Blog van Arnoud Engelfriet. Hof Den Bosch 1 februari 2011, LJN BP3921. Hof laat vrijheid van meningsuiting prevaleren boven de Wbp. Ook journalisten gebonden aan Wbp. Het beroep op de persexceptie (artikel 3 Wbp) wordt genegeerd. De website Kleintje Muurkrant had in een bericht de naam van een zakenman genoemd en in herinnering gebracht dat hij ooit gehoord was in een strafrechtelijk onderzoek naar Johan de V. alias ‘de Hakkelaar’. Deze man begon een procedure met als insteek de Wet bescherming persoonsgegevens: het noemen van zijn naam op een website was een verwerking van persoonsgegevens, en daarvoor was geen toestemming gegeven.

De blog:

Ha, een juridische opsteker. De persvrijheid kan het wel degelijk winnen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Dat blijkt uit een recent arrest over de zaak-Kleintje Muurkrant. Hoewel de Wbp zeker door journalisten kan worden overtreden, maakt zo’n overtreding niet per se automatisch de publicatie onrechtmatig. Daarmee wordt het vonnis uit 2008 ongedaan gemaakt waarin de site Kleintje Muurkrant niet journalistiek genoeg geacht werd.

De website Kleintje Muurkrant had in een bericht de naam van een zakenman genoemd en in herinnering gebracht dat hij ooit gehoord was in een strafrechtelijk onderzoek naar Johan de V. alias ‘de Hakkelaar’. Deze man begon een procedure met als insteek de Wet bescherming persoonsgegevens: het noemen van zijn naam op een website was een verwerking van persoonsgegevens, en daarvoor was geen toestemming gegeven.

Het is me al geruime tijd een doorn in het oog dat de kaartenbakwet ingezet zou kunnen worden tegen journalistieke publicaties. Ja, de Wbp is breed bedoeld en ja ook een artikel op een website (zeker in een doorzoekbaar archief) valt onder de definitie van “verwerking” maar ik kan me werkelijk niet voorstellen dat het de bedoeling was om nieuwsvoorziening op dezelfde manier te behandelen als een klantenbestand.

Hoe dan ook, het Hof kiest hier een mooie middenweg: de Wbp kan wel gelden bij een journalistieke uiting, maar de vraag of deze wordt overtreden is niet altijd doorslaggevend. Een overtreding van de Wbp in een journalistieke context dient

te worden meegewogen bij beantwoording van de vraag of degene die verantwoordelijk is voor (handhaving van) publicatie van de beweringen hierdoor onrechtmatig handelt.

Het Hof maakt vervolgens eerst een algemene afweging en concludeert daaruit dat er geen onrechtmatige publicatie is geweest. Daarna wordt dat nog eens dunnetjes overgedaan vanuit het perspectief van de Wbp. In plaats van te spreken van “voldoende basis in de feiten” wordt. nu bijvoorbeeld gezegd dat er een aantoonbare noodzaak tot publicatie was die zwaarder weegt dan de privacy van de eiser (artikel 8 sub f Wbp).

Het beroep op de persexceptie (artikel 3 Wbp) wordt genegeerd. Dat doet er immers niet doe, merkt het Hof terecht op: de persexceptie zegt in feite alleen dat het College Bescherming Persoonsgegevens niets mag doen met klachten over privacyschendingen (art. 47 en 65 Wbp, lees maar na).

Op basis van zowel de Wbp als het algemene recht concludeert het Hof dat de artikelen niet onrechtmatig zijn. En datzelfde geldt dan ook voor het archief, waarover men nog opmerkt:

Bij de belangenafweging stelt het hof voorop dat een publicatie over een persoon op Internet waarvan de onrechtmatigheid niet aannemelijk is geworden of is komen vast te staan, in beginsel op Internet mag worden gearchiveerd. Degene die het artikel archiveert dient hierbij echter wel behoorlijk en zorgvuldig om te gaan met de belangen van de desbetreffende persoon, bijvoorbeeld door af te wegen voor welke doelgroep hij het archief openstelt en gedurende welke termijn.

Dat is dus in lijn met de vaste rechtspraak over archieven die zich de afgelopen jaren heeft ontwikkeld.

Een mooie uitspraak: de Wbp is géén apart kanaal om verwijdering te eisen als dat via de gewone regels van smaad en andere onrechtmatige publicaties niet lukt.

Arnoud

De originele blog vind je hier.

Gerechtshof Arnhem 4 oktober 2010 (Ligna/Mebelplast), LJN: BN8753. Sinds Latour/De Bruijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120) bestaat er onduidelijkheid over de vraag of duurovereenkomsten voor onbepaalde duur bij gebreke van een contractuele regeling in beginsel nu wel of niet opzegbaar zijn. In de literatuur lijken de meeste schrijvers aan te nemen dat duurovereenkomsten voor onbepaalde duur in beginsel opzegbaar zijn. Het Hof Arnhem gaat daarin mee. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Wat zei de HR ook al weer in Latour/De Bruijn?

"Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat."(r.o. 3.6)

Is het de hoofdregel of het uitzonderingsgeval dat een duurovereenkomst slechts opzegbaar is als er een zwaarwegende grond voor opzegging is? Diverse lagere rechters hebben na Latour/De Bruijn opzegbaarheid als uitgangspunt genomen. Ook de meeste rechtsgeleerden lijken dat een juist uitgangspunt te vinden. Het Hof Arnhem gaat daarin mee en neemt opzegbaarheid als uitgangspunt:

"4.10 Het hof stelt het volgende voorop. Tenzij de aard of strekking van een overeenkomst zich daartegen verzetten, moeten voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar worden geacht. De bevoegdheid tot opzegging, evenals de inhoud van die bevoegdheid, vloeien voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval (art. 6:248 lid 1 BW). Deze eisen kunnen meebrengen dat onder meer een redelijke termijn voor opzegging in acht moet worden genomen. De duur van die termijn kan mede afhangen van de opzeggingsgrond."

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

Hoge Raad 11 februari 2011, First Data / KPN Hotspots Schiphol (Attingo), LJN: BO7108. Geschil over toepasselijkheid FENIT-voorwaarden en (electronische) terhandstelling. De mogelijkheid om algemene voorwaarden (FENIT) te raadplegen door een zoekopdracht op Internet is onvoldoende om aan te nemen dat de gebruiker van algemene voorwaarden de wederpartij een redelijke mogelijkheid ex art. 6:233 onder b BW heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Met dank aan Thomas de Weerd, Houthoff Buruma

Relevante overweging (r.o. 3.4.2):

"Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg.

Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden.

Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist."

Het arrest is hier te vinden.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 26 januari 2011 (Heras/Leirich), LJN: BP3102. Kunnen algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag van toepassing zijn door enkele verwijzing naar de website? De hoogste Duitse rechter meent van niet, de hoogste Ooostenrijkse rechter en het Hof van Beroep Gent menen van wel. De Nederlandse rechter volgt de Duitse rechter: verwijzen naar online voorwaarden niet voldoende, fysieke terhandstelling blijft noodzakelijk.

Enkele overwegingen:

"3.2. De EEX-Verordening bevat geen bepalingen met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Nu beide partijen zijn gevestigd in landen die partij zijn bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, nader te noemen het Weens Koopverdrag en de overeenkomst tussen partijen, naar de rechtbank begrijpt, betrekking heeft op de koop en verkoop van roerende zaken, dient de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Heras te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van dit verdrag.

3.3. Als onweersproken staat vast dat Heras heeft volstaan met een verwijzing naar haar algemene voorwaarden onderaan haar opdrachtbevestiging d.d. 22 april 2009 en deze voorwaarden niet aan Leirich ter hand heeft gesteld of toegezonden en dat eerst op de factuur van 11 mei 2009 is vermeld dat de algemene voorwaarden van Heras kunnen worden gedownload van www.mobilefencing.com.
Er bestaat internationaal verschil van mening over de vraag of onder vigeur van het Weens Koopverdrag algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand dienen te worden gesteld of te worden toegezonden om van toepassing te zijn. Het Bundesgerichtshof (BGH) heeft in zijn arrest van 31 oktober 2001 overwogen dat dit laatste volgt uit het systeem van het Weens Koopoverdrag. Het BGH overwoog in dit kader dat uit de artikelen 8, 14 en 18 van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van deze voorwaarden kennis te nemen. Dat is slechts gewaarborgd door de algemene voorwaarden aan de wederpartij te doen toekomen, dit gelet op de forse verschillen tussen rechtstelsels van de bij het Weens Koopverdrag aangesloten staten, die tot een inhoudscontrole dwingen, aldus het BGH. Het BGH overwoog onder meer:

"Eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen setzt (...) voraus, dass für den Empfänger des Angebots der Wille des Anbietenden erkennbar ist, dieser wolle seine Bedingungen in den Vertrag einbeziehen. Darüber hinaus ist, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, im Einheitskaufrecht vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu fordern, dass er dem Erklärungsgegner deren Text übersendet oder anderweitig zugänglich macht(...) Zwar wird in vielen Fällen die Möglichkeit bestehen, Erkundigungen über den Inhalt der jeweiligen in bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzuholen. Hierdurch kann es jedoch zu Verzögerungen beim Geschäftsabschluss kommen, woran beide Vertragsteile kein Interesse haben können. Dem Klauselverwender ist es hingegen unschwer möglich die - für ihn regelmässig vorteilhaften - Allgemeinen Geschäftsbedingungen seinem Angebot beizufügen."

Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof oordeelde evenwel op 6 februari 1996 dat voor het van toepassing doen zijn van algemene voorwaarden op een overeenkomst waarop het Weens Koopverdrag van toepassing is, kan worden volstaan met een verwijzing naar algemene voorwaarden die zodanig duidelijk is dat een redelijk handelend persoon haar kan begrijpen. Het Hof van Beroep Gent kwam tot dezelfde conclusie in zijn arrest van 4 oktober 2004.

3.4. De rechtbank deelt het oordeel van het BGH dat uit het systeem van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat het aan de gebruiker van de algemene voorwaarden is om de algemene voorwaarden aan de wederpartij toe te zenden of anderszins toegankelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is aan dit vereiste niet naar behoren voldaan met de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden op een opdrachtbevestiging, al dan niet met de mededeling dat de algemene voorwaarden kunnen worden opgevraagd. In casu kan in het midden blijven of wel aan dit vereiste wordt voldaan met een vermelding dat algemene voorwaarden kunnen worden gedownload van de website van een gebruiker, nu Heras eerst op de factuur van 11 mei 2009 en derhalve niet tijdig Leirich op deze mogelijkheid heeft gewezen. In het algemeen geldt dat om de door het BHG genoemde redenen eerder van de gebruiker van algemene voorwaarden mag worden verlangd dat hij zich moeite getroost om zijn wederpartij te doen kennis nemen van zijn algemene voorwaarden dan dat van de wederpartij mag worden gevergd dat deze zich inspant om toegang te krijgen tot deze voorwaarden.

3.5. Nu de algemene voorwaarden van Heras niet tijdig (dat wil zeggen voor of uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst) aan Leirich ter hand zijn gesteld of toegezonden en Leirich evenmin op andere passende wijze tijdig van deze voorwaarden kennis heeft kunnen nemen, zijn deze niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen en maken deze geen deel uit van deze overeenkomst."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

Rechtbank Amsterdam 10 februari 2010 (GeenStijl executiegschil), LJN: BP3926. Executiegeschil. GeenStijl was onder last van dwangsom veroordeeld om ‘elke openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’ van een filmpje of delen daaruit te staken en gestaakt te houden. Een deurwaarder constateert dat het filmpje nog op de website staat. De voorzieningenrechter overweegt onder meer:

"Als enkele afbeeldingen na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens, daarna toch nog ergens op een plek op internet te vinden zijn, mogelijkerwijs via gegevens afkomstig van een aan GS Media gelieerde server, kan het niet verwijderd hebben daarvan, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in redelijkheid niet als een overtreding van het vonnis worden aangemerkt."

De opvallenste overweging van de rechtbank ziet op openbaarmaking:

4.7. Maar ook al zou dit het geval zijn, dan nog staat niet vast dat GS Media daarmee in strijd heeft gehandeld met het vonnis. Daarin is GS Media geboden om ‘elke openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’ van het filmpje of delen daaruit te staken en gestaakt te houden. Dat daaronder slechts zou moeten worden verstaan het ‘actief naar buiten pushen’, zoals GS Media heeft aangevoerd is een te strikte interpretatie. Ook als beelden op een website nog te zien zijn zonder dat daarvoor een actief handelen van GS Media is vereist, kan dat onder omstandigheden worden aangemerkt als ‘openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd moeten de desbetreffende beelden dan echter wel zonder uitgebreid zoeken toegankelijk zijn voor het (gewone internet) publiek, zonder dat daarbij gebruik wordt gemaakt van specifieke adressen. Dat dit hier aan de orde is, is niet aannemelijk geworden. Voorshands is immers niet aangetoond dat de afbeeldingen na het vonnis op normale wijze vindbaar waren voor het publiek. De deurwaarder heeft de afbeeldingen namelijk alleen kunnen vinden door de specifieke bij punt 2.17 weergegeven adressen in te toetsen. Deze adressen, afkomstig van de prevvy-website, waren hem verstrekt door de raadsman van [gedaagde], zo heeft deze ook ter zitting nog bevestigd. Niet is gesteld of gebleken dat de afbeeldingen op andere wijze, bij voorbeeld door het intoetsen van een trefwoord, of rechtstreeks via de websites van GS Media voor een gemiddelde internet bezoeker toegankelijk waren. Doel en strekking van het vonnis zijn dat het filmpje, beelden daaruit en de bijbehorende teksten niet meer op of via de GS Media websites te zien zijn voor het publiek en dat GS Media daartoe de benodigde handelingen diende te verrichten, die redelijkerwijs van haar verwacht konden worden. Door het filmpje en de commentaren van haar websites te verwijderen, heeft zij destijds gedaan wat in haar vermogen lag. Als enkele afbeeldingen na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens, daarna toch nog ergens op een plek op internet te vinden zijn, mogelijkerwijs via gegevens afkomstig van een aan GS Media gelieerde server, kan het niet verwijderd hebben daarvan, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in redelijkheid niet als een overtreding van het vonnis worden aangemerkt.
De stelling van GS Media dat het openbaren van de onder 2.17 beschreven afbeeldingen sowieso niet onder het in het vonnis uitgesproken gebod vallen, omdat [gedaagde] daarop niet herkenbaar zou zijn, kan daarom onbesproken blijven."

Ter discussie stond ook of het materiaal dat de deurwaarder had waargenomen, inderdaad op het internet stond tijdens zijn waarneming. GeenStijl stelt onder meer het volgende:

"3.2 [...] Het is heel goed mogelijk dat de deurwaarder de afbeeldingen heeft gevonden, omdat ze nog waren opgeslagen in het cache-geheugen. Ook als de deurwaarder zelf de internetadressen niet eerder had ingetypt, zoals hij heeft verklaard, kan dat het geval zijn geweest, bijvoorbeeld als een andere medewerker eerder de GeenStijl sites zou hebben geraadpleegd."

Op het eerste gezicht niet het sterkste argument. GeenStijl heeft echter ook een deskundige ingeschakeld:

"2.25. In een rapport van 26 januari 2011, opgesteld door de door GS Media ingeschakelde internetdeskundige [naam 4], staat onder meer:
“De gewraakte afbeeldingen waren volgens (…) [gedaagde] zichtbaar via de (…) links: (…) Deze zijn momenteel niet fysiek aanwezig op de websites van GS Media. Onderzoek (…) en bestudering van de cache van zoekmachines geeft evenmin aanwijzing dat het materiaal recentelijk online heeft gestaan bij www.geenstijl.nl, www.dumpert.nl of bij enige andere website van GS Media. (…) Daarom moet ik afgaan op de constateringen die op verzoek van (…) [gedaagde] door deurwaarder [naam deurwaarder 2] zijn gemaakt. Deze vormen geen forensisch bewijs van een actuele en correcte weergave van de betreffende websites op het moment van raadpleging. Ze bewijzen niet dat het materiaal op het geconstateerde tijdstip daadwerkelijk toegankelijk is geweest vanaf de servers van GS Media. Dat komt doordat veel computergebruikers bewust en onbewust gebruik maken van een cache en daarmee kan een vals beeld ontstaan over de actualiteit van de informatie. (…) Een cache is een kopie van de opgeroepen website in het netwerk en/of de computer van de gebruiker. (…)
Conclusie
(…) Deze constatering toont niet aan dat de daar weergegeven afbeeldingen geraadpleegd werden of bereikbaar waren vanaf de server gekoppeld aan de websites behorend bij die urls, in dit geval de websites www.geenstijl.nl en www.dumpert.nl. Het enkele feit dat de deurwaarder heeft geconstateerd dat er na het intoetsen van de url’s in een webbrowser plaatjes op zijn beeldscherm zijn verschenen, bewijst niet dat hij die plaatjes heeft geraadpleegd vanaf de server of van enige website van GS Media. Voor een dergelijke constatering is het nodig dat op het moment van de waarneming kan worden bewezen dat er geen cache is gebruikt.
Algemeen: bij dit soort zaken geef ik de voorkeur aan gewaarmerkte screenshots boven knipsels van een afbeelding waarvan de precieze herkomst digitaal niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld.""

Genoeg reden voor twijfel bij de voorzieningenrechter:

"4.6. De stelling van [gedaagde] dat uit de constatering van de deurwaarder in het proces-verbaal van 10 december 2010 blijkt dat de veroordeling niet is nageleefd, zal evenmin worden gevolgd. Nu de over en weer door partijen in het geding gebrachte (technische) gegevens en hun visie daarop niet eensluidend zijn, valt in dit kort geding niet zonder meer aan te nemen dat de in dit proces-verbaal getoonde afbeeldingen afkomstig zijn van de server van GS Media en dat deze afbeeldingen na de vonnisdatum daar nog online te vinden waren."

Tot slot was er nog een site van een derde waar het materiaal te vinden was. Daarvoor was GeenStijl niet verantwoordelijk. Dat GS daartegen niet is opgetreden kan haar niet worden verweten. De Voorzieningenrechter overweegt:

"4.6. [...] Dat GS Media wist, alhans kon weten, dat [naam 1] de content van haar websites, ook ten tijde van het vonnis, gebruikte en dat zij dit niet terstond en expliciet heeft verboden, is wellicht onhandig, maar betekent niet dat zij daarmee voor de inhoud van de website van [naam 1] mede verantwoordelijk is. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat tussen GS Media en [naam 1] een samenwerkings-verband bestond. Niet kan worden volgehouden dat GS Media door het niet meteen ondernemen van actie tegen [naam 1] aan hem een sublicentie heeft verschaft voor het gebruiken en het onder de aandacht van het publiek brengen van de inhoud van haar websites, laat staan dat zij daartoe aan [naam 1] een opdracht heeft verstrekt. Het voert in ieder geval te ver om het enkele (tijdelijk) stilzitten door GS Media op dit punt aan te merken als een overtreding van de in het vonnis opgenomen geboden."

Lees het vonnis hier (link) of hier (pdf).

Rechtbank Rotterdam, 2 februari 2011(MAN/NHG). Merkenrecht. Klaagsite. Een klant van MAN vrachtwagens (NHG Nederland) start uit onvrede over de service van MAN een klaagsite . Na een verbod in kort geding wegens merkinbreuk start NHG Noorwegen de website . De bodemrechter oordeelt dat er wel sprake is van een negatieve strekking van de websites, maar dat de vrijheid van meningsuiting prevaleert. De informatie is niet onjuist, misleidend of onnodig grievend.

Met dank aan Tjeerd Overdijk en Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Enkele overwegingen:

"5.5  De rechtbank wijst deze betwisting van de hand. De website was bedoeld als "klaagsite" en de naam van die site "MyLastMAN" heeft onmiskenbaar en kennelijk bewust een negatieve strekking ten aanzien van de producten van MAN, naar van algemene bekendheid is te achten: de producent van motorvoertuigen. Deze naam sloot ook aan bij de negatieve inhoud van de website. De tegenwerping dat de naam even goed zou kunnen duiden op een website over mannen kan niet serieus genomen worden. Derhalve deed ook het merkgebruik in de domeinnaam (en metatag) afbreuk aan de reputatie van het merk.
In het midden kan blijven of door het merkgebruik in de naam van de website en in de website zelf tevens afbreuk werd gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk. [...]

5.10 Op zichzelf was NHG c.s. gerechtigd haar klachten over MAN c.s., haar producten en dienstverlening in de openbaarheid te brengen, ook in zeer ruime kring, waarbij het gebruik van het woordmerk MAN uit de aard van de zaak noodzakelijk was. Dat het hierbij vooral ging om het eigen zakelijk belang van NHG c.s. en dat deze publiciteit blijkbaar (ook) diende om MAN c.s. onder druk te zetten, maakte dat gebruik nog niet ongeoorloofd. Ook het in dat kader aanbieden van een plaats waar anderen met soortgelijke klachten over MAN terecht konden, moet gelet op de vrijheid van meningsuiting in beginsel toelaatbaar worden geacht.
De mededelingen van NHG c.s. over het langlopende conflict en de houding die MAN c.s. en Van der Velden daarin hadden ingenomen, acht de rechtbank weliswaar wat tendentieus maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Het standpunt van MAN c.s. werd ook op de site vermeld. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten. Het optreden van NHG c.s. was kennelijk bedoeld om MAN c.s. onder druk te zetten, waarbij de kans bestond op aanmerkelijke schade voor MAN c.s., maar de rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat dit optreden in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als disproportioneel.
De rechtbank komt in de onderhavige bodemprocedure tot de slotsom dat bij de website www.MyLastMAN.com en de e-mails geen sprake is geweest van merkinbreuk, noch van onrechtmatige publicaties jegens MAN c.s.
Dit oordeel ziet niet alleen op NHG Nederland maar ook op N. Garnaas, die destijds (blijkbaar) enig directeur en enig aandeelhouder was van NHG Nederland."

Lees het vonnis hier.

Onderzoeksbureau Gartner stelt dat open source software een steeds centralere rol gaat spelen in de IT-strategie van bedrijven. Gartner ondervroeg daarvoor 547 IT-verantwoordelijken in 11 landen. Uit dat onderzoek blijkt dat 46% van de ondervraagden in zijn organisatie gebruik maakt van open source software. De ondervraagden schatten in dat binnen anderhalf jaar gemiddeld 30% van de software open source zal zijn. Vijf jaar terug was die schatting nog 10%.

Blog van Wouter Dammers, SOLV.

De open source software vindt veelal toepassing in databeheer en integratie, applicatieontwikkeling, integratie, architectuur, revisie van IT-omgevingen, het verbeteren en moderniseren van zakelijke processen, beveiliging en compliance, datacenterconsolidatie en virtualisatie.

Naast het gebruik van open source software binnen de organisatie, lijkt ook het aantal organisaties dat open source software gebruikt te gaan stijgen. 21% van de ondervraagden die nog geen open source software in huis hebben, beraden zich op de voordelen, aldus Gartner.

Daarnaast ziet Gartner een verschuiving in de redenen om open source software te gaan gebruiken. Zo blijven het kostenaspect, flexibiliteit en minder rompslomp bij aanschaf belangrijk, maar daarnaast spelen de zakelijke aspecten, als de mate van succes van het bedrijf in zakelijk opzicht eveneens een rol. Met name het innovatieve karakter van open source software, en de korte ontwikkeltijden daarvan, bieden volgens de ondervraagden aanknopingspunten om concurrentievoordelen te behalen. Daarnaast wordt door gebruik van open source software ook het intern ontwikkelen van software gestimuleerd – ten kosten van de aanschaf van (proprietary) softwarepakketten.

Overigens is het opvallend dat slechts een derde van de bedrijven een formeel open source beleid heeft geformuleerd. De rest gebruikt open source software op ad hoc basis.

Lees hier en hier het bericht.

Veel privacynieuws in de laatste berichten. Ook nu weer. De Europese Commissie heeft formeel besloten dat Israel een passend beschermingsniveau biedt voor persoonsgegevens als bedoeld in Richtlijn 95/46/EG. Voor export van persoonsgegevens naar Israel is dus niet langer een exportvergunning noodzakelijk en hoeft ook geen gebruik te worden gemaakt van de Europese modelcontracten.

Lees het besluit hier.

Raad van State 2 februari 2011, LJN: BP2831. Geschil over recht op inzage in persoonsgegevens. Het belang van de Staat om geen inzage te verlenen omdat daardoor de vrije gedachtewisseling van ambtenaren zou worden bedreigd, weegt niet zwaar genoeg om inzage te kunnen weigeren. De Wbp voorziet niet in een recht op inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen. De verantwoordelijk kan volstaan met het doen van mededeling van persoonsgegevens, voor zover deze stukken deze bevatten.

Enkele overwegingen:

"De Afdeling ziet met de voorzieningenrechter evenmin grond voor het oordeel dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, als bedoeld in artikel 43, aanhef en onder e, van de Wbp, zich ten tijde van de besluiten op bezwaar tegen kennisneming van de in de stukken opgenomen persoonsgegevens verzette. Niet ieder gewichtig belang van een ander dan de verzoeker kan worden aangemerkt als een recht of vrijheid in de zin van deze bepaling (Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, blz. 171). Het door de minister aangevoerde belang van hemzelf als verantwoordelijke en van de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen waaronder begrepen de ambtenaren van de IND en de staatssecretaris, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden aangemerkt als een zodanig gewichtig belang, dat dit het buiten toepassing laten van artikel 35, tweede lid, van de Wbp in dit geval rechtvaardigt. Bij een recht of vrijheid van een ander dan de verzoeker als bedoeld in artikel 43, aanhef en onder e, van de Wbp gaat het om gewichtige belangen op grond waarvan het noodzakelijk is een uitzondering te maken op het recht van de betrokkene op kennisneming. Het belang van de ongestoorde gedachtewisseling tussen ambtenaren behoort daar niet toe. De verwijzing naar hetgeen is vermeld in de Nota leidt voorts niet tot het oordeel dat sprake is van een gewichtig belang dat het buiten toepassing laten van artikel 35, tweede lid, van de Wbp rechtvaardigt, reeds omdat het daarbij gaat om een Vreemdelingenwet die niet in deze procedure toepasselijk recht behelst. De stelling van de minister dat sommige belanghebbenden minuten verkeerd interpreteren en daarin de motivering van een besluit zien, tezamen met de omstandigheid dat het verstrekken van afschriften, gelet op de hoge frequentie van het aantal verzoeken, een grote werklast meebrengt, leidt daar evenmin toe.

Het betoog faalt in zoverre.

2.5.2. Het vorenstaande betekent echter niet dat de minister zonder meer is gehouden de minuten en het interne dossier integraal aan [wederpartij] te verstrekken. Zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2007 in zaak nr. 200600780/1 volgt, voorziet de Wbp niet in een recht op inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen. Gegeven het aan de Wbp ten grondslag liggende transparantiebeginsel is inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen aan de orde indien niet op andere wijze adequaat kan worden voorzien in kennisgeving van die persoonsgegevens dan wel mededeling van de herkomst daarvan, behoudens toepasselijkheid van de in artikel 43 van de Wbp vervatte weigeringsgronden. Dat in dit geval niet anders dan door de integrale verstrekking van de minuten en het interne dossier adequaat kan worden voorzien in kennisgeving van de daarin opgenomen persoonsgegevens dan wel mededeling van de herkomst daarvan, is niet gebleken. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat deze stukken zijn opgesteld ter voorbereiding van de besluitvorming in de vreemdelingenzaak van [wederpartij] en hij reeds in het bezit is van de processtukken. Volstaan kan worden met het doen van mededeling van persoonsgegevens, voor zover deze stukken deze bevatten. De staatssecretaris was op grond van de Wbp niet gehouden tot het verstrekken van afschriften van alle gevraagde stukken en heeft het verzoek om verstrekking van de stukken reeds daarom kunnen weigeren. Dat voorheen op verzoek minuten aan betrokkenen zijn verstrekt, doet daar niet aan af. Het betoog slaagt in zoverre. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte aanleiding gezien met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb ten aanzien van de minuten een voorlopige voorziening te treffen en te bepalen dat de minister afschriften daarvan aan [wederpartij] dient te verstrekken."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

Hof Amsterdam 1 februari 2011 (Ordina/Econocom), LJN: BP2965. Uitleg leaseovereenkomst voor hardware. Ordina huurde apparatuur van Econocom, met het recht op korting bij verlenging. Partijen sluiten later een nieuw  huurcontract voor andere apparatuur. Valt de oorspronkelijk gehuurde apparatuur daar nu ook onder (en vervalt daarmee de doorhuurkorting)? Met name de overwegingen over hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd zijn interessant.

Het hof overweegt dat de taalkundige uitleg veel gewicht toekomt, onder meer doordat Ordina zich heeft laten bijstaan door bedrijfsjuristen:

"6.5. Ordina en Econocom verschillen van mening over de inhoud van de huurovereenkomsten. Econocom stelt dat uitleg van de huurovereenkomsten, conform de Haviltex-norm, niet aan de orde is nu de inhoud van die overeenkomsten niet voor meerdere uitleg vatbaar is.

6.6. Deze stelling wordt verworpen. Immers, ook al is de tekst van een overeenkomst duidelijk, dan wil dat nog niet zeggen dat partijen over de inhoud van de overeenkomst niet van mening kunnen verschillen. Wel spreekt voor zich dat aan de taalkundige betekenis van de woorden van een overeenkomst veel gewicht toekomt, temeer nu – naar door Econocom is gesteld en door Ordina niet is bestreden – in dit geval voorafgaand aan de totstandkoming van de DTS overeenkomst er gedurende een periode van drie maanden intensief is onderhandeld, waarbij door beide partijen met name aan de formulering van de uitgangspunten van de samenwerking in de huurovereenkomst veel aandacht is besteed en waarbij door Ordina professionele mensen (onder meer bedrijfsjuristen) zijn ingeschakeld."

Die taalkundige uitleg is volgens het hof gezien de context echter niet eenduidig genoeg om de door Econocom voorgestane uitleg te volgen. Econocom mocht er ook niet op vertrouwen dat Ordina de overeenkomst hetzelfde uitlegde als Econocom. Het feit dat partijen drie maanden uitgebreid hebben onderhandeld, en dat namens Ordina ook haar directeur acquisitions, legal & compliance erbij betrokken was, maakt dat niet anders:

"6.15. Aan een en ander doet niet af dat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst van 6 maart 2001, zoals door Econocom is gesteld en door Ordina niet is betwist, er gedurende een periode van drie maanden intensief is onderhandeld, waarbij door beide partijen met name aan de formulering van de uitgangspunten van de samenwerking in de huurovereenkomsten veel aandacht is besteed. Gesteld noch gebleken is dat zodanig overleg ook nadien (bij het sluiten van de nieuwe opeenvolgende overeenkomsten) nog heeft plaats-gehad. Dat, zoals Econocom stelt, Ordina gedurende de looptijd in ieder geval is bijgestaan door [A] (directeur acquisitions, legal & compliance Ordina) en [B] (concern controller Ordina) maakt dit niet anders, nu – gelet op hetgeen hiervoor onder 6.14 is overwogen – Ordina (en ook haar deskundige vertegenwoordigers) hier redelijkerwijs niet, zonder dat Econocom dit punt uitdrukkelijk naar voren had gebracht, op bedacht behoefde(n) te zijn."

Kortom, indien een bepaling gezien de context voor meerdere uitleg vatbaar is, is de taalkundige uitleg niet zaligmakend, ook al heeft de wederpartij bijstand gehad van bedrijfsjuristen en hun directeur.

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).