Het staat vast dat niet zal worden nagekomen

Uit de oude doos. Gerechtshof Amsterdam, 4 december 2007, HA ZA 06-1550 (LJN: BC4758). Business Base levert software aan Verka en zorgt voor de implementatie daarvan. Verka heeft buitengerechtelijk ontbonden en onderbouwt deze ontbinding met een beroep op artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder a. BW (indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn treden de gevolgen van niet-nakoming reeds in voordat de vordering opeisbaar is). Het hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding objectief vast stond dat Business Base niet tijdig zou nakomen. Met dank aan Hans Jansen, Vondst Advocaten.

Verka doet een beroep op de ‘niet goed geld terug garantie’ in de onderliggende overeenkomst. Het Hof overweegt –al Haviltexend- dat Verka geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die van dien aard zijn dat zij op grond van de restitutiebepaling redelijkerwijs van Business Base mocht verwachten dat zij op elk moment tijdens de looptijd van de overeenkomst - tot uiterlijk een maand na de oplevering - de software zonder meer (en met name: zonder opgave van redenen) zou mogen teruggeven en dat de door haar gedane betaling door Business Base dan zou worden gerestitueerd:

"4.7 Anders dan Verka (toelichting op grief 8) betoogt, zijn partijen het er (in hoger beroep) niet over eens hoe de restitutiebepaling moet worden uitgelegd. De lezing die Verka aan de bepaling geeft (memorie van grieven onder 12) komt er kennelijk op neer dat zij op elk moment tijdens de looptijd van de overeenkomst tot uiterlijk een maand na de oplevering de software zonder meer (en met name: zonder opgave van redenen) zou mogen teruggeven aan Business Base en dat Business Base dan de door Verka gedane betaling zou moeten terugbetalen en dat in dat geval het project zou eindigen, waarbij de diensten die al gepland waren, maar nog niet waren uitgevoerd, niet meer in rekening zouden worden gebracht en alleen de tot dat tijdstip geleverde diensten door Verka zouden behoeven te worden betaald. Business Base stelt hier tegenover dat de bepaling aldus moet worden begrepen dat, wanneer na implementatie van de software van Business Base onverhoopt mocht blijken dat deze niet werkbaar is in het bedrijf van Verka, in die zin dat de zogenaamde customer marketing werkwijze en het op afstand werken niet realiseerbaar zijn, Verka recht heeft op ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van de reeds voor de software betaalde koopprijs.

4.8 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

4.9 Wat de taalkundige betekenis betreft zijn de woorden “niet goed geld terug garantie” in de bepaling al een argument voor de door Business Base voorgestane uitleg. “Niet goed” impliceert immers dat de software in het bedrijf van Verka moet zijn beproefd en toen “niet goed” moet zijn gebleken; zonder installatie is de kwaliteit van de software voor Verka immers niet te beoordelen, althans Verka heeft het tegendeel niet gesteld. Uit de door Verka geschetste gang van zaken moet veeleer worden opgemaakt dat zij onzeker was over de inpasbaarheid van de software van Business Base in haar bedrijf. Daarbij komt dat naar de bepaling wordt verwezen in hoofdstuk 3 van de overeenkomst, getiteld “implementatie”. De stelling van Business Base dat zij deze bepaling in de door haar gebruikte contracten (zij heeft een ander contract overgelegd waarin een vergelijkbaar beding voorkomt) heeft opgenomen om de bij potentiële opdrachtgevers levende onzekerheid dat zij software hebben gekocht, die achteraf niet blijkt te voldoen, weg te nemen, acht het hof heel plausibel. Verka heeft geen feiten en omstandigheden gesteld van dien aard dat zij op grond van de restitutiebepaling redelijkerwijs van Business Base mocht verwachten dat zij, Verka, op elk moment tijdens de looptijd van de overeenkomst - tot uiterlijk een maand na de oplevering - de software zonder meer (en met name: zonder opgave van redenen) zou mogen teruggeven aan Business Base en dat de door haar gedane betaling door Business Base dan zou worden gerestitueerd. Business Base wijst er terecht op dat dat in een zakelijke verhouding als deze een niet goed voorstelbaar en voor Business Base zeer ongunstige bepaling zou zijn. Het hof acht de door Verka voorgestane uitleg kortom niet houdbaar. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de moverende redenen van de restitutiebepaling geen grond voor ontbinding (in de zin van onmiddellijke beëindiging) van de overeenkomst op 15 november 2004 of 3 december 2004 kunnen vormen."

Met betrekking tot de ontbinding oordeelt het hof:

"4.11 Verka heeft zich er verder op beroepen dat zij gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, omdat Business Base is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. In de overeenkomst is bepaald dat het project zou worden opgeleverd vóór 1 januari 2005. Business Base had dan ook in beginsel tot die datum de tijd haar verplichtingen jegens Verka na te komen. Uit het over en weer gestelde volgt dat Business Base bij overschrijding van die termijn in verzuim zou geraken (artikel 6:83 aanhef en onder a. BW). De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis vooropgesteld dat voor de door Verka verlangde ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkoming van Business Base ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW nodig is dat (het hof leest:) de schuldenaar, Business Base, in verzuim is, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. In 4.6 van het tussenvonnis heeft de rechtbank onderzocht of op 3 december 2004 zich de situatie voordeed dat nakoming door Business Base blijvend onmogelijk was. Zij heeft die vraag vervolgens ontkennend beantwoord. Dat had anders kunnen zijn, indien Verka de weg van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder c. BW had gevolgd, maar daarvan is hier geen sprake.

4.12 Verka heeft verder aangevoerd (grieven 10 en 11) dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Verka in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat nakoming vóór 1 januari 2005 niet meer mogelijk was. Verka heeft in de toelichting op deze grieven onder meer aangevoerd dat haar, nadat zij bij e-mail van 8 november 2004 haar zorg had uitgesproken over de vraag of de deadline van 1 januari 2005 wel gehaald zou worden en de lijst met 21 aandachtspunten en missende functionaliteit had meegezonden, overduidelijk is geworden (onder meer door de e-mail van Business Base van 12 november 2004) dat Business Base ten aanzien van enkele punten in het geheel niet, ten aanzien van andere alleen tegen betaling van meerkosten tijdig zou kunnen nakomen. Business Base heeft volgens Verka op geen enkel punt een concrete, duidelijke reactie gegeven die kon wijzen op tijdige oplevering. Verka heeft zich zodoende beroepen op artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder a. BW, luidende dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is, indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn.

4.13 Business Base heeft een en ander betwist. Volgens haar heeft zij in haar e-mail van 12 november 2004 uitgebreid gereageerd op de e-mail van Verka van 8 november 2004 en heeft zij op elk aandachtspunt een zodanige reactie gegeven dat Verka daaruit niet de conclusie mocht trekken dat nakoming vóór 1 januari 2005 niet meer mogelijk was. Business Base stelt integendeel dat zij wat die aandachtspunten betreft nog voldoende tijd had om de nodige aanpassingen te verwezenlijken en het project tijdig te voltooien.

4.14 In dit verband zijn de volgende (hierna deels verkort weergegeven) brieven, faxberichten en e-mails van belang.
[A.] (de door Verka ingeschakelde externe projectleider) heeft in zijn e-mail van 23 september 2004 aan Business Base laten weten dat de eerste onaangename verrassing was dat Mac OS 9 ineens niet meer werd ondersteund, terwijl een van de doorslaggevende redenen voor de keus voor het programma van Business Base nu juist was de vrije uitwisseling tussen Mac en Windows.
Verka ([B.]) heeft bij faxbericht van 8 november 2004 onder meer haar zorg uitgesproken over de vraag of de deadline van 1 januari 2005 wel zou worden gehaald met vermelding van 21 aandachtspunten en missende functionaliteit. Business Base heeft bij faxbericht van 12 november 2004 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) daarop gereageerd. Verka heeft vervolgens bij aangetekende brief van 15 november 2004 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) aan Business Base laten weten dat zij de samenwerking met Business Base met onmiddellijke ingang wenste te beëindigen, omdat de opvattingen over en weer over een goede samenwerking ver uit elkaar lagen en de afgelopen periode was gebleken dat de software niet voldeed aan de eisen van Verka en de gewenste functionaliteit ontbrak. Business Base heeft daarop geantwoord bij e-mail van 18 november 2004 aan [A.]. Business Base schrijft daarin met grote verbazing te hebben kennis genomen van de brief van 15 november 2004. Zij stelt daarbij voor om een gesprek met betrokkenen te hebben en daarin de mogelijkheden en beperkingen van het project en de software door te spreken en afspraken te maken hoe daarmee inhoudelijk en procedureel om te gaan. Verka is kennelijk op dat voorstel ingegaan (zij stelt bij memorie van grieven, bladzijde 17, dat zij na haar brief van 15 november 2004 Business Base nog een kans heeft gegeven), maar [A.] heeft op 2 december 2004 per e-mail aan Business Base (productie 13 bij inleidende dagvaarding) laten weten dat Verka geen vertrouwen meer had in een verder vervolg van het project; Business Base heeft volgens [A.] voldoende kansen gehad om de zaak goed aan te pakken, maar heeft die tot dat moment niet weten te benutten.
Business Base ([C.]) heeft bij e-mail van 3 december 2004 aan [A.] (productie 15 bij inleidende dagvaarding) het volgende bericht:
“Volgens mij hadden we afgesproken naar aanleiding van ons laatste telefonisch gesprek dat ik in ieder geval nog zou aangeven hoe we 2 zaken zouden kunnen oplossen. Dit heb ik hieronder weergegeven. Voor de rest wil ik nu niet reageren op jouw mail danwel de ontstane situatie, behalve dat het ons weer verbaasd. Wij zullen maandag, uiterlijk dinsdag met een antwoord komen.”
Onder dat bericht heeft Business Base uiteengezet hoe zij dacht een aantal problemen op te lossen met opgave van de daarvoor benodigde tijd (in totaal rond de tien dagen).
Verka heeft vervolgens bij brief van 3 december 2004 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) aan Business Base bericht dat zij, ondanks de openingen die Verka aan Business Base had gegeven om het vertrouwen van Verka in de samenwerking terug te winnen, heeft moeten constateren dat Business Base ernstig in gebreke blijft en dat zij zich daarom genoodzaakt zag een beroep te doen op de restitutiebepaling.

4.15 Het hof is met Verka van oordeel dat de reactie van Business Base in haar e-mail van 12 november 2004 zodanig was, dat daarmee objectief kwam vast te staan dat Business Base niet in staat zou zijn zonder tekortkoming na te komen, dat wil zeggen: vóór 1 januari 2005 “de gevraagde functionaliteit als totaalproject/turn-key sober en werkbaar” op te leveren, zoals partijen zijn overeengekomen. Verka heeft onbetwist gesteld dat de geciteerde woorden onder meer inhouden dat zij geen meerkosten zou hebben. Naast de hierna te bespreken kwestie van ondersteuning van Mac OS 9, heeft Verka in de memorie van grieven onder 18 zes andere punten genoemd die Business Base niet, of niet zonder meerkosten zou kunnen nakomen. Business Base heeft een en ander niet (gemotiveerd) betwist. De enkele verwijzing naar de e-mail van 12 november 2004 is in dit verband onvoldoende, omdat daarin op een aantal punten evident geen afdoende oplossing aan Verka wordt aangeboden. Het hof noemt hier de terugkoppeling over de orderwaarde of factuurkorting (5), de problemen met de koppeling met Exact (6), de rapportages (9) en het afschermen van het kunnen wijzigen van “de debnr” (12). Business Base heeft in haar reactie van 12 november 2004 erkend dat haar software het door Verka voor haar Apple computers gebruikte Mac OS 9 niet kon ondersteunen, terwijl dit was overeengekomen. [A.] had al in zijn e-mail van 23 september 2004 aan Business Base laten weten dat een van de doorslaggevende redenen voor de keus voor het programma van Business Base nu juist was de vrije uitwisseling tussen Mac en Windows. [A.] heeft op de opmerking van Business Base dat Verka een upgrade naar Mac OS X moest toepassen gereageerd (e-mail van 10 oktober 2004) met de opmerking dat de systemen niet zo maar kunnen worden opgewaardeerd vanwege compatibiliteitsproblemen van Mac OS X met de hardware die gebruikt wordt, nog los van de meerkosten die dit met zich zou brengen. Anders dan Business Base heeft aangevoerd (memorie van antwoord nummer 34), is niet sprake van een tekortkoming van geringe betekenis. Het gaat juist om punten die gelet op de tussen partijen gesloten overeenkomst wezenlijk waren; dat geldt in elk geval voor het niet kunnen ondersteunen van Mac OS 9."

Lees het arrest hier.