waarbij de bestemming die is toegekend door de rechthebbende op het product waarin de beschermde inhoud is opgenomen, een rol speelt, of, in plaats daarvan of in combinatie daarmee, kwantitatieve criteria ontleend aan het aandeel van deze gebruikswijzen in verhouding tot andere, of kwalitatieve criteria ontleend aan de aard en het gewicht van deze gebruikswijzen?

Verzoeksters (diverse Nintendo’s) produceren videogames. De producten kunnen worden onderverdeeld in draagbare en vaste systemen. De draagbare zijn voorzien van controlemechanismen (verificatieprocedure bij inschakeling) en de vaste zijn voorzien van een systeem waardoor illegaal kopiëren wordt verhinderd. Verzoeksters stellen dat verweerster PC Box systemen in de handel brengt die door het omzeilen van de beschermingsmechanismen het illegaal kopiëren mogelijk maken.

Verweerster stelt op haar beurt de vraag of ‘videogames’ wel juist gekwalificeerd worden in het kader van de bescherming van het auteursrecht: zijn het computerprogramma’s of voortbrengselen van de geest? Zij verkoopt Nintendo-games tezamen met extra software van onafhankelijke producenten die speciaal voor de consoles is ontworpen en die voorziet in het opheffen van de belemmering voor het aflezen van programma’s van derden. Zij meent echter dat dat niets met illegaal kopiëren te maken heeft en verwijt verzoeksters dan ook te willen verhinderen dat de console ook als een computer kan worden gebruikt.

De tweede verweerster (9NET) voelt zich niet aansprakelijk omdat zij alleen als hostingprovider van PC Box dienst doet en de verwijzende Italiaanse rechter legt het Hof de bovenstaande vragen voor.