Consultatie inzake praktische regels datalekken
Digitale agenda: de Commissie houdt een raadpleging over praktische regels voor het melden van inbreuken op persoonsgegevens.
Consultatie door de Europese Commissie in verband met datalekken. Vicevoorzitter van de Commissie voor de Digitale Agenda Neelie Kroes zei hierover: "De verplichting om beveiligingsinbreuken te melden is een belangrijk onderdeel van de nieuwe EU-telecomregels. Wij moeten echter in heel de EU consequent zijn zodat bedrijven niet te maken krijgen met een ingewikkelde reeks van onderling afwijkende nationale regelingen. Ik wil ervoor zorgen dat overal gelijke voorwaarden gelden, die de consumenten zekerheid geven en de ondernemingen praktische oplossingen bieden."
Het persbericht:
Digitale agenda: de Commissie houdt een raadpleging over praktische regels voor het melden van inbreuken op persoonsgegevens
Brussel, 14 juli 2011 – De Europese Commissie vraagt telecomexploitanten, aanbieders van internetdiensten, lidstaten, nationale toezichthouders voor gegevensbescherming, consumentenorganisaties en andere belanghebbenden of aanvullende praktische regels nodig zijn om ervoor te zorgen dat inbreuken op de beveiliging van persoonsgegevens overal in de EU consequent worden gemeld. Volgens de herziene ePrivacy-richtlijn (2009/136/EG), die op 25 mei 2011 in werking is getreden als onderdeel van een pakket nieuwe Europese telecomregels, zijn exploitanten en internetaanbieders verplicht de nationale autoriteiten en hun klanten onverwijld op de hoogte te brengen van inbreuken op de beveiliging van gegevens die zij bezitten (zie IP/11/622 en MEMO/11/320). De Commissie wil op basis van de bestaande praktijk en de aanvankelijke ervaring met de nieuwe telecomregels meningen en ideeën verzamelen en kan dan aanvullende praktische regels voorstellen om te verduidelijken wanneer deze inbreuken moeten worden gemeld en welke procedures en formaten daarbij moeten worden gebruikt. Bijdragen voor de raadpleging worden ingewacht tot 9 september 2011.
Vicevoorzitter van de Commissie voor de Digitale Agenda Neelie Kroes zei hierover: "De verplichting om beveiligingsinbreuken te melden is een belangrijk onderdeel van de nieuwe EU-telecomregels. Wij moeten echter in heel de EU consequent zijn zodat bedrijven niet te maken krijgen met een ingewikkelde reeks van onderling afwijkende nationale regelingen. Ik wil ervoor zorgen dat overal gelijke voorwaarden gelden, die de consumenten zekerheid geven en de ondernemingen praktische oplossingen bieden."
In de raadpleging wordt gevraagd naar input over de volgende specifieke onderwerpen:
Omstandigheden: de manier waarop organisaties de nieuwe verplichting van de telecomregels naleven of hoe zij van plan zijn dit te doen; het soort inbreuken dat moet leiden tot toepassing van de verplichte kennisgeving aan de abonnee of de persoon en voorbeelden van beschermingsmaatregelen die gegevens onbegrijpelijk kunnen maken
Procedures: de deadline voor de kennisgeving, de wijze van kennisgeving en de procedure voor een individueel geval
Formaten: de inhoud van de kennisgeving aan de nationale autoriteit en aan de persoon, bestaande standaardformaten en de haalbaarheid van een Europees standaardformaat.
Daarnaast wil de Commissie meer vernemen over grensoverschrijdende inbreuken en de naleving van andere Europese verplichtingen met betrekking tot beveiligingsinbreuken.
Achtergrond
Telecomexploitanten en internetdienstenaanbieders bezitten een reeks gegevens over hun klanten, zoals naam, adres en bankgegevens, alsook informatie over telefoonnummers en bezochte websites. Volgens de ePrivacy-richtlijn zijn telecomexploitanten en internetdienstenaanbieders verplicht deze gegevens vertrouwelijk en veilig te bewaren. Het gebeurt echter dat gegevens gestolen worden of dat personen op ongeoorloofde wijze toegang daartoe verkrijgen. Dergelijke gevallen zijn bekend als 'inbreuken op persoonsgegevens'. Wanneer een inbreuk op persoonsgegevens plaatsvindt, vereist de herziene ePrivacy-richtlijn (2009/136/EC) dat de aanbieder dit meldt aan een specifieke nationale autoriteit, gewoonlijk de nationale autoriteit voor gegevensbescherming of de telecomtoezichthouder. Zo moet de aanbieder de betrokken persoon rechtstreeks op de hoogte brengen.
Om te zorgen voor consistente uitvoering van de regels inzake inbreuken op persoonsgegevens in alle lidstaten kan de Commissie volgens de ePrivacy-richtlijn 'technische uitvoeringsmaatregelen' nemen – dit zijn praktische regels ter aanvulling van de bestaande wetgeving – over de omstandigheden, het formaat en de procedures voor de kennisgeving.
Volgende stappen
Als de Commissie op basis van de ontvangen bijdragen besluit technische uitvoeringsmaatregelen vast te stellen, moet zij het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging (ENISA), de Groep gegevensbescherming artikel 29 en de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming (EDPS) raadplegen. Toezichthouders voor elektronische communicatie worden ook geraadpleegd omdat zij in sommige lidstaten de bevoegde autoriteit voor inbreuken op persoonsgegevens zijn.
In dat geval nemen de technische uitvoeringsmaatregelen de vorm aan van een besluit van de Commissie dat in de 'regelgevende comitologieprocedure' wordt vastgesteld. Volgens deze procedure moeten lidstaten de voorstellen van de Commissie eerst goedkeuren in het comité voor communicatie (COCOM). Het Europees Parlement heeft daarna drie maanden om de maatregelen te toetsen voordat zij in werking treden.
Deze raadpleging staat los van de stappen die ondernomen worden (zie IP/10/1462 en MEMO/10/542) om de algemene gegevensbeschermingsrichtlijn (95/46/EG) te herzien.
Meer informatie
Het document voor de raadpleging is beschikbaar op:
Website van de Digitale agenda: https://ec.europa.eu/digital-agenda
Website van Neelie Kroes: https://ec.europa.eu/commission_2010-2014/kroes/
Uitdraai computerschermen levert het bewijs
Rechtbank Utrecht (kanton) 1 juni 2011 (Filmclub), LJN BQ7711
Geschil over de vraag of een DVD is verhuurd. Verhuurder, Filmclub, is opgedragen te bewijzen dat de DVD aan gedaagde is verhuurd. Gedaagde ontkent. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Filmclub vijf uitdraaien van de door haar gehanteerde computerprogrammatuur Total Video versie 1.5 in het geding gebracht.
Gedaagde stelt zich op het standpunt dat Filmclub met voornoemde uitdraaien niet heeft bewezen dat hij de DVD heeft gehuurd. Hij stelt daartoe dat op niet één scherm de combinatie van enerzijds zijn naam en/of het klantnummer en anderzijds de betreffende DVD is genoemd. De kantonrechter laat zich echter wel overtuigen door Filmclub, mede vanwege de wijze waarop de programmatuur is ontworpen:
"2.6. Uit de door Filmclub gepresenteerde (sub)schermen van Total Video blijkt dat de subschermen slechts afzonderlijk benaderbaar zijn vanaf het hoofdscherm. Dit blijkt ook uit het feit dat de subschermen geen mogelijkheid hebben door te klikken naar andere subschermen, maar uitsluitend de mogelijkheid bieden terug te gaan. Tevens blijkt dat (deze versie van) dit computerprogramma zodanig is ontworpen dat de naam en/of het klantnummer van de huurder niet op (alle) subschermen wordt getoond, maar wel op het hoofdscherm. Als vaststaand moet daarom aangenomen daarom worden dat de door Filmclub in het geding gebrachteschermen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, in die zin dat de subschermen alle behoren bij het hoofdscherm waarop de naam en het klantnummer van [gedaagde] getoond worden. Dit betekent dat deze schermen een weergave zijn van de [gedaagde] betreffende administratie van Filmclub.
[...]2.8. De kantonrechter is van oordeel dat uit de door Filmclub in het geding gebrachte uitdraaien– mede gelet op de consistentie van haar stellingen – volgt dat [gedaagde] de DVD met de titel The Amityville Horror op 9 december 2005 heeft gehuurd. Dit oordeel brengt met zich dat Filmclub in haar bewijs is geslaagd."
Broncode website 90-95% overgenomen: inbreuk
Rechtbank 's-Gravenhage sector civiel 12 juli 2011, KG ZA 11-691 (Kamernet B.V. tegen Kamerenzo)
Kamernet exploiteert website die verhuurders en huurders met elkaar in contact brengt. Kamerenzo heeft soortgelijke website. Broncode Kamernet is auteursrechtelijke beschermd want eigen intellectuele schepping. Sprake van inbreuk op auteursrecht, want Kamerenzo gebruikt voor 90 - 95 % dezelfde broncode. Met dank aan Eline Schiebroek, BarentsKrans N.V.
Overgenomen van IE Forum.
Spoedeisend belang want voortdurende inbreuk. Verbod op inbreuk toewijsbaar, website Kamerenzo mag niet meer gebruikt worden in huidige vorm. Blijft in het midden of inbreuk wordt gemaakt op look and feel van website. Dwangsom aan verbod verbonden. Schadevergoeding niet toegewezen. Geen rectificatie, want geen dreiging dat bezoekers Kamerenzo auteursrecht van Kamernet zullen schenden en verbod is voldoende om verwatering look and feel tegen te gaan.
"5.6. Gelet op het voorgaande resteert slechts de vraag of Kamerenzo de broncode van Kamernet zodanig heeft aangepast dat de auteursrechtelijk beschermde trekken daarvan onvoldoende terugkomen. Naar voorlopig oordeel is dat niet het geval. Kamernet heeft namelijk als zodanig onweersproken aangevoerd dat de broncodes van de pagina’s van de beide websites voor 90 tot 95 procent overeenstemmen. Ter onderbouwing daarvan heeft zij de CSS-bestanden en JS-bestanden van beide websites overgelegd, die naar voorlopig oordeel inderdaad een zeer grote overeenstemming vertonen. Kamerenzo heeft een en ander niet steekhoudend bestreden. De toevoegingen in de broncode die Kamerenzo naar voren heeft gebracht zijn zo beperkt, dat het verweer de juistheid van de stelling van Kamernet over de mate van overeenstemming eerder bevestigt, dan ontkracht.
5.12. De gevorderde plaatsing van een “rectificatie” op de website van Kamerenzo en op websites van sociale media wordt afgewezen. Kamernet heeft betoogd dat die rectificatie nodig is om te voorkomen dat derden de auteursrechten zullen schenden. Enige dreiging dat de bezoekers van de genoemde websites dat zullen doen, is echter gesteld noch gebleken. De gevorderde rectificatie kan ook niet worden toegewezen op grond van de “verwatering van de look and feel van de website”. Daargelaten of Kamernet aanspraak kan maken op bescherming tegen de gestelde verwatering, is het uit te spreken verbod naar voorlopig oordeel afdoende om die gestelde verwatering te stoppen."
Lees het gehele vonnis hier (pdf).
Strijd met Wbp: onrechtmatig bewijs?
Gerechtshof Arnhem 24 mei 2011 (Nova Dia), LJN BR1260.
Wet bescherming persoonsgegevens. Geschil tussen detacheringsbureau Nova Dia en gedetacheerde over geschreven uren. Een urenschrijver wordt achteraf geconfronteerd met gegevens uit de aanwezigheidsregistratie van de onderneming waar hij was gedetacheerd (ASR). Zonder dat hij het wist is door middel van zijn werknemerspas precies bijgehouden hoe laat hij aankwam en vertrok. In 4 jaar tijd zou 450 uur meer gedeclareerd zijn dan hij aanwezig was. Gedetacheerde beroept zich erop dat de registratie van zijn aankomst- en vertrektijden strijdig is met de Wbp. Volgens hem is gebruik van deze gegevens onrechtmatig. Het hof oordeelt dat van onrechtmatig bewijs geen sprake is en waarheidsvinding prevaleert.
Het hof overweegt:
"3.6 Het hof oordeelt dat – ook indien het er voor zou moeten worden gehouden dat het door ASR registreren van de aankomst- en vertrektijden van haar werknemers, waaronder [appellant], in strijd is met de Wbp en/of de WOR en dat ASR daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld– zulks nog niet betekent dat Nova Dia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door de betreffende gegevens in de onderhavige procedure aan haar vordering ten grondslag te leggen. Uitgangspunt is immers dat het gebruik in een civiele procedure van door een ander op onrechtmatige wijze verkregen bewijs niet per definitie onrechtmatig is en zou moeten worden uitgesloten, maar slechts indien daartoe bijzondere omstandigheden aanwezig zijn in het kader van een afweging van de betrokken belangen in het concrete geval. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door [appellant] niet (voldoende) gesteld dan wel anderszins gebleken. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat het belang van [appellant] om verschoond te blijven van het gebruik door Nova Dia van het door ASR (veronderstellenderwijs) onrechtmatig verkregen bewijs dient te prevaleren boven het zwaarwegende belangvan Nova Dia bij de waarheidsvinding in de onderhavige procedure. Grief 3 stuit hierop af."
Lees het arrest hier.
Auteursrecht op broncode
Parallele publicatie IE-Forum.nl (IEF 9930). Software. Auteursrecht. Overdracht eigendom en broncode bij niet voldoen aan betalingsverplichting door eBenefits. Nu eBenefits software ter beschikking blijft stellen op eigen website is er sprake van inbreuk op auteursrecht. Krijgt daarom verbod op verveelvoudigen en openbaarmaken software. Opgave van gegevens ook toegewezen. Spoedeisend belang voor VGB want voortdurende inbreuk. Betaling dwangsom bij gehele of gedeeltelijke overtreding. In reconventie worden beslagen opgeheven mits eBenefits bankgarantie van € 50.000,00 afgeeft.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst van overdracht en de gekozen bewoordingen, met name de in artikel 1 opgenomen zin “De overdracht omvat alle rechten die van rechtswege zijn ontstaan op de broncodes, waaronder het recht op verveelvoudiging en openbaarmaking van de broncodes” evident is dat zowel RBH als eBenefits met de overeenkomst beoogden het auteursrecht op de Software aan RBH over te dragen. Dat eBenefits de ingrijpende consequenties van die overdracht voor haar bedrijfsvoering mogelijk niet ten volle heeft ingezien, maakt dat niet anders. Dat die overdracht een tijdelijk karakter zou hebben, blijkt – zoals eBenefits ter zitting ook heeft erkend op vragen van de voorzieningenrechter – niet uit de tekst van de overeenkomst, en is overigens ook niet relevant omdat gesteld noch gebleken is dat eBenefits het auteursrecht heeft teruggekocht. [VG Beheer] heeft de auteursrechten dus geleverd gekregen van een beschikkingsbevoegde partij en is daarmee naar voorlopig oordeel op dit moment de rechthebbende op de Software.
Opzeggen distributieovereenkomst
Rechtbank Rotterdam (of Dordrecht?) 22 juni 2011 (BP/Maumo).
Opzeggen distributieovereenkomst, redelijke opzegtermijn. De zaak betreft geen IT, maar kan wel relevant zijn voor het opzeggen van IT-contracten. Opzegbaarheid aangenomen van duurovereenkomst voor onbepaalde duur. Lengte opzegtermijn wordt bepaald door de voor distributeur benodigde tijd om bedrijfsvoering aan te passen. Het feit dat de distributeur voor een zeer belangrijk deel van haar omzet afhankelijk is van het distributiecontract, breng niet mee dat slechts mag worden opgezegd wegens zwaarwegende grond. Overeenkomst heeft 3 jaar geduurd, opzegtermijn van 2 maanden redelijk. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.
Naar Nederlands recht is het de vraag of duurovereenkomsten voor onbepaalde duur altijd rechtsgeldig opzegbaar zijn. Het arrest Latour/De Bruijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120) wekt de suggestie dat dit niet altijd het geval is, en soms zwaarwegend gronden voor opzegging noodzakelijk zijn. Voor een interessant overzichtsartikel van M.H. Visscher uit 2007 zie hier. In literatuur en lagere rechtspraak lijkt opzegbaarheid als uitgangspunt te worden genomen.
De Rotterdamse (of Dordse?) rechter overweegt:
"4.6.1. De overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Dit betekent dat de vraag of opzegging mogelijk was en zo ja, onder welke voorwaarden, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met alle omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen meebrengen dat opzegging alleen mogelijk was op basis van een voldoende zwaarwegende grond, of mits een redelijke opzegtermijn in acht werd genomen."
Distributeur was voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk van de overeenkomst. Was opzegging slechts mogelijk wegens zwaarwegende grond? Nee zegt de rechter, mijns inziens terecht, onder meer omdat er alternatieve producten in de markt zijn en er geen minimumafname was overeengekomen:
"4.6.2.3. Het dient een onderneming in beginsel vrij te staan om het leveren van een bepaald merk product te staken. De aard van de samenwerking, het leveren van een bepaald merk smeermiddelen, staat dan ook niet aan opzegging zonder zwaarwegende gronden in de weg. Dit geldt te meer nu staat vast dat Duckhams-smeerolie een relatief klein merk is en dat er voldoende alternatieven op de markt waren. Bovendien heeft Maumo niet weersproken dat zij jegens BP niet tot afname van bepaalde volumes verplicht was. Gelet op het vorenstaande valt niet in te zien dat de omstandigheid dat Maumo voor een groot deel afhankelijk was van de omzet van het product Duckhams, met zich brengt dat opzegging van de overeenkomst slechts mogelijk was op basis van een zwaarwegende grond."
De rechtbank hanteert het volgende toetsingskader voor de opzegtermijn:
"4.6.3. Bij de beoordeling van de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn derhalve ook aard en gewicht van de redenen voor opzegging van belang.'
Met betrekking tot de redelijkheid van de opzegtermijn overweegt de rechter dat het tot het normale ondernemingsrisico hoort dat omzet weg kan vallen. De opzegtermijn is niet bedoeld om een volledige omzetcompensatie mogelijk te maken, maar om de bedrijfsvoering aan te kunnen passen:
"4.6.8. De stelling van Maumo dat het haar na beëindiging van de overeenkomst twee jaar heeft geduurd om met de verkoop van alternatieve producten eenzelfde marge te behalen als zij met de verkoop van Duckhams-producten behaalde, is niet redengevend voor de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Van belang is of Maumo na beëindiging van de overeenkomst voldoende tijd is gegund om haar bedrijfsvoering aan te passen, niet om met de verkoop van alternatieven eenzelfde marge te behalen als met de verkoop van Duckhams-producten. Het binnen afzienbare tijd niet meer kunnen aanbieden van een product waarmee een hoge marge behaald kan worden, is een omstandigheid die tot het normale ondernemersrisico behoort. "
Kindle Store kampt met Spam
Met dank aan Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD advocaten en notarissen.
In de Kindle store, de online boekshop van Amazone, worden digitale boeken aangeboden via gratis Kindle reading apps en voor de speciale Kindle e-reader. De Kindle store heeft last van spam, zo kopt Reuters onlangs op haar website (hier).
Er circuleert een programma waarmee de spammers, volledig geautomatiseerd, elke dag tien tot twintig boeken in de Kindle Store kunnen publiceren. Er worden dus boeken gekopieerd en gepubliceerd. De spammers ontvangen een royaltyvergoeding wanneer gebruikers van Kindle het boek kopen.
Interessant is in dit verband in hoeverre de Kindle-spammers naar Nederlands recht daadwerkelijk zijn te kwalificeren als spammers (in de zin van de Telecommunicatiewet). Het is waarschijnlijk dat dit inderdaad mogelijk is. Voor beantwoording van de vraag of het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden als spam moet worden aangemerkt dient te worden gekeken naar artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet.
Het verzenden van een elektronische bericht dat bestemd is voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees, is slechts dan geoorloofd wanneer de abonnee hiervoor voorafgaand toestemming heeft verleend (opt-in).
Nu de uploader financieel voordeel kan behalen door het elektronisch toezenden van boeken aan Amazon, is in casu sprake van communicatie voor commerciële doeleinden. De vraag is nu of Amazon ook voorafgaand haar toestemming heeft verleend om ongevraagde communicatie te ontvangen van de uploader. Dit lijkt niet het geval. Om het zakelijk verkeer niet teveel te belemmeren, wordt in lid 2 van artikel 11.7 Tw echter een uitzondering gemaakt voor het gebruik van elektronische contactgegevens waarvan duidelijk is aangegeven dat deze juist voor ongevraagde communicatie met commerciële, ideële of charitatieve doeleinden zijn bedoeld. Daarvan lijkt in dit geval sprake. Amazon nodigt de gebruikers van Kindle immers nadrukkelijk uit om leesvoer beschikbaar te stellen. De toevoer door het publiek vormt een essentieel onderdeel van de door Amazon aangeboden dienst.
De partijen die de lectuur aan Amazon beschikbaar stellen, krijgen uiteindelijk toch met recht het stempel “spammer” op zich gedrukt. Immers, het slot van artikel 11.7 lid 2 Tw bepaalt dat de elektronische contactgegevens die door de abonnee daarvoor zijn bestemd en bekendgemaakt, moeten worden gebruikt in overeenstemming met de door de abonnee aan die contactgegevens verbonden doeleinden. De crux zit hem in deze passage. De gebruikersvoorwaarden die van toepassing zijn op Kindle Direct Publishing, bevatten bepalingen die het de uploader verbieden om werken te uploaden waartoe de uploader niet gerechtigd is. Het uploaden van andermans werk zonder toestemming van de maker vormt uiteraard een inbreuk op het auteursrecht van de rechthebbende op het werk. Het onrechtmatig uploaden van werken is aldus in strijd met de doelstellingen van Amazon.
Amazon kan naar eigen goeddunken werken weigeren indien zij meent dat het om “spam” gaat. De grote hoeveelheid werken die worden geüpload maken het voor Amazon echter onmogelijk om toezicht te houden op de geoorloofdheid van het geüploude werk. Hoe Amazon deze spammers gaat bannen is vooralsnog onduidelijk.
Storing pinautomaat
Rechtbank Amsterdam 4 mei 2011, LJN BQ9878 (A tegen Payzone Benelux B.V.)
Storing pinautomaat, storting op verkeerde rekening, omvang van geleden schade, algemene voorwaarden, alleen de exonoratieclausule heeft in dit geval derdenwerking, het beroep op eigen schuld en schadebeperkingsplicht wordt afgewezen
4. De beoordeling
4.1. Niet ter discussie staat dat als gevolg van een fout van een monteur van Payzone de pinautomaat van [A] aan de bankrekening van [C] is gekoppeld en dat vervolgens op die bankrekening een bedrag van EUR 147.645,99 is gestort dat aan [A] toekomt. Payzone betwist echter op verschillende gronden tot vergoeding van de door [A] geleden schade gehouden te zijn. Zij beroept zich allereerst op de artikelen 11 en 12 van de algemene voorwaarden. [A] voert daartegen aan dat Payzone zich om meerdere redenen niet op deze artikelen kan beroepen.Afzonderlijke serviceovereenkomst
4.2. [A] heeft allereerst aangevoerd dat sprake is van een afzonderlijke serviceovereenkomst tussen hem en Payzone. Volgens hem blijkt het bestaan van die afzonderlijke overeenkomst uit het feit dat alle communicatie over storingsservice plaatsvindt met Payzone. [A] heeft evenwel niet duidelijk gemaakt hoe de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen en wat de inhoud van de overeenkomst precies zou zijn. Daarbij is van belang dat niet ter discussie staat dat [A] jaarlijks aan de coöperatie een bedrag betaalt om gebruik te kunnen maken van de storingsservice van Payzone, hetgeen niet wijst op een rechtstreekse relatie. Het bestaan van een serviceovereenkomst tussen Payzone en [A] is derhalve niet komen vast te staan.
Derdenbeding4.3. Volgens Payzone bevat de overeenkomst een derdenbeding en heeft [A] door een beroep te doen op de storingsservice van Payzone het derdenbeding aanvaard. Hierdoor is [A] partij bij die overeenkomst en dient hij de algemene voorwaarden, die onderdeel uitmaken van de overeenkomst, tegen zich te laten gelden.
4.4. Voor het aannemen van een door Payzone bepleit derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 Burgerlijk Wetboek (BW) is vereist dat de overeenkomst voor [A] het recht schept om een prestatie van Payzone te vorderen en dat [A] dit beding heeft aanvaard. [A] betwist dat hiervan sprake is en wijst erop dat hij onbekend is met de overeenkomst en (derhalve) ook het vermeende derdenbeding. De rechtbank is van oordeel dat Payzone haar verweer dat sprake is van een derdenbeding onvoldoende heeft onderbouwd. Payzone voert weliswaar aan dat [A] rechtstreeks aanspraak kan maken op servicewerkzaamheden uit de overeenkomst, maar dit blijkt niet uit de overeenkomst zelf. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt veeleer het tegendeel. Op grond van de overeenkomst heeft immers de coöperatie het recht te ontbinden als Payzone haar servicediensten niet nakomt bij meer dan 10% van de gemelde storingen en dient de coöperatie de uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde vergoeding aan Payzone te voldoen. Het enkele feit dat Payzone rechtstreeks met de Primera-winkeliers communiceert, is als zodanig onvoldoende om een derdenbeding aan te nemen. Gelet op voormelde omstandigheden is niet komen vast te staan dat de overeenkomst voor [A] rechtstreeks het recht schept de service van Payzone te vorderen. Het verweer van Payzone dat sprake is van een derdenbeding wordt daarom verworpen.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden en derdenwerking
4.5. Payzone heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden, meer in het bijzonder artikelen 11 en 12, derdenwerking hebben ten opzichte van [A]. [A] betwist het bestaan van derdenwerking en voert daartoe een aantal argumenten aan.
4.6. [A] stelt allereerst dat tussen Payzone en de coöperatie geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen en verwijst daarbij naar een vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 januari 2010 (NJF 2010, 472). Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door Payzone is voorgesteld en door de coöperatie is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de coöperatie het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de coöperatie worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de coöperatie de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Payzone voert aan dat de algemene voorwaarden wel degelijk zijn overeengekomen en als bijlage bij de overeenkomst zijn bijgesloten. Gegeven de gemotiveerde betwisting van Payzone, alsmede het feit dat op de laatste bladzijde van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen en de coöperatie die bladzijde heeft geparafeerd, mocht van [A] een nadere onderbouwing worden verwacht. Bij gebreke hiervan wordt de stelling van [A] dat geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen als onvoldoende onderbouwd verworpen. Anders dan [A] betoogt, blijkt uit de door hem aangehaalde uitspraak – een zaak met een ander feitencomplex – niet dat een verwijzing zoals opgenomen in de overeenkomst (altijd) onvoldoende zou zijn. De stelling van [A] dat de algemene voorwaarden niet ter hand zouden zijn gesteld, is – gegeven het verweer van Payzone dienaangaande – evenmin voldoende onderbouwd.
4.7. Nu ervan uitgegaan wordt dat Payzone en de coöperatie de algemene voorwaarden zijn overeengekomen, dient te worden beoordeeld of [A] deze tegen zich moet laten gelden.
4.8. Vooropgesteld wordt dat overeenkomsten in beginsel alleen tussen partijen gelden. Voor een uitzondering op dit uitgangspunt moet een voldoende rechtvaardiging bestaan. Die rechtvaardiging kan voortvloeien uit de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie van de betrokkenen.
Met betrekking tot artikel 12 van de algemene voorwaarden geldt dat de servicewerkzaamheden door Payzone worden verricht ten behoeve van Primera-winkeliers, in dit geval ten behoeve van [A]. De storingsservice is immers voor de Primera-winkeliers bedoeld. De coöperatie betaalt hiervoor een vergoeding aan Payzone en de winkelier betaalt op zijn beurt een vergoeding aan de coöperatie. Dit rechtvaardigt dat [A] de omtrent die servicewerkzaamheden bedongen exoneratie tegen zich moet laten gelden, ook als hij niet op de hoogte was van dit beding. Anders dan Payzone meent, geldt die derdenwerking evenwel uitsluitend voor het exoneratiebeding en niet voor artikel 11 van de algemene voorwaarden. Met [A] is de rechtbank van oordeel dat hem als derde niet een dergelijk vervalbeding tegengeworpen kan worden, nu hij onweersproken naar voren heeft gebracht dat hij niet bekend was met de algemene voorwaarden en derhalve niet met het beding dat hij op straffe van verval van alle rechten binnen een maand diende te reclameren. De aard van dit beding brengt met zich mee dat bekendheid daarmee van essentieel belang is. Nu [A] daarvan niet op de hoogte was kan dit beding [A] in dit geval niet worden tegengeworpen.4.9. Het voorgaande leidt ertoe dat [A] artikel 12 van de algemene voorwaarden in beginsel tegen zich moet laten gelden. De vraag is vervolgens of een beroep op dit beding, gelijk [A] stelt, onredelijk bezwarend of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.10. Aangezien [A] geen consument is, is het bepaalde in artikel 6:237 sub f BW niet van toepassing. De rechtbank is met Payzone van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [A], als eigenaar van een winkel, een met een consument vergelijkbare positie inneemt om aan artikel 6:237 BW reflexwerking toe te kennen. Toepassing van de open norm zoals neergelegd in artikel 6:233 BW leidt tot de conclusie dat het beding in dit geval niet als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Daartoe is redengevend dat de exoneratie een gebruikelijk beding bij een overeenkomst tussen professionele partijen betreft en Payzone onweersproken naar voren heeft gebracht een redelijk belang, ter bescherming van Payzone tegen onvoorzichtige wederpartijen, te hebben bij het opnemen van een dergelijke bepaling in haar algemene voorwaarden. De stelling van [A] dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan gelet op het voorgaande evenmin slagen. De enkele stelling dat kennelijk vaker fouten zouden plaatsvinden, is onvoldoende om dergelijke onaanvaardbaarheid aan te kunnen nemen.
4.11. [A] doet ten slotte een beroep op de in artikel 12 opgenomen uitzondering ingeval van opzet of grove schuld van Payzone of haar leidinggevenden. Dit beroep faalt. Er is niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken dat Payzone opzettelijk heeft gehandeld of dat Payzone zich bewust was van de aanmerkelijke kans dat haar handelen tot (ernstige) schade zou leiden en dat zij desondanks niet anders heeft gehandeld.
4.12. De conclusie van het voorgaande is dat Payzone een beroep op het exoneratiebeding toekomt.
Klachtplicht
4.13. Het beroep van Payzone op artikel 11 van de algemene voorwaarden faalt. Payzone voert evenwel tevens aan dat [A] zijn rechten ingevolge artikel 6:89 BW heeft verwerkt. Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Volgens Payzone had [A] de fout aan de pinautomaat binnen uiterlijk één maand na 5 november 2009 behoren te ontdekken en zich tot Payzone moeten wenden. De rechtbank volgt Payzone hierin niet. Daarbij weegt mee dat [A] onweersproken naar voren heeft gebracht dat hij de onjuiste configuratie van de pinautomaat niet behoefde te verwachten. Nu verder niet is weersproken dat [A] direct nadat hij de fout eind januari 2010 heeft ontdekt heeft geprotesteerd, heeft [A] binnen bekwame tijd geprotesteerd.
Eigen schuld
4.14. Payzone beroept zich op proportionele aansprakelijkheid wegens eigen schuld, dan wel schending van de schadebeperkingsplicht. Volgens Payzone mag van een redelijk handelend ondernemer worden verwacht dat hij maandelijks een kasboek en bankboek laat opmaken en zijn bankafschriften controleert. Nu hij dit heeft nagelaten, is de fout pas veel later aan het licht gekomen. Indien [A] de fout binnen uiterlijk één maand zou hebben opgemerkt, had Payzone de fout gelijk verholpen en had [C] waarschijnlijk nog wel verhaal geboden. De resterende maanden zouden dan bovendien niet aan [C] ten goede zijn gekomen, aldus nog steeds Payzone. [A] betwist dat sprake is van eigen schuld. Volgens [A] was deze schade voor hem niet voorzienbaar.
4.15. Uit hetgeen door partijen onweersproken is aangevoerd omtrent de verwerking van pintransacties blijkt het volgende. De klant betaalt een aankoop in de winkel van de houder/begunstigde van een pinautomaat met zijn/haar pinpas en bijbehorende code. De pinautomaat produceert per betaalperiode (meestal een dag) een dagstaat waarop het totaal van de uitgevoerde pintransacties staat genoteerd. Op de dagstaat staat niet welk bankrekeningnummer de bijbehorende betalingen worden bijgeschreven. Daarvoor is raadpleging van de bankrekening nodig. Onweersproken is gebleven dat [A] drie wekelijks bankafschriften ontving. Hij stopte deze in een map voor zijn boekhouder.
4.16. Uit het voorgaande volgt dat [A] alleen dan de fout had kunnen ontdekken als hij op de bankafschriften had gecontroleerd of de betalingen daadwerkelijk op zijn bankrekening waren bijgeschreven. Als al moet worden geoordeeld dat de schade mede is veroorzaakt door schuld van [A] (hetgeen niet zonder meer kan worden aangenomen) omdat hij heeft nagelaten deze bankafschriften eerder te (laten) controleren dan is onvoldoende gesteld of gebleken dat de ontstane schade het voor [A] voorzienbare gevolg kan zijn geweest van zijn nalaten van het (niet eerder) controleren van zijn bankafschriften. Zoals [A] terecht aanvoert en door Payzone ook niet is weersproken, behoefde [A] niet te verwachten dat als gevolg van het handelen van Payzone betalingen op een andere bankrekening dan van hemzelf zouden kunnen worden bijgeschreven. Niet is gesteld of gebleken dat Payzone [A] daarvoor op enige wijze heeft gewaarschuwd. Het beroep op schadebeperking faalt daarom eveneens. Uit hetgeen door Payzone is aangevoerd kan niet worden afgeleid dat [A] de schade had behoren te voorkomen of beperken.
Slotsom
4.17. Gelet op het voorgaande is de vordering van [A] gelet op het exonoratiebeding tot EUR 50.000,= toewijsbaar.
Personalia Tom de Wit
Persbericht Bedrijfsjurist Tom de Wit (1969) maakt per 1 juli 2011 de overstap naarLouwers IP | Technology Advocaten. Hij was bedrijfsjurist bij Ericsson Telecommunicatie waar hij 4 jaar heeft gewerkt. Eerder was hij wetenschappelijk medewerker en promovendus aan de Universiteit van Tilburg en advocaat bij AKD en Banning.
Tom de Wit zal als door de wol geverfde seniormedewerker een belangrijke rol gaan vervullen binnen het kantoor. Hij zegt zelf over zijn move: “Ik maak de overstap naar Louwers IP|Technology Advocaten omdat ik na 4 jaar als bedrijfsjurist te hebben gewerkt weer als gespecialiseerd advocaat wil werken.”
Over de keuze voor Louwers zegt hij: “Ik heb gekozen voor dit kantoor vanwege hun prettige setting met korte lijnen en omdat zij zowel het intellectuele eigendomsrecht als het IT-recht op een hoog niveau beoefenen. Beide rechtsgebieden zijn volop in beweging en dat maakt het werk als advocaat binnen deze rechtsgebieden intellectueel uitdagend. Bovendien ken ik Ernst-Jan Louwers en Marianne Korpershoek al want zij zijn voormalige kantoorgenoten van mij. Daardoor weet ik dat wij dezelfde visie en ambitie hebben.”
Het succesvolle nichekantoor Louwers IP|Technology Advocaten is bijna vijf jaar geleden opgezet door Ernst-Jan Louwers en Marianne Korpershoek. Het is inmiddels uitgegroeid tot een kantoor met zeven juristen waarvan vijf advocaten. Het kantoor is gevestigd in het hart van technologie- en designstad Eindhoven. Van daaruit bedienen zij grote en kleine cliënten in heel Nederland en daarbuiten.
Personalia: prof Scheltema
Persbericht Prof. mr. M.W. Scheltema is per 1 juli 2011 benoemd tot hoogleraar Enforcement Issues in Private Law. Scheltema heeft de opleiding Civiel Recht in 1991 afgerond aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de RU Leiden. Bij deze universiteit is hij in 1997 gepromoveerd op het proefschrift "Onverschuldigde betaling". In 2002 is hij cum laude geslaagd aan de Grotius Academie voor de opleiding informaticarecht.
De leeropdracht:
Steeds vaker staan beleidsmakers voor de keuze of zij regelgeving via het bestuursrecht, via het privaatrecht, dan wel via een combinatie van beide zullen handhaven. Dergelijke beleidskeuzes roepen de vraag op naar de effectiviteit van verschillende (combinaties van) handhavingarrangementen. De instelling van de onderhavige leerstoel beoogt onderzoek te faciliteren om inzicht te vergaren in de voorwaarden voor effectiviteit. Daarnaast wordt met de instelling van deze leerstoel beoogd om, in het verlengde hiervan, onderzoek mogelijk te maken naar de effectiviteit van privaatrechtelijke middelen om regels inzake maatschappelijk verantwoord ondernemen door multinationals te handhaven.
Op dit moment is Scheltema partner bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, alwaar hij thans werkzaam is in de sectie Cassatie. Op dit kantoor is hij eveneens voorzitter van de praktijkgroep ICT / IE, lid van de praktijkgroep Grond & Schade en is hij hoofd Opleidingen.
