Bij contractonderhandelingen is het altijd aardig om te kijken hoe de andere partij zich zou opstellen als de rollen zouden zijn omgedraaid. Waar een partij als klant maximale aansprakelijkheid verwacht van haar leverancier, kan zij in de rol van leverancier juist aansprakelijkheid beperken jegens haar eigen klanten. De laatste tijd is veel gepubliceerd over de ARBIT-voorwaarden, die de overheid gebruikt bij inkoop van IT. Maar onder welke voorwaarden levert de overheid IT-diensten? OPROEP: wie o wie beschikt over door de overheid gehanteerde IT-levervoorwaarden, zoals een Service Charter van een shared service center? Graag inzenden naar IT en Recht.

Het vergelijken van een door dezelfde partij gehanteerde inkoopvoorwaarden en leveringsvoorwaarden kan interessante inzichten opleveren. Zo bepaalt een van de grootste ondernemingen ter wereld in haar inkoopvoorwaarden dat zij in de rol van afnemer niet aansprakelijk is voor gevolgschade:

"BEPERKING VAN AANSPRAKELIJKHEID: Voor zover toegestaan door lokaal recht, zal Koper (inclusief Kopers moedermaatschappij, dochtermaatschappijen of andere gelieerde rechtspersonen) in geen geval aansprakelijk zijn voor verlies aan inkomsten of winsten, of voor incidentele, indirecte, speciale of gevolgschade, of voor boetes."

Er wordt echter niet gerept over aansprakelijkheid van haar leverancier: onbeperkte aansprakelijkheid dus.

In de rol van leverancier hanteert zij echter een ander uitgangspunt. Over de aansprakelijkheid van de afnemer wordt niet gerept. Die is dus onbeperkt aansprakelijk. Art. 1.10 van haar leveringvoorwaarden bepaalt daarentegen dat zij als leverancier haar aansprakelijkheid beperkt (uitsluiten gevolgschade, beperken directe schade).

Bij veel andere bedrijven zal het niet anders zijn.

Tussen (rechtsvoorgangers van) CDM en UWV is een softwarelicentieovereenkomst gesloten. Onder de overeenkomst is bepaald dat de software wordt geleverd op “materialen” die door UWV van CDM in eigendom worden verkregen. Licentiegever CDM gaat failliet. De intellectuele eigendomsrechten op de betreffende software worden door de curator doorverkocht en komen uiteindelijk bij LVDH terecht.  

UWV is de software ook na faillissement van haar licentiegever blijven gebruiken. LVDH vordert in kort geding een verbod op verder gebruik van de software. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

Ook in hoger beroep heeft LVDH geen succes. Allereerst mislukken pogingen van LVDH om de bewuste software buiten de tussen partijen gesloten overeenkomst te houden (r.o. 4.3).

In r.o. 4.5 komt het hof toe aan artikel 45j Auteurswet en overweegt:  

Al met al een vrij rechttoe rechtaan 45j Auteurswet casus. Het hof noemt nog wel expliciet de verbintenisrechtelijke ontsnappingsroute van artikel 45j Auteurswet ("Tenzij anders overeengekomen"). Een contractuele afspraak tussen partijen had het (voortgezet) gebruik door UWV kunnen beletten. Ik kan me overigens niet goed voorstellen dat UWV zich gebonden had aan een afspraak die het verdere gebruik van de in licentie gegeven software zou verbieden zodra -bijvoorbeeld- de licentiegever failliet zou gaan of zodra de rechten op de software aan een derde zouden overgaan. 

Lees het arrest hier.

In de Automatisering Gids is discussie gevoerd over de vraag of de nieuwe ARBIT-voorwaarden wel of niet strijdig zijn met Europees recht. " Ook bij modale IT-inkopen zullen deze voorwaarden niet zonder aanpassingen door een jurist met ICT- en aanbestedingskennis inzetbaar zijn. Het rücksichtslos inzetten van deze voorwaarden kan (helaas) tot strijdigheid met de Europese aanbestedingsregels leiden", zo concluderen Carolien Jobse en Marina Berghuijs. Onzin volgens 'mister ARBIT' Ruud Leether, die en passant opmerkt:  "Natuurlijk staat, als bij iedere andere set van algemene voorwaarden, in de ARBIT het belang van de gebruiker voorop."

Lees het artikel van Carolien Jobse en Marina Berghuijs hier.

Lees de reactie van Ruud Leether hier.

LJN: BL8841, Rechtbank Utrecht , 261339 / HA ZA 09-203

Tussenvonnis. Afgebroken onderhandelingen tussen drie partijen over een automatiseringsopdracht. Qurius en Assitance krijgen een grote opdracht bij een klant van Qurius. Assistance haalt er een derde partij bij om specifiek de HRM-functionaliteit te leveren. Deze derde partij, SAS, maakt afspraken met Assistance, die echter niet vastgelegd worden in een formeel document.

Tussen SAS en Qurius wordt lang onderhandeld over een resellersovereenkomst. Gedurende de onderhandelingen wordt er een scopedocument opgesteld waarbij ook medewerkers van SAS betrokken zijn. De onderhandelingen worden afgebroken omdat Qurius en SAS het niet eens kunnen worden over een non-concurrentie beding. Overeenkomst of niet? Rechter: met Assistance wel, met Qurius niet. Met dank aan Marianne Korpershoek Louwers IP/Technolgy Advocaten

Is er sprake van een overeenkomst tussen Assistance en SAS en Qurius en SAS of mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen? Rechter: er is wel een overeenkomst tussen Assistance en SAS. Tussen Qurius en SAS is geen overeenkomst tot standgekomen, noch mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot standgekomen. Schadestaatprocedure wordt afgewezen. Zaak wordt verwezen naar de rol zodat WFV zich uit kan laten over de schade.

 Lees het vonnis hier

Uit Brussel. De Europese Commissie wil Europa beter beschermen tegen cyberaanvallen. Op 30 september 2010 heeft de Commissie twee nieuwe maatregelen bekendgemaakt die ervoor moeten zorgen dat Europa zich kan verdedigen tegen aanvallen op zijn belangrijkste informatiesystemen. Het gaat om een voorstel voor een richtlijn over de aanpak van nieuwe vormen van computercriminaliteit, zoals grootschalige cyberaanvallen, en een voorstel voor een verordening ter versterking en modernisering van het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging (ENISA). Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Lees het persbericht en het richtlijnvoorstel aanpak computercriminaliteit. Meer over versterking ENISA.

De angst van iedere rechthebbende: een curator weigert afgifte.  Rechtbank Almelo 23 december 1999 (ABB/curator QtecQ), 35197 kg za 311 van 1999 (LJN: AA3999). Geschil over de computerbesturing voor het sluizencomplex te Lith. ABB heeft hardware en software geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Vraag is of deze hardware en software dusdanig is geïntegreerd met andere systemen dat een nieuwe zaak is gevormd en het eigendomsvoorbehoud vervalt. Ja zegt de rechter, ABB kan fluiten naar haar spullen.

Enkele overwegingen:

"4. In het onderhavige geschil dient de vraag te worden beantwoord of de afzonderlijke goederen zijn samengevoegd tot een nieuwe zaak en of deze nieuwe zaak een van de oorspronkelijke zaken te onderscheiden identiteit heeft.

5. De bedoeling van QtecQ was om de computerbesturing, zowel de software als de hardware, als één systeem aan de beheerder van het sluizencomplex Rijkswaterstaat te verkopen. De verkoopprijs zou circa f. 1.200.000,-- bedragen. ABB is van mening dat de computer-besturing op dit ogenblik nog niet als één systeem kan worden beschouwd. Er zou daarom nog geen sprake zijn van zaaksvorming.

6. De door ABB geleverde hardware bestaat uit tientallen componenten. De opstelling bij QtecQ omvat enkele manshoge en tenminste meterbrede metalen kasten, eigendom van QtecQ, waarin de hardwarecomponenten van ABB zijn bevestigd. De bezichtiging laat kasten zien die van onder tot boven zijn volgepakt met electronische apparatuur, de hardware, gemonteerd op bevestigingssystemen en onderling verbonden met veel bedrading. Voorts omvat de opstelling personal computers, beeldschermen en printers. Niet in geschil is dat de onderdelen van de opstelling zonder beschadiging uit de kasten kunnen worden gedemonteerd. Naar niet anders is gesteld of gebleken zal dat een langdurig en precies karwei zijn. Onbestreden is voorts de stelling van de curator dat de hardwarecomponenten elektronisch zijn ingesteld op de parameters die gelden voor het project van de sluisbediening.

7. Het gehele systeem kan naar het oordeel van de president worden omschreven als de computerbesturing voor het sluizencomplex te Lith. Hoewel het systeem nog niet geheel gereed is, moet toch worden vastgesteld dat de constructie zich in een zeer vergevorderd stadium bevindt en voltooiing nadert. De functie van het systeem zal zijn om de computerbesturing van de sluizen mogelijk te maken.

8. Beziet men de onderdelen van de door ABB geleverde hardware ieder afzonderlijk, dan is elke doos of kast om zo te zeggen dood materiaal. De hardware komt pas tot leven als het in een systeem wordt verwerkt en met software gevoed. In het door QtecQ gebouwde systeem is de hardware verwerkt en zijn software en hardware zijn op elkaar afgestemd. Indien de hardware van ABB uit het systeem wordt verwijderd is het zonder meer incompleet. Zonder hardware kan de functie van het systeem, besturing van de sluizen, niet worden verwezenlijkt. Het totaal van de aangeleverde onderdelen is door QtecQ samengevoegd tot een nieuw geheel met een specifieke functie.

9. De president is op grond van het voorgaande van oordeel dat voorshands aannemelijk is dat hier naar verkeersopvattingen een zaak is ontstaan die een van de oorspronkelijke zaak te onderscheiden identiteit heeft. Daarbij acht hij ook nog van belang dat de waarde van het systeem, gelet op de verkoopprijs van f. 1.200.000,--, meer is dan de som van de waarde van de hardware, circa f. 250.000,-- en de software, circa f. 600.000,--. Er is dan ook voldaan aan de vereisten voor zaaksvorming genoemd in artikel 5:16, tweede lid, BW. Daardoor is QtecQ, als degene die de nieuwe zaak heeft gevormd, eigenaar geworden van de oorspronkelijke zaken. Het door ABB gemaakte eigendomsvoorbehoud voor de door haar geleverde hardware is daarom teniet gegaan."

Lees de uitspraak hier.

Kabelkrant Winterswijk en Kabelkrant Dinxperlo dienen een geschil in bij het college van OPTA op grond van art. 12.2 Tw (geschillen over wettelijk verplichte doorgiftes). Dit omdat UPC de lopende overeenkomsten met de kabelkranten niet verlengt en zij er onderling niet uitkomen. Omdat het CBb op 18 augustus 2010 OPTA's besluiten op de televisiemarkt vernietigd heeft, acht het college zich echter niet bevoegd het geschil op grond van artikel 12.2 van de Tw op te lossen.

Lees het OPTA besluit inzake Kabelkrant Winterswijk hier en inzake Kabelkrant Dinxperlo hier.

De eerdere uitspraak van het CBb vindt u hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 7 september 2010 (LJN: BN9692). Verzekeringskwestie. Automatiseerder Xwire levert en installeert bij een klant pc's, waar een defecte geheugenchip in blijkt te zitten. Ter vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade betaalt het Xwire € 250.000,- aan de klant (in het kader van een schikking). Vervolgens tracht zij dat bedrag te verhalen op Delta Lloyd, bij wie zij een beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor automatiseringsbedrijven heeft gesloten. Na de rechtbank heeft nu ook het Hof geoordeeld dat dit type schade (levering gebrekkige hardware) onder de uitsluitingen vallen. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann.

ro. 10: Het systeem van clausule 373, art. 3.4, art. 21.1 en art. 22.4 polisvoorwaarden komt op het volgende neer. Art. 3.4 polisvoorwaarden behelst een zogenaamde  vervangingskostenclausule. Een vervangingskostenclausule is een standaarduitsluiting in iedere AVB-polis, waarmee de verzekeraar beoogt in het kader van diensten- en productenaansprakelijkheid het zogenaamde ondernemersrisico, verbonden aan de kwaliteit van de door de verzekerde ondernemer te leveren prestatie, buiten de dekking te houden. De ratio van deze clausule is dat het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij of diens recht op nakoming van de primaire prestatieplicht van de verzekeringsnemer wordt uitgesloten, omdat degene die zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten zelf moet instaan voor een deugdelijke nakoming van zijn verplichting.

r.o. 13: (…)Naar het oordeel van het hof zou art. 3.4 polisvoorwaarden nagenoeg zonder betekenis zijn, indien schade als gevolg van het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips op grond van art. 22.4 alsnog onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst zou vallen. Het laatste zou het geval zijn indien het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips zou worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” in de zin van art. 22.4, om de enkele reden dat de terbeschikkingstelling deel uitmaakt van een groter geheel, namelijk van een overeenkomst met betrekking tot het tijdig en adequaat installeren, inrichten en beschikbaar stellen van de computers en programmatuur. Naar het oordeel van het hof kan laatstgenoemde omstandigheid niet wegnemen dat de oorzaak van de schade de levering van een ondeugdelijke zaak is, hetgeen expliciet wordt uitgesloten door art. 3.4 polisvoorwaarden. Bovendien is in de laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden schade ten gevolge van levering van een ondeugdelijke zaak expliciet uitgesloten van dekking. (…)

Lees het arrest hier

Sector kanton Rechtbank Utrecht 9 juni 2010 (Scarlet/abonnee), 670194 UC EXPL 09-22994 (LJN: BM4241). Telefonisch gesloten overeenkomst voor telecomdiensten. In de door Scarlet verzonden bevestigingsbrief is slechts vermeld dat abonnee binnen zeven werkdagen wijzigingen in haar contractsgegevens kon doorgeven. Volgens de rechter is dit niet conform de wet. Onjuiste toepassing aanvangstijdstip verzettermijn. Voor perikelen over de (aanvang van de) verzettermijn in de telecombranche zie ook de Tele2-zaak, IT en Recht nr IT 109. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Abonnee en Scarelt hebben op 4 maart telefonisch een overeenkomst gesloten terzake de levering van ADSL, vaste telefonie, een simkaart en digitale televisie voor de duur van een jaar. Deze overeenkomst is door Scarlet bij brief van 6 maart bevestigd. In de bevestigingsbrief, die abonnee overigens betwist te hebben ontvangen, staat:

"Mochten deze gegevens niet juist zijn, dan kunt u wijzigingen of correcties binnen zeven werkdagen na dagtekening van deze brief aan Scarlet doorgeven via telefoonnummer [...]"

Op 20 april heeft abonneee zich bedacht en ontbinding ingeroepen. De vraag is of dit tijdig is gebeurd. Uit het vonnis wordt niet duidelijk welk standpunt Scarlet inneemt terzake van het aanvangstijdstip van de verzettermijn. In ieder geval heeft zij betoogd dat een verzettermijn van 7 dagen van toepassing was en dat deze op 20 april was verstreken. Zij neemt daarbij het standpunt in dat bovenstaand citaat uit de brief beschouwd moet worden als informatieverstrekking terzake van het ontbindingsrecht. De rechter maakt hier korte mette mee:

"4.2 [...] Naar het oordeel van de kantonrechter is deze mededeling daarom niet aan te merken als een duidelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:46c lid 2 BW. Niet is immers vermeld dat het mogelijk is de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden. Op grond van artikel 7:46d lid 1 BW, tweede zin, bedraagt de bedenktijd in dat geval drie maanden. Nu [gedaagde] in ieder geval per e-mail van 20 april 2006 heeft gesteld geen aansluiting te willen, is deze ontbindingsverklaring tijdig gedaan. De grondslag van de vordering ontbreekt aldus en de kantonrechter zal de vordering van Scarlet afwijzen."

Wat opvalt is wat de rechter overweegt over het aanvangstijdstip van de verzettermijn:

"4.1 [...] Nu het gaat om een overeenkomst tot het verrichten van diensten is op grond artikel 7:46i lid 1 BW artikel 7:46c lid 2 BW mede van toepassing. Artikel 7:46c lid 2 BW schrijft onder andere voor dat aan de koper tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de vereisten voor de gebruikmaking van het recht tot ontbinding van de overeenkomst als vermeld in artikel 7:46d lid 1 BW dienen te worden meegedeeld."

Onduidelijk is wat Scarlet daarover heeft gesteld. Art. 7:46i lid 6 BW bepaalt:

"In geval van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten lopen de in artikel 46d lid 1, eerste en tweede volzin, bedoelde termijnen vanaf het sluiten van de overeenkomst."

Aanvangstijdstip is dus het sluiten van de overeenkomst, niet het afleveren van een zaak. De rechter heeft het dus fout. Zie hiervoor ook de eerder besproken Tele2-zaak.

Lees de uitspraak hier.

Reactie van Ferry van Looijengoed (De Vries en Metman) op het artikel "Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht?", zie eerder bericht op IT en Recht. "De suggestie die gewekt wordt is dat ICT bedrijven die octrooi aanvragen voor hun software een goede kans maken om octrooi te verkrijgen en zich niet moeten laten afschrikken door de uitsluitingsbepaling van artikel 52(2) EOV. Deze suggestie is echter slechts ten dele juist. [...] Het probleem is dat voor veel ICT bedrijven de “crux” van hun software vaak juist op dat niet-technische gebied ligt". Zie IEForum.