Overige onderwerpen  

Verslag ingezonden door Ivo van Schelven, LinkedIn-profiel. Op donderdag 5 en vrijdag 6 juni 2014 vond de IFCLA conferentie, een eens in de twee jaar terugkerende internationale conferentie op het gebied van IT en recht, in Antwerpen plaats onder de overkoepelende titel ‘IT law at the crossroads’. In dit korte verslag wordt ingegaan op de IFCLA en de recente conferentie in Antwerpen, en wordt een impressie gegeven van enkele onderwerpen die op deze conferentie ter sprake zijn gekomen en die van belang zijn voor de rechtspraktijk.

IFCLA
De IFCLA, de International Federation of Computer Law Associations, bestaat sinds 1986 en is een federatie waarin verschillende nationale organisaties op het gebied van IT en recht deelnemen. De IFCLA heeft onder meer ten doel de internationale samenwerking en de uitwisseling van informatie op het gebied van IT-recht in brede zin te bevorderen. Vanuit Nederland neemt de Nederlandse Vereniging voor Informatietechnologie en Recht (NVvIR) deel aan de IFCLA. Daarnaast zijn zusterorganisaties uit Argentinië, België, Brazilië, Canada, Denemarken, Finland, Frankrijk, Duitsland, Noorwegen, Portugal, Zweden en het Verenigd Koninkrijk aangesloten bij de IFCLA. Reeds eerder heeft de IFCLA conferenties georganiseerd in Brussel, Berlijn, Oxford, Amsterdam, Parijs, Helsinki en München.

IFCLA 2014 CONFERENTIE
Een internationale setting en gerenommeerde topjuristen als sprekers zijn woorden die de IFCLA kenschetsen. De IFCLA 2014 conferentie vond in het Hilton Hotel te Antwerpen plaats. De conferentie, waarbij de voertaal Engels was, bood de aanwezige juristen inzicht in recente trends en ontwikkelingen op het gebied van IT en recht, en verschafte eveneens een platform om hierover met elkaar van gedachten te wisselen. Hoewel de focus daarbij op juridische vraagstukken lag, is tijdens de conferentie ook uitgebreid ingegaan op technische en feitelijke aspecten, zoals eDiscovery en de opkomst van nieuwe cyberbedreigingen. In de openingsspeech van de conferentie door de huidige president van de IFCLA, Steven De Schrijver (partner bij het advocatenkantoor Astrea), werd stilgestaan bij de in rap tempo elkaar opvolgende ontwikkelingen in de technologiemarkt. Voor juristen werkzaam in de IT zullen deze ontwikkelingen nieuwe uitdagingen met zich meebrengen. Zo zijn, zoals De Schrijver benadrukte, 3D-printing, ‘wearable devices’ en Internet of Things voorbeelden van ontwikkelingen die vanuit juridisch perspectief nieuwe vragen oproepen en mogelijk nopen tot heroverweging van bestaande kaders. De IFCLA 2014 conferentie maakte duidelijk dat de in de IT werkzame juristen geconfronteerd worden met tal van (nieuwe) rechtsvragen en zich in hun werkzaamheden niet zelden op een pad begeven met de nodige juridische voetangels en klemmen.

Alvorens in te gaan op het inhoudelijke programma, is het goed hier kort stil te staan bij het vaste concept van IFCLA conferenties. Traditiegetrouw kennen IFCLA conferenties naast een inhoudelijk programma ook een sociaal programma (dit jaar o.a. een welkomstreceptie in het Rockoxhouse en een galadiner in het Museum aan de Stroom (MAS)), hetgeen IFCLA conferenties op dit punt meer maken dan enkel een netwerk-event. Dit sociale programma alsmede de contactmomenten die waren ingebouwd gedurende de conferentiedagen maakten het mogelijk om kennis te maken met het deelnemersveld, bestaande uit een mix van mensen met verschillende nationaliteiten afkomstig uit met name de advocatuur, het bedrijfsleven, de overheid en de academische wereld. Diverse Nederlandse juristen hebben de conferentie bijgewoond.

Het inhoudelijke programma van de IFCLA 2014 conferentie bestond uit verschillende onderdelen. Zo werden beide conferentiedagen gestart met een keynote speech. Op de eerste conferentiedag gaf keynote spreker Chris Marsden (Professor Internet Law aan Sussex Law School, University of Sussex) een presentatie getiteld ‘Open access to the internet, and to the law?’. Ingegaan werd met name op netneutraliteit en open internet vanuit Europees en Amerikaans perspectief, waarover het debat, aldus Chris Marsden, de komende jaren in belang zal toenemen. Op het gebied van wetgeving met betrekking tot netneutraliteit zit thans een voorstel tot een verordening in de Europese pijplijn. Bij netneutraliteit gaat het over de vraag of Internet Service Providers bepaalde soorten internetverkeer met voorrang dan wel met vertraging mogen behandelen, bijvoorbeeld door middel van prijs- en/of kwaliteitsdifferentiatie. Naast netneutraliteit sprak Marsden over de toegankelijkheid van het recht voor juristen, daarbij onder meer verwijzend naar initiatieven zoals www.openlaws.eu. Met dit initiatief wordt getracht wetgeving, jurisprudentie en rechtsliteratuur beter toegankelijk te maken.

Troels Oerting (Hoofd van het European Cybercrime Centre (EC3) van Europol) bracht op de tweede conferentiedag als tweede keynote spreker onder meer recente ontwikkelingen op het gebied van cybercriminaliteit in kaart. Zo schetste hij dat cybercriminelen steeds meer gebruik maken van ‘live streaming’ van illegale content (bijvoorbeeld kinderporno) in plaats van deze content te downloaden. Deze ontwikkeling bemoeilijkt het optreden hiertegen. Hij sprak voorts over ‘Crime as a Service’, waarbij op het internet schadelijke hulpmiddelen, zoals virussen, makkelijk en eenvoudig verkrijgbaar zijn.

Kern van het verdere programma werd gevormd door een twaalftal sessies. Deze sessies, waarvan er zes per conferentiedag plaatsvonden, waren opgedeeld in een zogeheten ‘sector track’ en ‘other domain track’. In de sessies uit de ‘sector track’ werd verbinding gezocht tussen IT-recht en functionele toepassingsgebieden, te weten de gezondheidszorg, entertainment, telecommunicatie en de financiële sector. Ook stonden in deze track sessies gepland op het gebied van Big Data en Cloud Computing. De ‘other domain track’ ging in op het raakvlak van IT-recht met andere rechtsgebieden, zoals het mededingingsrecht, het strafrecht, het overeenkomstenrecht, het auteursrecht, het privacyrecht en regels betreffende fusies en overnames. De opbouw van het programma, waarbij parallel een sessie uit de ‘sector track’ en een sessie uit de ‘other domain track’ plaatsvond, stelde de deelnemers in staat drie sessies per dag te volgen. De eerste dag werd voorts afgesloten met een vijftal breakoutsessions, waarin vanuit juridisch perspectief, in kleinschalige groepen werd gediscussieerd over onder andere drone technologie en het gebruik van bepaalde technieken bij Search Engines Optimization and Marketing (SEO/SEM), zoals backlinks en negative SEOs. De conferentie was, mede vanwege het hoge potpourri gehalte aan onderwerpen, geschikt voor beginnende en gevorderde juristen. Nederlandse sprekers op de conferentie waren Lokke Moerel (Partner bij De Brauw Blackstone Westbroek en Professor Global ICT Law aan Tilburg University), Maurits Dolmans (Partner bij Cleary, Gottlieb Steen & Hamilton LLP), Harrie Temmink (Deputy Head of the Online and Postal Unit bij DG Internal Market Services, Europese Commissie), Maarten Haijer (Secretary General van de European Gaming and Betting Association), Mathieu van Ravenstein (Director of European Managed Review Services bij Consilio Global) en Sjoerd Mol (Partner Corporate, M&A bij Benvalor).

IMPRESSIE
Tijdens de tweedaagse conferentie passeerde een groot aantal onderwerpen de revue. Enkele onderwerpen zullen - als impressie over de conferentie - hier kort worden aangestipt. Zo is één van de onderwerpen waarop tijdens de breakoutsessions is ingegaan het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt. Met deze verordening zal - nadat die zal zijn aangenomen - worden bewerkstelligd dat burgers en bedrijven onder voorwaarden de mogelijkheid hebben om met hun nationale elektronische legitimatiesysteem toegang te krijgen tot overheidsdiensten in andere EU-landen die gebruik maken van elektronische identificatiemiddelen. Daarnaast zijn in de beoogde verordening onder meer specifieke regels opgenomen op het gebied van elektronische handtekeningen, elektronische zegels, elektronische tijdstempels, elektronische documenten, gekwalificeerde diensten voor elektronische bezorging alsmede authenticatie van websites. Op 28 februari jongstleden is over dit voorstel een compromis bereikt tussen de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement. Het is - nadat het Europees Parlement in april jongstleden zijn standpunt over deze verordening heeft vastgesteld - nog slechts aan de Raad om de verordening formeel vast te stellen, hetgeen naar verwachting binnen afzienbare tijd het geval zal zijn.

Ook Cloud Computing kwam gedurende de conferentie veelvuldig aan bod. Zo bespraken Lien Ceulemans (Senior Privacy Counsel (EMEA) bij Salesforce.com), Patrick Van Eecke (Partner bij DLA Piper en Professor IT Law aan de Universiteit Antwerpen), Ken Lioen (Manager International Tax Services bij Ernst & Young) en Christopher Millard (Professor of Privacy and Information Law aan Queen Mary, University of London en Counsel bij Bristows) tal van punten (contractueel, privacyrechtelijk, fiscaal etc.) die voor bedrijven die overwegen om de overstap te maken naar de cloud alsook voor cloudproviders relevant zijn. Zo ging laatstgenoemde, die tevens editor is van het prachtige en veelomvattende boek ‘Cloud Computing Law’, onder meer in op de in de praktijk zo nu en dan nog bestaande misvatting dat in B2B-relaties cloudcontracten voor afnemers van clouddiensten niet onderhandelbaar zouden zijn. Ook in de Nederlandse contractspraktijk wordt niet louter op standaardvoorwaarden gecontracteerd. Met name over de bepalingen betreffende het uitsluiten/beperken van aansprakelijkheid van de cloudprovider, de SLA’s, de beveiliging en de privacy, de beschermende bepalingen bij het einde van het cloudcontract en de mogelijkheden van de cloudprovider om de aangeboden dienst gedurende het contract eenzijdig te wijzigen, blijkt in de praktijk meer dan eens te (kunnen) worden onderhandeld. Ook het onlangs gepubliceerde Working Document 01/2014 van de Article 29 Data Protection Working Party, waarin modelbepalingen tussen een bewerker en een sub-bewerker zijn vastgelegd, kwam op de conferentie aan bod.

Op het gebied van gezondheidszorg kwam in een sessie in de ‘sector track’ - vanuit Amerikaans en Europees perspectief - onder andere ter sprake of een app te beschouwen kan zijn als een medisch hulpmiddel. Deze vraag is van belang, omdat de praktijk uitwijst dat de regels betreffende medische hulpmiddelen niet altijd correct worden toegepast. De definitie van medische hulpmiddelen zoals neergelegd in Richtlijn 93/42/EEG van de Raad betreffende medische hulpmiddelen is in Nederland geïmplementeerd in artikel 1 lid 1 sub a van de Wet op de medische hulpmiddelen. Leidend is - kort gezegd - het doel waarmee de leverancier het product op de markt brengt. Een app kan derhalve onder omstandigheden een medisch hulpmiddel in de zin van de Wet op de medische hulpmiddelen zijn. Op de conferentie kwam de betekenis daarvan voor de rechtspraktijk uitvoerig ter sprake.

De IFCLA heeft met haar tweedaagse conferentie een brede en nuttige bijdrage geleverd aan de uitwisseling van kennis en expertise op het gebied van IT-recht. De vele deskundige sprekers hebben laten zien dat het IT-recht in tal van opzichten met de dag complexer en veelomvattender wordt.

Ivo van Schelven

CBb 10 mei 2014, IT 1519, dossiernr. 2013/00690, 00690-I (Skyscanner)
Aanbeveling bevestigd. Prijsvergelijkingssite. Reclamecode Reisaanbiedingen. Misleidende prijsvermelding. Het betreft adverteerders website govolo.nl waarop onder meer een vliegticket naar Miami voor € 585,31 wordt aangeboden. Het College bekrachtigt de beslissing van de Commissie, zowel in het principaal als in het incidenteel appel. Skyscanner heeft een zelfsstandige handelspraktijk door het aanbieden van een vliegreizenvergelijkingssite. Het College verwerpt voorts het beroep van Skyscanner op artikel 6:196c lid 4 BW. Deze bepaling mist toepassing in de situatie dat de handelsactiviteiten niet beperkt blijven tot het enkele doorgeleiden van informatie van derden. Skyscanner oefent immers op basis van die informatie een zelfstandige handelspraktijk uit die in het onderhavige geval tot oneerlijke reclame heeft geleid.

Skyscanner onderscheidt zich bovendien van een “hosting provider” in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW, doordat zij zelfstandig onderzoek doet naar de juistheid van de door derden aangeleverde gegevens. Het is aan Skyscanner om voldoende maatregelen te nemen teneinde af te dwingen dat de aanbieders waarvan zij op haar website de prijzen publiceert, deze prijzen aanleveren overeenkomstig de toepasselijke regelgeving.

ANVR heeft onvoldoende onderbouwd waarom Skyscanner als prijsvergelijker onder de definitie van reisaanbieder zou vallen.

Het oordeel van het College
In het principaal appel
1. In het principaal appel staat als onbetwist vast dat op basis van de door de ANVR op de website van Skyscanner ingevulde gegevens ten onrechte Govolo als goedkoopste aanbieder werd genoemd. Dit was het gevolg van het feit dat deze aanbieder bepaalde onvermijdbare vaste kosten niet in haar prijs had verdisconteerd hetgeen, naar niet in geschil is, in strijd is met het bepaalde onder III sub 1 van de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR). Skyscanner bestrijdt in beroep het oordeel van de Commissie dat zij als professionele onafhankelijke vergelijker mede verantwoordelijk is voor deze overtreding. Het College begrijpt het standpunt van Skyscanner aldus, dat zij primair stelt dat haar activiteiten geen handelspraktijk vormen in de zin van Richtlijn 2005/29/EG, voorts dat de exploitant van een professionele vergelijkingssite nooit verantwoordelijk behoort te zijn voor onjuiste gegevens die derden aanleveren, en ten slotte dat zij zich beroept op de uitsluiting van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW, mede gelet op het arrest van Hof Leeuwarden van 22 mei 2012, IEPT20120522 (Stokke/Marktplaats). Het College oordeelt hierover als volgt.

2. Skyscanner exploiteert een professionele vergelijkingssite die in de eerste plaats is gericht op het vergelijken van prijzen die vliegtuigmaatschappijen rekenen, waarbij ook aspecten zoals vertrektijd, tussenstops en reistijd kunnen worden vergeleken. Skyscanner stelt dat zij hierbij een onafhankelijke positie inneemt, in deze zin dat zij zelf geen vliegtickets verkoopt. Skyscanner maakt reclame voor haar diensten en prijst, naar uit de inleidende klacht blijkt, haar vergelijkingssite aldus aan dat via deze website met behulp van “geweldige aanbiedingen” de “goedkoopste” vliegtickets kunnen worden gevonden. Het bedrijfsmatig exploiteren van een dergelijke website dient naar het oordeel van het College als een zelfstandige handelspraktijk te worden beschouwd. Het College verwijst in dit verband naar hoofdstuk 1.2 van het op 3 december 2009 gepubliceerde Werkdocument van de diensten van de Commissie (“Leidraad voor de tenuitvoerlegging/ toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken”), waar onder meer staat: “In geval van professionele, maar onafhankelijke prijsvergelijkingssites bestaat de activiteit van de handelaar in het verkrijgen van prijzen van detailhandelsbedrijven en het doorgeven van deze informatie aan de consument. Dergelijke dienstverleners moeten daarom eveneens worden beschouwd als handelaren en zijn derhalve gebonden aan de bepalingen van de richtlijn.” Het College leidt overigens uit de door ANVR overgelegde e-mail van de Autoriteit Consument Markt d.d. 10 januari 2014 af dat deze instantie eveneens van oordeel is dat het exploiteren van een vergelijkingssite als de onderhavige een zelfstandige handelspraktijk in de zin van Richtlijn 2005/29/EG is. De brief bevat immers, kort weergegeven, de mededeling dat volgens de Autoriteit Consument & Markt de regels inzake prijstransparantie ook voor vergelijkingssites gelden en dat zij bij de handhaving van die regels de exploitanten van die websites aan die regels zal houden.

3. Op grond van het voorgaande kan de stelling van Skyscanner dat haar activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van Richtlijn 2005/29/EG niet slagen. Het College verwerpt om dezelfde reden het beroep van Skyscanner op Hof van Justitie EU, 17 oktober 2013, RLvS v Stuttgarter Wochenblatt (C-391/12). De gewraakte uiting zoals deze door de Commissie is omschreven (“goedkoopste tickets Miami” in combinatie met de prijs die Govolo volgens de website van Skyscanner voor dit ticket rekent op basis van de ingevoerde gegevens), is commercieel van aard en houdt onmiskenbaar verband met een zakelijk belang dat Skyscanner erbij heeft dat consumenten gebruik maken van haar vergelijkingssite teneinde daar een keuze voor een vliegtuigmaatschappij te maken en bij die aanbieder vervolgens een vlucht te boeken. De consument die van de vergelijkingssite gebruik maakt, hoeft niet meer zelfstandig aanbieders te vergelijken. De gewraakte uiting beïnvloedt aldus actief en direct de keuze van de consument met een zelfstandig commercieel doel. Daarmee wijkt de onderhavige zaak wezenlijk af van de situatie die aan de orde was in bedoelde uitspraak van het Hof van Justitie EU.

4. Het College verwerpt voorts het beroep van Skyscanner op artikel 6:196c lid 4 BW. Deze bepaling mist toepassing in de situatie dat, zoals in het onderhavige geval, de handelsactiviteiten niet beperkt blijven tot het enkele doorgeleiden van informatie van derden. Skyscanner oefent immers op basis van die informatie een zelfstandige handelspraktijk uit die in het onderhavige geval tot oneerlijke reclame heeft geleid. De consument die op de door ANVR in haar inleidende klacht omschreven wijze zoekt naar het goedkoopste vliegticket en naar aanleiding van de reclame van Skyscanner haar vergelijkingssite raadpleegt, wordt in de onjuiste veronderstelling gebracht dat Govolo de goedkoopste aanbieder is. Dat de oorzaak van deze fout is gelegen in de onjuiste informatie die Govolo heeft aangeleverd, brengt niet mee dat Skyscanner niet door ANVR hierop zou kunnen worden aangesproken in het kader van de onderhavige klacht. De contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden van Skyscanner staat daaraan evenmin in de weg; ANVR staat buiten die contractuele relatie.

5. Skyscanner onderscheidt zich bovendien van een “hosting provider” in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW, doordat zij zelfstandig onderzoek doet naar de juistheid van de door derden aangeleverde gegevens. Zij heeft hiertoe, naar zij stelt, een team van zes personen beschikbaar dat dagelijks actief controleert of de aanbieders juiste prijzen opgeven. Voorts beschikt Skyscanner over een team personen dat, naar zij stelt, constant in dialoog is met de aanbieders om deze te wijzen op naleving van de regels. Skyscanner classificeert, structureert en vergelijkt de gegevens in het kader van een handelspraktijk die specifiek op vergelijking van een algemeen aanbod is gericht. Op grond van het voorgaande is het College tevens van oordeel dat de handelsactiviteiten van Skyscanner wezenlijk verschillen van die van Marktplaats, die immers niet specifiek als een vergelijkingssite kan worden aangemerkt . Dit brengt mee dat het beroep van Skyscanner op het genoemde arrest van het Hof Leeuwarden geen doel treft. Voor analoge toepassing van het bepaalde in artikel 6:196c lid 4 BW is evenmin plaats. Daarbij wijst het College op het volgende.

6. Het College acht het aannemelijk dat de gemiddelde consument die naar aanleiding van de aanprijzing van de vergelijkingssite van Skyscanner van die website gebruik zal maken en zal zien welke aanbieder het goedkoopst is, erop zal vertrouwen dat die aanbieder ook daadwerkelijk het voordeligst is. Skyscanner is immers een professionele vergelijker die stelt onafhankelijk te zijn en in dat kader classificeert, structureert en vergelijkt. De consument zal zich daarom door dit resultaat laten leiden bij het nemen van een besluit over een transactie. Dit brengt mee dat de vermelding als goedkoopste aanbieder direct het economische gedrag van de gemiddelde consument zal (kunnen) beïnvloeden. In het geval van Govolo wordt niet aan de geldende eisen met betrekking tot de prijsvermelding voldaan waardoor zij op de vergelijkingssite van Skyscanner ten onrechte als de goedkoopste aanbieder werd genoemd. Het College onderschrijft het oordeel van de Commissie dat hierdoor sprake is van misleiding als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d NRC. Zoals vermeld zal de gemiddelde consument ten onrechte op die vermelding vertrouwen en daardoor een besluit over een transactie kunnen nemen dat hij niet had genomen indien hij zou hebben geweten dat Govolo in werkelijkheid niet de voordeligste aanbieder was.

7. Het is aan Skyscanner om voldoende maatregelen te nemen teneinde af te dwingen dat de aanbieders waarvan zij op haar website de prijzen publiceert, deze prijzen aanleveren overeenkomstig de toepasselijke regelgeving, waaronder de Reclamecode Reisaanbiedingen met de daarin opgenomen verplichting alle vaste onvermijdbare kosten in de prijs op te nemen. Deze verplichting volgt overigens ook uit artikel 23 van Verordening (EG) Nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap. Ingevolge dit artikel dienen de voor het publiek beschikbare luchttarieven altijd de geldende passagiers- of luchttarieven en alle toepasselijke belastingen en heffingen, toeslagen en vergoedingen te bevatten die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. Die verplichting is naar het oordeel van het College ook rechtstreeks op Skyscanner zelf van toepassing. Zij publiceert immers bedoelde tarieven in het kader van een prijsvergelijking en valt daarmee onder de ratio van artikel 23 van Verordening (EG) Nr. 1008/ 2008, zoals toegelicht in nummer 16 van de considerans bij die verordening. Dat Skyscanner maatregelen kan nemen om het aanbod op haar website in overeenstemming met de regelgeving te doen zijn, staat niet ter discussie. Skyscanner oefent immers controle uit en kan aanbieders, ook naar aanleiding van klachten van derden, op onjuiste prijzen aanspreken en hen zo nodig van haar website uitsluiten.

8. In hoeverre op dit moment op de website van Skyscanner de prijzen conform de bepalingen van de Reclamecode Reisaanbiedingen worden gepubliceerd en in hoeverre Skyscanner in staat zal zijn jegens aanbieders af te dwingen dat deze hun gegevens steeds in overeenstemming met de regelgeving aanleveren, doet voor het onderhavige geschil niet ter zake. De inleidende klacht ziet immers specifiek op Govolo en de beoordeling kan dan ook beperkt blijven tot de vermelding van het tarief van Govolo op bedoelde website. Skyscanner stelt dat zij de aanbieding van deze aanbieder van haar website heeft verwijderd. Voor zover ANVR verwijst naar andere aanbieders, gaat het College daaraan voorbij nu dit buiten het kader van de inleidende klacht valt. Voor zover ANVR hiermee bedoelt de klacht uit te breiden, overweegt het College dat het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep voorziet in een procedure waarbij klachten altijd in twee instanties worden beoordeeld. Voor beoordeling van geheel nieuwe klachten door het College is daarom geen plaats. Op grond van het voorgaande kan worden voorbijgegaan aan het formele bezwaar dat Skyscanner maakt tegen de het hoofdstuk “Structurele overtredingen Skyscanner” van het verweerschrift en tegen het overleggen van de daarbij behorende bijlagen 3 tot en met 7. Deze stellingen en bijlagen zijn op grond van het voorgaande niet relevant voor het onderhavige geschil.

In het incidenteel appel
10. In het incidenteel appel gaat het om de vraag of Skyscanner dient te worden aangemerkt als “aanbieder” in de zin van de Reclamecode Reisaanbiedingen. In de code zoals die gold toen de gewraakte uiting werd gepubliceerd, is het begrip aanbieder als volgt gedefinieerd: “degene die in de uitoefening van zijn/haar bedrijfs- of beroepsactiviteit reisdiensten aanbiedt aan de consument, alsook degene die in naam van of voor rekening van hem handelt”. ANVR stelt dat Skyscanner in de praktijk zelf een dergelijke aanbieder stelt te zijn, nu zij adverteert met “geweldige aanbiedingen”, last minute vliegtickets en goedkope vliegtickets. Skyscanner heeft echter aangevoerd dat haar bedrijfsactiviteiten zich beperken tot het exploiteren van de onderhavige vergelijkingssite en dat zij om die reden geen aanbieder is in de zin van de Reclamecode Reisaanbiedingen. Het College oordeelt hierover als volgt.

11. ANVR heeft onvoldoende onderbouwd waarom Skyscanner als prijsvergelijker onder de definitie van reisaanbieder zou vallen. Het feit dat Skyscanner adverteert met “geweldige aanbiedingen” en verwijst naar last minute tarieven en goedkope vliegtickets, impliceert immers niet zonder meer dat zij als aanbieder van reisdiensten kan worden aangemerkt. Deze uitingen zien niet op reizen die onder een eigen aanbod vallen, maar op het aanbod van derden dat op haar website kan worden vergeleken. Evenmin kan worden gezegd dat Skyscanner handelt in naam van of voor rekening van de bedrijven waarvan de diensten worden vergeleken. Deze bedrijven worden met naam genoemd en het boekingsproces verloopt buiten Skyscanner om. De consument die op basis van de resultaten van de vergelijking wenst te boeken, wordt immers doorgeleid naar de website van de desbetreffende aanbieder en zal Skyscanner ook niet als aanbieder van reisdiensten beschouwen. De Commissie heeft op grond van het voorgaande terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden onvoldoende aanleiding bestaat om Skyscanner als aanbieder in de zin van de Reclamecode Reisaanbiedingen te beschouwen.

Bijdrage ingezonden door Douwe Linders, bureau Brandeis. Aanstaande donderdag 1 mei zal voor de rechtbank Den Haag een kort geding plaatsvinden tegen de Nederlandse Staat. De aanleiding is dat de overheid bij de afgelopen gemeenteraadsverkiezingen niet voldeed aan haar verplichting het stemgeheim te waarborgen. Het ministerie van Binnenlandse Zaken communiceerde expliciet dat het is toegestaan in het stemhokje foto’s te maken van een ingevuld stembiljet, onder andere in een bericht aan de Nederlandse gemeenten en op Twitter. De Stichting Bescherming Burgerrechten en Lucas Kruijswijk drongen erop aan dat het ministerie dit rechtzet vóór de Europese verkiezingen van 22 mei. Helaas zonder resultaat. Er rest hen nu slechts de weg naar de rechter.

Het stemgeheim is essentieel voor vrije verkiezingen
Het stemgeheim is een internationaal erkend mensenrecht. Het is neergelegd in onder andere het VN Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Nederlandse Grondwet. De overheid heeft op grond hiervan de plicht om zorg te dragen voor geheime stemmingen.

Het stemgeheim betekent niet dat het kiezers verboden is om te vertellen op wie zij hebben gestemd. Het moet echter onmogelijk zijn om aan te tonen welke stem de kiezer heeft uitgebracht. Als dat gegarandeerd is, kunnen anderen geen invloed uitoefenen op het stemgedrag. De kiezer kan dan achteraf ook liegen over zijn stem. Het stemgeheim is ook de reden dat niet meer dan één persoon tegelijk in het stemhokje staat.

Het gevaar van ongeoorloofde beïnvloeding bestaat wel als de overheid toestaat dat foto’s worden gemaakt van ingevulde stembiljetten. Dan kunnen allerlei vormen van druk ontstaan om iemand ertoe te bewegen op een partij of persoon te stemmen. Van het geven van korting bij een winkel en het ronselen van stemmen, tot het dreigen met uitsluiting uit een gemeenschap, het wordt allemaal makkelijker zodra er een bewijs gevraagd kan worden van het stemgedrag.

Niet alleen staat het recht op vrije verkiezingen in Nederland op het spel, de praktijk heeft ook invloed op waarnemingsmissies in het buitenland. Als de Nederlandse overheid zelf het stemgeheim niet serieus neemt, hoe kangt zij anderen daar dan op aanspreken?

Maatregelen ter bescherming van het stemgeheim
Bij de vorige verkiezingen heeft het ministerie op basis van een verkeerde interpretatie van het stemgeheim gecommuniceerd dat foto’s gemaakt mogen worden van een ingevuld stembiljet. De Kiesraad heeft al aangegeven dat dit wringt. Tijdens een overleg dat vrijdag 25 april plaatsvond, wilde het ministerie echter niet terugkomen op haar onjuiste uitlatingen. Teneinde het stemgeheim bij de Europese verkiezingen te waarborgen, rest nu niks anders dan een kort geding tegen de Staat. Daarin wordt een aantal simpele maatregelen gevorderd. Het ministerie moet haar uitlatingen rectificeren en in de stemlokalen moet een mededeling worden opgehangen waarin duidelijk wordt aangegeven wat wel en niet mag. Ook moeten stembureaus de instructie krijgen hierop toe te zien, net zoals zij toezien op de vele andere regels die gelden in het stemlokaal.
(...)
Over het stemgeheim
Het stemgeheim wordt beschermd door artikel 25 van het VN Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, artikel 3 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en artikel 53 van de Grondwet. Zie ook artikel 4 van Code of Good Practice in Electoral Matters van de Raad van Europa: “For the voter, secrecy of voting is not only a right but also a duty”.

Hof 's-Hertogenbosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:417 (Accon AVM)
Geen beperking relatiebeding. Know How. Medewerkers van Accon AVM hebben middels het interne systeem toegang tot de informatie van alle klanten. Het risico dat vertrokken medewerkers klanten meetrekken beperkt zich dus niet tot de klanten van de vestigingen waar de betreffende werknemer heeft gewerkt. Het relatiebeding met een periode (van terugwerking) van 2 jaar voor ex-cliënten komt het hof niet onredelijk lang voor.

4.4. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever bij een relatiebeding is het voorkomen van verlies van klanten bij beëindiging van de arbeidsrelatie met een werknemer en het voorkomen dat een werknemer door de kennis van de klanten of het klantenbestand van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen.

4.5.2. De medewerkers van Accon AVM hebben middels het interne systeem toegang tot de informatie van alle klanten. Het risico dat vertrokken medewerkers klanten meetrekken (onder andere met gebruik van de kennis opgedaan bij Accon AVM) beperkt zich dus niet tot de klanten van de vestigingen waar de betreffende werknemer heeft gewerkt. Teneinde te voorkomen dat werknemers voorafgaand aan hun vertrek bewerkstelligen dat klanten hun opdracht aan Accon AVM beëindigen, is in het relatiebeding opgenomen dat dit zich ook uitstrekt tot voormalige cliënten. [geïntimeerde] heeft tegenover het zwaarwegende belang van Accon AVM niet of nauwelijks belang bij beperking van het relatiebeding. Hij wordt niet noemenswaardig door dit beding in zijn beroepsuitoefening beperkt. Het beding staat niet eraan in de weg dat [geïntimeerde] bij een concurrent aan de slag is gegaan.

4.7.4. [geïntimeerde] heeft voorts niet toegelicht zijn stelling dat door het hanteren van een periode (van terugwerking) van 2 jaar voor ex-cliënten zijn belang in verhouding tot het te beschermen belang van Accon AVM onbillijk wordt benadeeld. De termijn van 2 jaar komt het hof op zich niet onredelijk lang voor.

4.7.6. Tenslotte acht het hof van belang dat [geïntimeerde] zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

Het hof wijst de vorderingen van [geïntimeerde] tot beperking en tot het buiten werking stellen van het relatiebeding af;

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 17 januari 2014, zaak C-74/14 (Eturas e.a. tegen Litouwen) - dossier
Mededingingsrecht. Korting in IT-systeem. Niet verzetten is stilzwijgend instemmen, is afgestemde feitelijke gedraging 101 lid VWEU. Verzoekster is een dienstverlenend bedrijf ten behoeve van de reisbranche. Zij beheert een geautomatiseerd informatiesysteem over reizen en aanverwante diensten. Het systeem draait sinds 2008 en wordt door verzoekster steeds bijgehouden. Veel reisbureaus maken gebruik van het ‘E-Turas-systeem’. Zij krijgen toegangsrecht na het sluiten van een standaarddienstenovereenkomst met Eturas. De Raad voor de mededinging komt erachter dat gebruikers van het systeem onderlinge prijsafspraken maken voor georganiseerde pakketreizen die online via E-Turas geboekt kunnen worden. Er is echter geen ‘hard bewijs’. ETuras bouwt dan technische beperkingen in op het verlenen van kortingen in het systeem. Dit wordt aan alle deelnemers bekend gemaakt maar ook hiervan is geen bewijs in het dossier te vinden.

De in totaal 20 verzoekers komen op tegen het besluit van de Litouwse Mededingingsraad van 7 juni 2012 tot oplegging van geldboetes wegens inbreuk (‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’) op artikel 5 van de LIT Mededingingswet alsmede op VWEU artikel 101. Zij worden gedeeltelijk in het gelijk gesteld door de bestuursRb die de boetes matigt, maar de Raad gaat in hoger beroep waarbij hij vasthoudt aan het verwijt dat verzoeksters het E-Turas-systeem gebruiken om hun gedragingen onderling af te stemmen.

De verwijzende Litouwse rechter overweegt dat het vaste rechtspraak van het HvJ EU is om bij een geschil over het bestaan van een schending van de mededingingsregels het de taak van de Europese Commissie is om de inbreuken te bewijzen. Het Gerecht heeft in zaak T-295/94 geoordeeld dat een onderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor deelname aan een kartel wanneer zij van het bestaan ervan wist, of had moeten weten. Hij vraagt zich dan ook af of het rondsturen door E-Turas van een systeemmededeling zoals in onderhavige zaak is gebeurd voldoende is, en stelt de volgende vragen aan het HvJ EU:

1. Moet artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat kan worden aangenomen dat wanneer  ondernemingen een gemeenschappelijk geautomatiseerd informatiesysteem als in deze zaak aan de orde gebruiken en de Raad voor de Mededinging heeft bewezen dat in het systeem een mededeling over de beperking op het verlenen van kortingen is opgenomen en een technische beperking ten aanzien van het invoeren van een kortingspercentage is aangebracht, deze ondernemingen wisten, of hadden moeten weten, dat deze mededeling in het geautomatiseerde informatiesysteem voorkwam en dat zij, door zich niet tegen de toepassing van deze beperking op het verlenen van kortingen te verzetten, stilzwijgend met deze beperking op het verlenen van prijskortingen hebben ingestemd en dus aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens artikel 101, lid 1, VWEU?

2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen om te bepalen of de ondernemingen die een gemeenschappelijk geautomatiseerd informatiesysteem gebruiken, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, hun gedragingen onderling hebben afgestemd in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU?

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5481 (Onlineaccountants)
Franchiseorganisatie Onlineaccountants heeft zich niet gehouden aan de overeenkomst met geïntimeerde en dient dwangsommen te voldoen [zie ECLI:NL:RBLIM:2013:3426]. Het Hof stelt vast dat na het vonnis uit september 2012 er onvoldoende bewijs is geleverd dat aan het vonnis is voldaan. Integendeel, hebben Onlineaccounts het kantooradres van geïntimeerde van hun website gehaald hetgeen juist in strijd is met de verplichtingen die voor hen uit de franchiseovereenkomst voortvloeien. Geïntimeerde kan aanspraak maken op de dwangsommen.

4.3 In het vonnis van 24 september 2012 is vastgesteld dat [appellante sub 1] en Onlineaccountants niet hebben voldaan aan hetgeen waartoe zij bij vonnis in kort geding van 22 maart 2012 zijn veroordeeld (r.o. 4.12). Zij dienden daaraan alsnog te voldoen en wel binnen vijf dagen na betekening van het vonnis 28 september 2012. Het gaat nu om de vraag of dat vervolgens ook is gebeurd en zo ja wanneer. De inhoud van het vonnis van 24 september 2012, waaronder de hier aangehaalde vaststelling, heeft daarbij te gelden als uitgangspunt. […] Het hof stelt vast dat [appellante sub 1] en Onlineaccountants in dit executiegeschil geen handelingen hebben aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat zij na het vonnis van 24 september 2012 alsnog in enigerlei opzicht hebben voldaan aan het vonnis van 22 maart 2012. Integendeel, zoals in het vonnis waarvan beroep - onbestreden – is aangegeven (r.o. 4.4.), hebben zij in december 2012 het kantooradres van [geïntimeerde] weer van hun website gehaald hetgeen juist in strijd is met de verplichtingen die voor hen uit de franchiseovereenkomst voortvloeien. Bij deze stand van zaken kan [geïntimeerde] in beginsel aanspraak maken op de dwangsommen.

HvJ EU 10 april 2014, zaak C-609/12 (ACI Adam e.a. tegen Stichting De Thuiskopie) - dossier
Uitspraak ingezonden door Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap en Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek. Uitlegging van artikel 5, leden 2 en 5, van InfoSoc-richtlijn en van artikel 14 handhavingsrichtlijn. Reproductierecht. Beperkingen en restricties. Handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Reproductie voor privégebruik. Geoorloofdheid van bron van kopie. Uit het perscommuniqué: In het bedrag van de vergoeding die is verschuldigd voor het vervaardigen van kopieën voor privégebruik van een beschermd werk, mag geen rekening worden gehouden met ongeoorloofde reproducties. Het feit dat er geen enkele technische voorziening bestaat om de vervaardiging van ongeoorloofde privékopieën te bestrijden, kan aan deze vaststelling geen afbreuk doen.

Het Hof van Justitie verklaart voor recht:

1) Het Unierecht, en met name artikel 5, lid 2, sub b, van [INFOSOC-richtlijn] juncto lid 5 van dat artikel, dient aldus te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die geen onderscheid maakt tussen de situatie waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde reproductie geoorloofd is, en de situatie waarin deze bron ongeoorloofd is.

2) Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, moet aldus worden uitgelegd dat deze niet van toepassing is op een procedure als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de betalingsplichtigen van de billijke compensatie bij de verwijzende rechter vorderen dat hij verklaringen voor recht geeft ten laste van de organisatie die is belast met de heffing van deze vergoeding en de verdeling daarvan onder de houders van auteursrechten, en die zich daartegen verweert.

Citaatselectie:

35 Indien het de lidstaten vrij zou staan al dan niet een wettelijke regeling vast te stellen op grond waarvan reproducties voor privégebruik ook mogen zijn vervaardigd uit een ongeoorloofde bron, dan zou dit duidelijk afbreuk doen aan de goede werking van de interne markt.

41. Uit het voorgaande volgt dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op kopieën voor privégebruik die zijn vervaardigd uit een ongeoorloofde bron.

Gestelde vragen:

1. Dient art. 5 lid 2, aanhef en onder b - al dan niet in verbinding met art. 5 lid 5 - Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daar bedoelde beperking van het auteursrecht geldt voor aan de in dat artikel vermelde eisen beantwoordende reproducties, ongeacht of de exemplaren van het werk waaraan die reproducties zijn ontleend, rechtmatig - dat wil zeggen: zonder schending van de auteursrechten van de rechthebbenden - ter beschikking zijn gekomen van de betrokken natuurlijke persoon, of geldt die beperking slechts voor reproducties die zijn ontleend aan exemplaren die zonder auteursrechtinbreuk aan de betrokken persoon ter beschikking zijn gekomen?

2. a. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, kan toepassing van de 'driestappentoets', bedoeld in art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, dan aanleiding vormen om de werkingssfeer van de beperking van art. 5 lid 2 uit te breiden, of kan die toepassing slechts ertoe leiden de reikwijdte van de beperking terug te dringen?

b. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, is dan een regel van nationaal recht die ertoe strekt dat ter zake van reproducties, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, een billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of de vervaardiging van die reproducties ingevolge art. 5 lid 2 Auteursrechtrichtlijn geoorloofd is - en zonder dat die regel afbreuk doet aan het verbodsrecht van de rechthebbende en diens aanspraak op schadevergoeding - strijdig met art. 5 Auteursrechtrichtlijn, dan wel met enige andere regel van Europees recht?

Is voor de beantwoording van deze vraag, in het licht van de 'driestappentoets' van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, van belang dat technische voorzieningen om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan (nog) niet beschikbaar zijn?

3. Is de Handhavingsrichtlijn van toepassing op een geding als het onderhavige, waarin - nadat een lidstaat op de voet van art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn de verplichting tot het afdragen van de in die bepaling bedoelde fair compensation heeft opgelegd aan producenten en importeurs van dragers die geëigend en bestemd zijn voor de reproductie van werken, en heeft bepaald dat die fair compensation dient te worden afgedragen aan een door die lidstaat aangewezen organisatie die met de heffing en verdeling van de fair compensation is belast - door betalingsplichtigen wordt gevorderd dat de rechter ten aanzien van bepaalde in geschil zijnde omstandigheden die van belang zijn voor de vaststelling van de fair compensation, verklaringen voor recht geeft ten laste van de bedoelde organisatie, die zich daartegen verweert?

Anderen hierover:
Stichting BREIN Hof van Justitie EU oordeelt dat downloaden van illegaal aanbod illegaal is
MediaReport Hof van Justitie EU zet streep door downloaden uit illegale bron
Stichting De Thuiskopie Thuiskopie maken mag, downloaden uit illegale bron niet

Uit het persbericht: Datum: donderdag 26 juni 2014. Locatie: Hampshire Hotel Babylon Den Haag.
De Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA) organiseert in het kader van haar 25-jarige bestaan een lustrum congres. Centraal op deze dag staat het onderwerp conflictmanagement bij IT-geschillen. Diverse sprekers gaan in op de aanleiding en oorzaken van IT-geschillen, hoe deze kunnen worden voorkomen, hoe kan het anders, kan het beter? Een greep uit het programma:

• Rechtspraak of ADR? Met prof. mr. A. Hammerstein en prof. dr. mr. H. Franken
• Carolien Schönfeld spreekt over hoe IT-projecten slagen en falen
• Uitreiking van de eerste SGOA geanonimiseerde jurisprudentie
• Uitreiking Hans Franken Prijs

Bekijk het gehele programma op de SGOA lustrumwebsite of schrijf u nu alvast in via deze link.

Hof 's-Hertogenbosch 18 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:762 (Donna di Domani Boutique)
Lease lcd-scherm. Colportagewet. Toepasselijkheid algemene voorwaarden. Appellante heeft met een zekere vertegenwoordiger van Boo5 B.V. een "overeenkomst voor informaticaprestaties" gesloten voor de lease van een lcd-scherm. Appellante betwist dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, ten onrechte is geoordeeld dat geen bescherming kan worden ontleend aan de Colportagewet, dat het beding dat tussentijdse opzegging gedurende vijf jaar onmogelijk stelt naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden dat bij tussentijdse ontbinding geïntimeerde recht heeft op betaling van de totale lease-tijd, vernietigbaar is. Over het laatste oordeelt het hof dat de bepaling niet onredelijk bezwarend is, mede gelet op de correctiemogelijkheid. Overige grieven worden aangehouden tot na de fase van bewijslevering.

4.7. ad e) artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden (inhoudende dat ingeval van tussentijdse ontbinding van de leaseovereenkomst [geïntimeerde] recht heeft op betaling voor de totale lease-tijd) is vernietigbaar (grief V)

4.7.1. [appellante] betwist dat de algemene voorwaarden waar [geïntimeerde] zich op beroept, op de overeenkomst van partijen (indien deze al tot stand is gekomen) van toepassing zijn en aan haar ter hand zijn gesteld.

4.7.2. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. In het door partijen ondertekende leasecontract is het volgende opgenomen:

“Algemene voorwaarden. De lessee wordt uitdrukkelijk gewezen op de toepasselijkheid van de Algemene Leasingvoorwaarden (ALV) die zich aan de keerzijde en daarnaast nog op een bijgevoegd dubbelzijdig bedrukt blad bevinden, waarmee de lessee zich akkoord verklaart.”

Blijkens deze tekst zijn de toepasselijke algemene voorwaarden afgedrukt op de achterzijde van het leasecontract dat door partijen is ondertekend. Nu partijen het er kennelijk niet over eens zijn óf en zo ja welke algemene voorwaarden op de achterzijde van het contract zijn afgedrukt, dient [geïntimeerde] het originele leasecontract ter griffie van het hof te deponeren. Indien [appellante] meent dat het gedeponeerde exemplaar afwijkt van het bij haar in bezit zijnde exemplaar dan dient zij haar exemplaar eveneens ter griffie van het hof te deponeren.

De beslissing op dit onderdeel van de grief wordt aangehouden.

4.7.3. In de toelichting op haar vijfde grief betoogt [appellante] verder dat artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden (indien van toepassing) moet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 aanhef en ander a) BW.

4.7.4. Artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden luidt:

“Indien de lessor gebruik maakt van zijn recht op ontbinding of indien de lessee gebruik maakt van zijn opzeggingsrecht overeenkomstig artikel 12, dan heeft de lessor recht op betaling van de voor de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. De aftrek of verrekening van bespaarde renten en andere ontbindingsgebonden voordelen – inclusief eventuele verzekeringsuitkeringen en andere schadeloosstellingen (…) – ten gunste van de lessee geschiedt overeenkomstig de desbetreffende wettelijke bepalingen.”

4.7.5. Naar het oordeel van het hof kan deze bepaling, mede gelet op de correctiemogelijkheid ingeval van  “ontbindingsgebonden voordelen” niet als onredelijk bezwarend worden beoordeeld.

Bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken.

Dit betekent dat dit onderdeel van grief V faalt.

CBB 27 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:97 (NMT tegen NZa)

Wet marktordening gezondheidszorg. Opvragen van persoonsgegevens, die op basis van vertrouwelijkheid zijn verkregen van deelnemers aan een onderzoeksproject. De gegevens zijn relevant voor de uitvoering van de Wmg en noodzakelijk voor een goede vervulling van de publieke taak van NZa; belang van appellante bij handhaving van door haar toegezegde vertrouwelijkheid van de op vrijwillige basis verkregen gegevens zijn niet meegewogen; beroep gegrond.

Het College overweegt als volgt.
3.1 Artikel 61, eerste lid, aanhef en onder a, Wmg bepaalt dat een ieder gehouden is desgevraagd aan de NZa de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van de Wmg van belang kunnen zijn.

Op grond van artikel 76 Wmg is NZa bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens artikel 61 Wmg een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens dat artikel wordt voldaan. Voorts is NZa op grond van artikel 82 Wmg ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens artikel 61 Wmg bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom.

Ingevolge artikel 8, aanhef, onder e, van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt als die gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan.

3.2 Het College is van oordeel dat de hier gevraagde gegevens redelijkerwijs relevant kunnen zijn voor de uitvoering van de Wmg (als bedoeld in artikel 61, eerste lid, aanhef en onder a, Wmg) en voorts dat die gegevens noodzakelijk zijn voor een goede invulling van de publiekrechtelijke taak van NZa (als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder e, Wbp). Hierbij is in aanmerking genomen dat NZa de gegevens heeft opgevraagd met het oog op de gewenste gelijkschakeling van de tarieven van tandartsen die (tevens) orthodontische zorg leveren (D-tarieven) met de tarieven die orthodontisten voor de door hen verleend orthodontische zorg in rekening mogen brengen (O-tarieven), alsmede met het oog op een verlaging van die tarieven. Hiertoe is een aantal in het bestreden besluit nader omschreven onderzoeken verricht, en zijn de effecten van vier scenario’s van tariefdalingen op het praktijkresultaat onderzocht, ten einde de inkomenseffecten voor tandartspraktijken met een D-omzet in kaart te brengen. NZa heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hiertoe diende te beschikken over de gevraagde, tot individuele tandartspraktijken herleidbare informatie, en dat geaggregeerde dan wel geanonimiseerde gegevens daartoe niet volstonden. Gelet hierop was NZa in beginsel bevoegd om een aanwijzing te geven, die er op was gericht dat de verzochte gegevens door appellante aan NZa zouden worden verstrekt. Dit zo zijnde was NZa eveneens bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom, aangezien appellante niet betwist dat zij niet tijdig aan de aanwijzing heeft voldaan.

3.3 Vervolgens komt het College toe aan de vraag of NZa in dit geval op goede gronden van de bevoegdheid tot het geven van de aanwijzing en tot het opleggen van de last onder dwangsom gebruik heeft gemaakt.

Een rechtmatige uitoefening van de bevoegdheid van NZa vereist dat alle in geding zijnde belangen worden afgewogen alvorens van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt.
De gevraagde gegevens omtrent tandartspraktijken hebben betrekking op onderzoeksdata die in opdracht van appellante worden verzameld door het [naam 3] in het kader van het project Peilstations. Vast staat dat ongeveer 2000 tandartsen periodiek privacygevoelige financieel-economische praktijkgegevens beschikbaar stellen aan [naam 3], waarbij appellante de deelnemende tandartsen heeft toegezegd dat de verstrekte informatie vertrouwelijk zal worden behandeld zonder dat anderen inzage krijgen in individuele gegevens. Het [naam 3] fungeert ten aanzien van de gegevensverwerking voor appellante en haar leden als zogenoemde Trusted Third Party. Het behoeft geen betoog dat appellante de jegens haar leden gedane toezegging schendt indien in weerwil daarvan de gevraagde gegevens aan NZa worden verstrekt. Appellante vreest dat hierdoor de bereidheid van haar leden tot deelname aan het project Peilstations op losse schroeven komt te staan. Naar het oordeel van het College kan niet gezegd worden, dat het hier niet om een zwaarwegend belang zou gaan. NZa is in het bestreden besluit niet op dit belang van appellante ingegaan. Ter zitting van het College heeft NZa weliswaar verklaard dat ook indien met dit belang wel rekening zou zijn gehouden, dit niet tot een ander besluit zou hebben geleid, maar het is het College onvoldoende duidelijk geworden welke overwegingen NZa tot deze conclusie hebben geleid.

3.4 Dit betekent dat het bestreden besluit, waarin de bezwaren tegen zowel de aanwijzing als de last onder dwangsom in stand zijn gelaten, niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

4. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd.