Procederen over software uit 1986 in 2010. Tegenbewijs na tussenvonnis. Een korte selectie uit enkele overwegingen. Gerechtshof 's-Gravenhage , 29 juni 2010, LJN: BN8145

6. [Appellant] heeft zichzelf als getuige voorgebracht. Hij heeft verklaard dat de programmatuur die hij in 1986 van Texcom heeft gekregen niet dezelfde kan zijn geweest als de programmatuur die Texcom aan de deskundige (als zijnde de Syntha programmatuur) heeft verstrekt om de volgende redenen. Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager Advocaten

7. Allereerst verklaart hij dat het Syntha-programma dat hij (in 1986) ontving van Texcom niet voorzien was van een gebruikersinterface [...] 
De deskundige stelt immers in haar rapport dat van het door haar onderzochte “Syntha-programma” geen executable version gemaakt kon worden, hetgeen betekent dat het niet (via scherm en toetsenbord) gebruikt kon worden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de verklaring van [appellant] op dit punt dus onjuist, althans onbegrijpelijk. In dit verband wijst het hof er op dat [appellant] in de stukken, waar uitvoerig over de authenticiteit van het door de deskundige onderzochte materiaal is gedebatteerd, niet eerder gesteld heeft dat de deskundige over een Syntha-programma met een gebruikerinterface heeft beschikt.

8. Voorts verklaart [appellant] dat hij nooit een backgrndmodule heeft ontvangen,(...) [appellant] stelt in de processtukken ook zelf dat het Synthapakket gebruik maakte van een hulpprogramma “backgrnd exe” (vergelijk pagina 6 van de memorie van grieven). Dit valt ook af te leiden uit de akte van 3 december 1986 (productie 1 bij conclusie van eis van [appellant]) waarbij Syntha Compute(r)s “het telexprogramma Syntha met bijbehorende (backgrnd) modules etc., en de auteursrechten” aan Texcom heeft overgedragen. Dat in de verklaring van 3 december 1986 (waarin [appellant] verklaart wat hij van Texcom heeft ontvangen) dit hulpprogramma niet expliciet wordt genoemd is in het licht van het bovenstaande onvoldoende reden om aan te nemen dat hij dit niet heeft ontvangen.

9. Het hof merkt tenslotte op dat [appellant] niets verklaard heeft waaruit de juistheid zou kunnen worden afgeleid dat zijn stelling dat de door Texcom aan de deskundige ter hand gestelde programmatuur een bewerking moet zijn geweest van de Nethercomm programmatuur die [B] (van Texcom) zich in 1987 wederrechtelijk zou hebben toegeëigend, terwijl juist die stelling - voor zover hier van belang - de basis van zijn verweer was.

10. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] er niet in geslaagd is voormeld vermoeden te ontzenuwen en dat [appellant] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Texcom met betrekking tot de programma’s Backgrnd en Macros. In zoverre falen de grieven 4 tot en met 7 derhalve.

Lees het volledige arrest hier 

Voer voor de "hardcore" Greentech specialisten. De Europese Commissie houdt een consultatieronde over de eventuele aampassing van bepaalde uitzonderingen in de RoHS-Richtlijn (richtlijn 2002/95/EG betreffende beperking van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen in elektrische en elektronische apparatuur).

De industrie wordt uitgenodigd om op een drietal uitzonderingen in de Richtlijn (over o.a. het gebruik van soldeermetalen in LCD schermen en loodoxide in laserapparatuur) commentaar te geven. Lees het consultatiedocument hier.

Het Platform voor de InformatieSamenleving (ECP-EPN) en ICT~Office hebben elk kort commentaar gegeven op de Miljoenennota. ECP-EPN is verheugd dat in de Miljoenennota het belang wordt onderkend van innovatie en de toepassing van technologie, in het bijzonder informatie- en communicatietechnologie, om maatschappelijke vraagstukken zoals de druk op onze concurrentiekracht, een duurzame energievoorziening, de mobiliteit en de roep om een efficiënte overheid, het hoofd te bieden. ICT~Office roept de overheid op beter samen te werken en meer uit te besteden.

ICT~Office benadrukt dat de overheid beter moet samenwerken met de ICT-sector en ziet ICT als een essentieel element voor economisch herstel, doordat het innovatie en werkgelegenheid versnelt en voor economische groei zorgt. Door uitbesteding van ICT aan het bedrijfsleven kan de overheid de complexiteit en kosten van haar ICT-dienstverlening beter beheersen. Een succesvolle ICT uitbesteding hangt af van een goede en open relatie. ICT~Offfice vindt dat er extra aandacht nodig is voor goed opdrachtgeverschap en er moet een focus zijn op de juiste motieven voor uitbesteding.
ICT-Office zal de Tweede Kamer daarom vragen in haar behandeling van de Begroting 2011 de mogelijkheid van het uitbesteden van dienstverlening te betrekken bij haar discussie over het verminderen van het aantal ambtenaren.

Ook ECP-EPN ziet een verband tussen de toepassing van ICT en productiviteitsgroei en zegt dat Nederland ondanks hoge lonen toch kan concurreren vooral dankzij een innovatief bedrijfsleven. ECP-EPN is positief over het publiekprivaat programma en verwacht in het kader van duurzaamheid, die zonder toepassing van ICT niet zal worden kunnen bereikt, dat investeringen zullen leiden tot innovatieve bedrijvigheid.
ECP-EPN heeft aanbevelingen gedaan om maatschappelijke problemen op te lossen. Ze meent dat door de inzet van ICT de zorgkostenstijging verlaagd kan worden en de mobiliteit kan worden bevorderd. In het bijzonder door ‘het nieuwe werken’ te bevorderen, kan veel maatschappelijk voordeel behaald worden, wat , wederom, alleen mogelijk is met de toepassing van ICT.

Lees de reactie van ICT~Office hier en van ECP-EPN hier.

In samenwerking tussen Platform Outsourcing Nederland en NEN is een NEN normcommissie ingesteld die het initiatief heeft genomen voor het ontwikkelen van een wereldwijd erkende ISO-richtlijn voor outsourcing. Het Nederlandse voorstel zal de basis vormen waarop een nationale en internationale werkgroep de richtlijn gaat uitwerken, die vervolgens wereldwijd zal worden geadopteerd.

De tekst van het volledige persbericht:

"Een normcommissie heeft het initiatief genomen voor het ontwikkelen van een wereldwijd erkende ISO-richtlijn voor outsourcing. Deze wordt internationaal door de ISO landen ondersteund. Dat betekent dat een werkgroep de richtlijn gaat uitwerken.
Het Nederlandse voorstel zal de basis vormen waarop een nationale en internationale werkgroep de richtlijn gaat uitwerken, die vervolgens wereldwijd zal worden geadopteerd.

Klantorganisaties krijgen met deze richtlijn zicht op wat er moet worden geregeld om outsourcing goed te kunnen regisseren en op welke wijze het traject van outsourcing volgens best practices kan verlopen. Leveranciers krijgen door deze richtlijn duidelijkheid over wat zij moeten hebben geregeld om outsourcing bij hun klanten te kunnen leveren, maar ook wat zij van hun klanten kunnen verwachten. De richtlijn levert daarmee een belangrijke bijdrage in de professionalisering van outsourcing naar een externe partij. De richtlijn heeft betrekking op alle domeinen van outsourcing, dus zowel ICT, als Facility Management, HRM en andere vormen van dienstverlening.

Straks kan met behulp van de ISO-richtlijn voor outsourcing beter kennis worden uitgewisseld, verzameld en overgedragen. Dat is het grote voordeel wat behaald wordt door invoering van deze richtlijn. Daarmee wordt de richtlijn niet alleen interessant voor opdrachtgevers en leveranciers, maar ook voor adviseurs, juristen, onderzoekers en studenten.

De internationale ISO vergadering over dit onderwerp zal in november 2010 in Nederland plaatsvinden. De ontwikkeling van de richtlijn is nog in de beginfase. De normcommissie staat nu nog open voor nieuwe belanghebbenden om deel te nemen aan het schrijven van de richtlijn.

Meer informatie
Voor meer informatie over de richtlijn en deelname aan de normcommissie kunt u contact opnemen met Frank Willems van Hanze University Groningen, voorzitter van de Nederlandse normcommissie; via e-mail c.b.m.willems@pl.hanze.nl, of telefonisch: (033) 46 777 42 Tim Kniep van NEN, Secretaris van de normcommissie; via e-mail, tim.kniep@nen.nl, of telefonisch: Tim Kniep, telefoon (015) 2 690 100."

Het orginele persbericht is hier te vinden.

Uit de oude doos. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 30 maart 2010 (Cubeware - A-Line), HD 103.000.883 (LJN: BM0119). Gezien de omstandigheden van het geval kan naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

A-Line, het oude bedrijf van Nina Brink en inmiddels niet meer bestaand, wint een slepende zaak van ERP-leverancier Cubeware.

Ten aanzien van de betekenis van een rapport dat is opgesteld door een door de rechter benoemde deskundige overweegt het Hof:

"19.3 [...] Aan dergelijke rapporten komt in beginsel grote betekenis toe, zodat bezwaren die ertegen worden ingebracht zwaarwegend dienen te zijn. Het hof stelt vast dat tegen het rapport geen zwaarwegende bezwaren zijn ingebracht, zodat het hof het rapport en de conclusies ervan overneemt en tot de zijne maakt."

De conclusies uit het rapport zijn kenbaar uit het tussenarrest van 29 september 2009:

"16.4 De deskundige komt, kort samengevat, tot de volgende bevindingen en conclusies:

Ad 1
"De levering van de programmatuur volgens de overeenkomst van 14 juli 1997, de CubeWare/Oracle versie, heeft nooit plaatsgevonden. (..) Uit de correspondentie A-Line met CubeWare en de rapportage van Ernst&Young blijkt, dat ook in de periode augustus/september 2000 de Cubewa- re/Thouroughbred versie niet volledig voldeed aan de eisen, geformuleerd op 2 maart 2000 en contractueel vastgelegd 15 juni 2000, die daaraan redelijkerwijze gesteld kunnen worden."

Ad 2
"Levering van de CubeWare/Oracle versie heeft nooit plaatsgevonden. De CubeWare/Thorougbred versie is in gebruik genomen, op de volgende data blijkt de Cubewa- re/Thoroughbred versie niet deugdelijke te werken [volgen data en vindplaatsen] (..) Uit de analyse, gebaseerd op de rapportage van Ernst&Young, blijkt op welke onderdelen het werk (Cubeware 1.0) in het najaar van 2000 in elk geval niet deugdelijk is (..)".

Ad 3
"Gebreken in ERP-programmatuur kunnen naar hun aard nagenoeg altijd worden hersteld volgens standaard methoden en technieken. Beperkingen hierbij zijn: tijd benodigd om de gebreken op te lossen, doorlooptijd, geld en expertise bij de leverancier."

Ad 4
"A-Line heeft door de gebreken schade geleden."

Ad 5
De deskundige acht voor de beantwoording van deze vraag medewerking van de rapporteur van Ernst & Young EDP Audit noodzakelijk. Omdat deze daartoe niet bereid is gebleken, kan de deskundige deze vraag niet beantwoorden.

Ad 6
Bij deze vraag herneemt de deskundige de zes stappen die bij een ERP-implementatie steeds gevolgd moeten worden en beschrijft per stap hoe deze bij A-Line - op onvoldoende wijze - zijn uitgevoerd."

Vervolgens komt de vraag op of Cubeware in verzuim is geraakt, omdat geen schriftelijke ingebrekestelling is verstuurd. Terzake overweegt het hof als volgt:

"19.7 Uit de beantwoording van vraag 3 door de deskundige blijkt dat correcte nakoming niet blijvend of tijdelijk
onmogelijk was. In verband met de vraag of Cubeware ondanks het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling van de kant van A-Line in verzuim is geraakt dienen de volgende omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Allereerst is de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht genomen. Vervolgens zijn door partijen nadere afspraken gemaakt die twee hoofdpunten bevatten: enerzijds het voortgaan met de implementatie van Cube 1.0 en het inschakelen van een externe deskundige om een oordeel te geven over het gerealiseerde Cube 1.0 in de organisatie waarna - zonodig - nadere afspraken gemaakt zouden worden. Daarmee is de verdere voortgang van de samenwerking tussen partijen mede afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van de externe deskundige, Ernst & Young EDP Audit, die evenwel in oktober 2000 geen positief oordeel heeft gegeven. In de tussentijd, met name op 4 augustus 2000, was door A-Line al aan Cubeware aangegeven dat de voortgang zorgen baarde. Toen op 17 oktober 2000 het rapport van Ernst & Young EDP Audit uitkwam, waarover op 20 oktober 2000 door A-Line aan Cubeware werd geschreven, kon A-Line daaruit redelijkerwijze de conclusie trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen. Cubeware heeft zich tegen dit rapport verzet, zowel naar de inhoud als de totstandkoming ervan, maar uit het thans uitgebrachte deskundigenbericht kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking (CubeWare/Oracle, CubeWare/Thoroughbred en Cube 1.0) er niet in is geslaagd om een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen. Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. Om deze redenen slaagt grief 3 in het incidenteel appel."

U kunt het arrest hier vinden.

Het arrest is al eerder besproken op webwereld.

Volgens een onderzoeker aan de Universiteit van Leiden, voldoen vier van de zes Openbaar Vervoer bedrijven niet aan een verzoek tot inzage van zijn persoonsgegevens, zo meldde security.nl gisteren. Connexxion, RET, Veolia en GVB zouden niet voldoen aan de Wbp.

Met dank aan Lot Nelissen, Dirkzwager advocaten

Op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (artikel 35) heb je als betrokkene recht om van een bedrijf of instelling te weten welke persoonsgegevens van jou worden verzameld of vastgelegd, wat het doel is van het gebruik van deze gegevens en aan wie de gegevens eventueel zijn verstrekt. Het bedrijf of de instelling (de verantwoordelijke) moet de betrokkene deze gegevens schriftelijk binnen vier weken mee delen. De onderzoeker had op 20 juli 2010 een dergelijk verzoek bij 6 OV-bedrijven ingediend. Slechts 2 bedrijven voldeden aan zijn verzoek, te weten TLS en de NS.

Zo kreeg hij van TLS te weten dat TLS zijn NAW-gegevens, pasfoto, geboortedatum, geslacht, OV chipkaart nummer, gegevens omtrent de kaart, transactiegegevens, gegevens over het gebruik van de kaartservices en klanten en informatieverzoeken vastlegt. Hem bleek dat elk in- en uit-checkmoment wordt vastgelegd met daarbij de plaats en de datum.

De overige vervoersbedrijven reageerden niet of onvoldoende op zijn verzoek. RET gaf aan dat zij geen persoonsgegevens verwerkt terwijl in hun algemene voorwaarden staat dat ze dat wel degelijk doen. Ditzelfde geldt voor Veolia. GVB stuurde wel een brief, maar de bijlage met een overzicht van de gegevens van de onderzoeker ontbrak. Connexxion reageerde helemaal niet op zijn verzoek tot inzage van zijn persoonsgegevens. Deze vier OV-bedrijven voldoen aldus niet aan de Wet bescherming persoonsgegevens. Het College Bescherming Persoonsegevens kan hiervoor een sanctie opleggen, zij zijn immers bevoegd tot het uitdelen van boetes.

Dien je een verzoek als hiervoor beschreven in maar krijg je geen of een onvolledige reactie, dan kun je je wenden tot het College Bescherming Persoonsgegevens. Je kan daar een bemiddelingsverzoek indienen. Het Cbp kan in dat geval helpen inzage in de persoonsgegevens te verkrijgen, of voorlichten hoe om te gaan met een weigering.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op: https://dirkzwagerieit.nl/2010/09/22/ov-bedrijven-trekken-zich-niets-aan-van-inzageverzoek-persoonsgegevens/

Gerechtshof ’s-Gravenhage 7 september 2010 (D.O.R.C./TNO), LJN: BN7804. Procedure over mislukt ontwikkeltraject. Hoewel het geen software maar een medisch apparaat betreft, doet de zaak niet onder voor menig mislukt automatiseringsproject. 

 DORC (Dutch Ophthalmic Research Center) heeft vanaf 1998 een aantal overeenkomsten met TNO gesloten voor de doorontwikkeling van een apparaat gebruikt bij oogchirurgie, de zogeheten Harmony. De door TNO in vijf fases te ontwikkelen versie (nu de Associate geheten), loopt echter vanaf fase drie vertraging op. DORC vordert gedeeltelijke ontbinding en schadevergoeding. De rechtbank  verklaart voor recht dat de overeenkomst die betrekking heeft op de vierde fase rechtsgeldig is ontbonden.

Het hof is echter van oordeel dat er geen grond is voor ontbinding, maar wel een tekortkoming die vergoeding van het positief contractsbelang rechtvaardigt. Dit is een opmerkelijke conclusie van het hof. Het Hof nam namelijk wel reële tekortkomingen aan; de door TNO ontworpen modellen voor de behuizing en de cartridge voldeden niet aan het programma van eisen(!).  Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

Kennelijk wil het hof een soort redelijkheidscorrectie toepassen omdat, aldus, het Hof DORC ertoe bijgedragen dat TNO op de gekozen weg is verder gegaan (zie r.o. 9). Voor die correctie wordt niet de weg van (bijvoorbeeld) eigen schuld bewandeld, maar de uitzonderingsbepaling van artikel 6:265 BW (“… tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt”) gebruikt. Hoewel een dergelijke oprekking van deze correctie in de literatuur wel is bepleit, heeft de Hoge Raad dergelijke extensieve interpretaties van de hand gewezen. Dit lijkt dus een gedurfde uitspraak.

Rechtsoverwegingen met betrekking tot de schadebepaling:

“4. In zijn arrest van 21 februari 2008 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, hoewel de tekortkomingen in de fasen 3 en 4 uiteindelijk niet de ontbinding van de desbetreffende overeenkomsten rechtvaardigen, wel plaats is voor (de subsidiair door DORC gevorderde) vervangende schadevergoeding en dat daarbij het positieve contractsbelang tot uitgangspunt dient te worden genomen. Dat betekent dat DORC door de schadevergoeding in de positie moet worden gebracht alsof de overeenkomst (wat fase 3 en 4 betreft) correct was nagekomen, dit zonodig met inachtneming van hetgeen omtrent de reikwijdte van de exoneratie van TNO is overwogen.”

Het positieve contractsbelang wordt vastgesteld op het bedrag dat geïnvesteerd is om alsnog het overeengekomen product te verkrijgen:

“6. (…) Om die reden heeft het hof – wat betreft de kosten van derden – inzicht willen verkrijgen in de kosten die zijn gemaakt om alsnog het (met de tussen DORC en TNO gesloten overeenkomsten) beoogde resultaat te verkrijgen. Hoewel DORC niet met zoveel woorden vergoeding van deze kosten vordert, wordt daarmee een indicatie verkregen van het gedeelte van de kosten van TNO dat vergeefs is gemaakt omdat de betreffende kosten, teneinde het overeengekomen resultaat te bereiken, opnieuw gemaakt moesten worden. Deze wijze van schadebegroting brengt mee dat de (rest)waarde van het door TNO geleverde prototype niet behoeft te worden vastgesteld. Indien DORC de kosten vergoed krijgt die zij, in verband met de tekortkomingen van TNO in de uitvoering van de fasen 3 en 4, heeft moeten maken om in de positie te geraken waarin zij zou hebben verkeerd wanneer TNO de desbetreffende overeenkomsten correct was nagekomen, is daarmee – behoudens beperkingen voortvloeiend uit de regels van stelplicht en bewijslast en de in artikel 8.1 van de algemene voorwaarden overeengekomen exoneratie – haar positieve contractsbelang vergoed.”

Over de afwijzing van de ontbinding:

9. De opdracht aan NPK betreft de ontwikkeling van de behuizing van de Associate en van een nieuw disposable cartridge systeem. Beide betreffen onderdelen van het apparaat ten aanzien waarvan het hof met de deskundige in hetgeen door TNO is afgeleverd (ernstige) tekortkomingen heeft geconstateerd.

Fase 1 voorziet kort gezegd in de overdracht en analyse van de bij DORC aanwezige informatie, bespreking van de kosten en het opstellen van een programma van eisen voor de behuizing en de cartridge. Het hof is van oordeel dat deze werkzaamheden voor het grootste deel redelijkerwijs noodzakelijk waren om NPK in staat te stellen haar werk te doen, zodat deze voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is anders wat betreft het opstellen van een plan van eisen voor de behuizing en de cartridge. Nu in het oorspronkelijke programma van eisen (versie 0.8, hierna: PvE) reeds voorzien wordt in de aan de cartridge en de behuizing te stellen eisen (waarmee TNO het moest doen) en DORC heeft verklaard dat dat PvE uitgangspunt is geweest voor de aan derden opgedragen werkzaamheden, acht het hof het (bij gebreke van een nadere toelichting zijdens DORC op dit punt) niet redelijk het opstellen van nieuwe programma’s van eisen toe te rekenen aan de tekortkomingen van TNO.

Fase 2 betreft het ontwerpen en evalueren van concepten voor de behuizing en voor de cartridge. De fasen 3 tot en met 8 betreffen de uitwerking daarvan. Nu de door TNO ontworpen modellen voor de behuizing en de cartridge niet aan het PvE voldeden, waren deze werkzaamheden noodzakelijk en kunnen zij in beginsel worden toegerekend aan de tekortkomingen van TNO. Een deel van de werkzaamheden in de fasen 2 tot en met 8 valt blijkens de omschrijving evenwel samen met de werkzaamheden die door TNO in fase 2 zijn verricht, te weten (onder meer): de ontwikkeling van modellen voor het exterieur (de behuizing) en de cartridge. Nu die werkzaamheden door DORC zijn aanvaard, acht het hof het niet redelijk àlle kosten verband houdend met de fasen 2 tot en met 8 aan de tekortkomingen van TNO toe te rekenen. Immers, door de aanvaarding van die werkzaamheden (modellen) heeft DORC ertoe bijgedragen dat TNO op de gekozen weg is verder gegaan. Dat DORC er, mogelijk met voortschrijdend inzicht harerzijds, kennelijk voor heeft gekozen de behuizing en de cartridge geheel opnieuw te laten ontwikkelen, dient dan in elk geval deels voor haar rekening te blijven"

Ook aan de contractsbepaling “voltooiing van de opdracht” geeft het hof haar eigen uitleg:

“21. Nu partijen van mening verschillen over de uitleg van hun overeenkomst op dit punt, is het aan het hof om vast te stellen wat partijen geacht worden terzake te zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel dat DORC de afspraken op dit punt redelijkerwijs niet aldus heeft mogen uitleggen dat zij ook in de onderhavige situatie, waarin zij terzake van de tekortkomingen van TNO gecompenseerd wordt door vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken om alsnog tot het beoogde eindproduct te komen, niet gehouden zou zijn de tweede 50% van de overeengekomen prijs te betalen. Aldus zou DORC immers dubbel gecompenseerd worden voor de tekortkomingen van TNO. Met de betaling van de bij dit arrest vastgestelde schadevergoeding moet de opdracht geacht worden te zijn voltooid.”

Lees het arrest hier

Lees het vonnis van de rechtbank hier

Op 31 augustus jl. sloten de ministeries van Economische Zaken en Binnenlandse Zaken, en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten een convenant om het aanbesteden onder de drempel te uniformeren.

Met dank aan Annechien ten Kate-Sloots, ICT~Office.

In het convenant zijn afspraken gemaakt over de diverse beleidsmaatregelen waar het ministerie van Economische Zaken op dit moment druk mee bezig is. Deze beleidsmaatregelen zouden onder meer aanbestedende diensten moeten professionaliseren. De in het convenant genoemde maatregelen, variërend van Richtsnoeren leveringen en diensten, een Handreiking Proportionaliteit tot modelvoorwaarden, zouden te zijner tijd door de VNG moeten worden opgenomen in een model Inkoopreglement. Dit model zouden gemeenten dan kunnen overnemen ten behoeve van hun eigen inkoopbeleid.

Het convenant treft u hier aan.

Rechtbank 's-Gravenhage 18 augustus 2010 (Nextprint/TU Delft), 334164/ HA ZA 09-1082 (LJN: BN3944). Onderwerp van geschil is de capaciteit van het online dictaten-bestelsysteem Nextstore dat door Nextprint is geleverd aan TU Delft. Partijen zijn het er over eens dat de overeenkomst geen concrete normen bevat voor de capaciteit van Nextsore. "Bij gebreke aan een concrete norm komt het er op aan wat TU Delft op grond van de Overeenkomst en de verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten van de capaciteit van Nextstore." Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Voor het IT-contractenrecht een uitspraak om te smullen. Uitleg overeenkomst, de vraag of correct is nagekomen, een beroep op overmacht, opschorting, ontbinding, alles komt aan bod.

Vast staat dat de virtuele winkel van Nextprint tijdelijk te weinig capaciteit had om alle bestellingen van de studenten van TU Delf te kunnen verwerken. Maar wat hebben partijen nu afgesproken over de benodigde capaciteit? De overeenkomst is niet concreet:

"4.4. Partijen zijn het erover eens dat de Overeenkomst ten tijde van de problemen in september 2006, geen concrete normen bevatte ten aanzien van de capaciteit waarover Nextstore diende te beschikken. Bij gebreke aan een concrete norm komt het er op aan wat TU Delft op grond van de Overeenkomst en de verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten van de capaciteit van Nextstore. De strekking van de Overeenkomst is het beschikbaar maken van Nextstore, een online bestelsysteem voor dictaten, voor studenten van TU Delft. TU Delft mocht verwachten dat de studenten zich - nadat Nextstore door TU Delft in gebruik was genomen - bij aanvang van het academisch jaar zonder problemen konden registreren en bestellingen konden plaatsen. Dat was in de week van 4 tot en met 8 september 2006 niet het geval. Nextprint erkent dat de capaciteitsproblemen van Nextstore die in die week optraden grotendeels zijn veroorzaakt door een fout in de software en niet hadden mogen plaatsvinden. Op grond van het bovenstaande constateert de rechtbank dat Nextstore in de week van 4 tot en met 8 september 2006 niet aan de Overeenkomst voldeed."

De fout werd veroorzaakt door een fout in de software. Nextprint beroept zich op overmacht, maar de rechtbank gaat daar niet in mee:

"4.5. Nextprint stelt dat er niettemin geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant. Zij beroept zich op overmacht en met name op artikel 6.1 van de Overeenkomst, dat onder overmacht mede begrijpt "hardware- en/of infrastructuur verval, [...] en al het overige wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als overmacht aangemerkt moet worden". Nextprint heeft echter onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat er sprake is geweest van verval van hardware, dat wil zeggen van hardware die, in combinatie met de toegepaste software, op zichzelf voldoende capaciteit heeft, maar die, bijvoorbeeld door het uitvallen van bepaalde componenten, desalniettemin gebrekkig functioneerde. Verder voert Nextprint aan dat haar op grond van de redelijkheid en billijkheid een beroep op overmacht toekomt. Daartoe voert Nextprint een aantal omstandigheden aan: de capaciteitsproblemen waren snel opgelost en hebben zich daarna niet meer voorgedaan, TU Delft had aan studenten een foute url kenbaar gemaakt, Nextprint had op verzoek van TU Delft een groot aantal aanpassingen in de software doorgevoerd (waaronder de aanpassing die in de praktijk leidde tot het capaciteitsprobleem), de 1200 readers zouden per 1 september 2006 in Nextstore opgenomen zijn maar het aantal gebruikers zou geleidelijk worden opgevoerd doordat de verschillende faculteiten zich geleidelijk zouden aansluiten en de studenten zich geleidelijk zouden registreren, en er waren geen concrete afspraken gemaakt met betrekking tot de capaciteit van Nextstore. De rechtbank kan Nextprint hier niet in volgen. Uit de audit door KPMG (zie r.o. 2.9) blijkt dat er geen technische stresstest is uitgevoerd voor de ingebruikname van Nextstore en dat daarmee tijdig had kunnen worden vastgesteld dat bij een grote belasting van Nextstore er capaciteitsproblemen konden ontstaan. Het is een algemeen bekend feit dat computersystemen voordat zij in gebruik genomen worden adequaat getest dienen te worden en het is, indien een dergelijke test niet plaatsheeft, voorzienbaar dat nadat aanpassingen in de software zijn doorgevoerd het systeem in de praktijk onverwachte gebreken kan vertonen die met een test ontdekt hadden kunnen worden. Tevens was voorzienbaar dat bij de ingebruikneming aan het begin van het academisch jaar de 13.000 studenten, die allen voor de eerste keer van Nextstore gebruik zouden maken en zich daartoe eerst moesten registreren, de capaciteit van het systeem op de proef zouden stellen. Nu Nextprint geen stresstest heeft uitgevoerd, noch TU Delft heeft geadviseerd een stresstest uit te laten voeren, vóór dat Nextstore in gebruik genomen werd, kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank van overmacht geen sprake zijn."

Nexprint stelt nog dat is overeengekomen dat in geval van tekortkoming zij een hersteltermijn heeft en dat zij pas bij het falen van het herstel in verzuim is. De rechtbank gaat daar niet in mee:

"4.6. Voorts beroept Nextprint zich op de Aanvullende Voorwaarden, waarin de volgende bepaling is opgenomen: "Nextprint zal zich inspannen om ervoor te zorgen dat Nextstore ingeval van aan Nextprint toe te rekenen factoren niet functioneert, binnen redelijke termijn na melding door de klant, weer voor de klant beschikbaar is." Aan deze bepaling verbindt Nextprint de conclusie dat er pas sprake zou zijn van een tekortkoming van Nextprint indien (i) Nextstore niet zou functioneren en (ii) Nextprint dit niet binnen redelijke termijn zou verhelpen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt dit niet uit de tekst van de genoemde bepaling. Veeleer ligt het voor de hand om de bepaling zo te lezen dat, als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Nextprint, op Nextprint de verplichting rust om de schade te beperken door het probleem snel op te lossen. Indien Nextprint de bedoeling had om overeen te komen dat er pas sprake is van een toerekenbare tekortkoming indien Nextprint ook tekortschiet in de verplichting om Nextstore weer beschikbaar te maken, dan had het op de weg van Nextprint gelegen om dit met zoveel woorden in haar Aanvullende Voorwaarden te bepalen. Bij gebreke daaraan zal de rechtbank Nextprint op dit punt niet volgen."

De overige (interessante) overwegingen moet u zelf maar lezen. Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Leeuwarden, 10 september 2010, rekestnummer 106986 / KG RK 10-509. Rechtbank Leeuwarden geeft eerste duidelijke beschikking om bewijsbeslag te leggen in de wolken. Zij heeft na enige aarzeling toestemming gegeven om bewijsbeslag te leggen bij de Cloud Service Providers (zo nodig op afstand via het internet). In hoeverre de data zich feitelijk in het buitenland bevindt, wordt niet in de beoordeling betrokken. Is met deze beschikking de Roode Roos nu voor altijd geknakt? Met dank aan Paul Mazel, Trip Advocaten en Govert Bakker, Equilibristen gerechtsdeurwaarders.

Lees de beschikking, inclusief de eerdere afwijzing, hier.