Bekendmaking Goedkeuring Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars, Stcrt. 2012, 401.

Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft een aanvraag ontvangen tot het afgeven van een verklaring in de zin van artikel 25, eerste lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) dat het CBP kan instemmen met de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars met bijbehorend Protocol Materiele Controle van Zorgverzekeraars Nederland.

En besluit te verklaren: dat de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars met bijbehorend Protocol Materiele Controle van Zorgverzekeraars Nederland, gelet op de bijzondere kenmerken van de sector, een juiste uitwerking vormt van de Wet bescherming persoonsgegevens en andere wettelijke bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens. Alsmede dat de goedkeurende verklaring geldig is voor een periode van vijf jaar na de datum van bekendmaking in de Staatscourant.

Rechtbank Arnhem 7 december 2011, LJN BU9785 (CTA Consulting B.V. tegen Sound Sight MUsic B.V.)

CTA is een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in het bouwen van databases en het maken van koppelingen tussen databases en websites. Sound Sight is een muziekproductiebedrijf dat in 1996 is opgericht en componeert voor opdrachtgevers diverse muziekstukken waaruit de opdrachtgever een keuze maakt.

Overeenkomst van opdracht. Eiseres in conventie stelt dat gedaagde in conventie verdere nakoming van de overeenkomst onmogelijk heeft gemaakt en facturen niet heeft betaald en aldus wanprestatie pleegt. Zij vordert ontbinding van de overeenkomst. In reconventie wordt schadevergoeding gevorderd, eveneens op grond van wanprestatie en ook op grond van onrechtmatig handelen. Zaak naar de rol voor uitlating ter vaststelling van de schade in conventie. Voor een korte analyse van Menno Weij, SOLV (hier).

4.6.  De rechtbank oordeelt dat CTA uit de enkele e-mail van 23 augustus 2008 niet heeft mogen afleiden dat Sound Sight ‘groen licht’ had gegeven voor alle geoffreerde werkzaamheden en prijzen aangezien in deze e-mail slechts wordt gesproken over een akkoord voor het opstellen van de functionele productspecificaties voor € 500,-. Dat CTA dat ook niet zo heeft begrepen blijkt uit haar e-mail van 3 september 2008 aan Sound Sight waarin zij bedankt voor de opdracht voor het eerste traject functionele product specificaties en het vastleggen van de samenwerkingsdocumenten. Vervolgens is CTA echter aan de slag gegaan en heeft zij met goedkeuring en medewerking van Sound Sight tevens een aanvang gemaakt met de uitvoering van de resterende werkzaamheden van de offerte. Dit is uit de overgelegde e-mailcorrespondentie genoegzaam gebleken. Zo is CTA in november 2008 begonnen met de bouw van de backoffice en de muziektabellen en is er veelvuldig contact geweest met Sound Sight over zoekcriteria die als velden in het backoffice systeem moesten worden verwerkt. In april 2009 heeft CTA testbestanden toegevoegd aan de backoffice en heeft zij een testruimte voor Sound Sight gereed gemaakt. In juni 2009 zijn voorbereidingen getroffen voor het koppelen van de door [betrokkene 3] aangeleverde website aan de database. De uitvoering van de werkzaamheden was derhalve al geruime tijd het stadium van het opstellen van de functionele productspecificaties gepasseerd. Aangezien Sound Sight hierin is meegegaan en geen blijk heeft gegeven van enig bezwaar hiertegen, heeft CTA mogen concluderen dat Sound Sight impliciet (tevens) haar toestemming had gegeven voor het uitvoeren van de overige werkzaamheden. Anders dan Sound Sight meent, geldt dit eveneens voor het databaseabonnement voor drie jaar aangezien onderaan de itemlijst is vermeld dat de genoemde bedragen voor de werkzaamheden kunnen worden gehanteerd door de gecombineerde contractsduur van 3 jaren. Zoals CTA heeft toegelicht maakt zij met name winst op een dergelijk abonnement waardoor het mogelijk is een laag bedrag in rekening te brengen voor het bouwen van de database en de overige werkzaamheden. CTA stelt ook dat zij om die reden vanaf het begin aan Sound Sight duidelijk heeft gemaakt dat de offerte een ‘package deal’ betrof en dat niet alleen de eenmalige items konden worden aanvaard zonder daarbij het abonnement te aanvaarden. [betrokkene] heeft ter comparitie verklaard dat hij die koppeling op zichzelf geen probleem vond maar dat hij het eerst eens wilde worden over de prijzen. Welke prijzen hebben te gelden tussen partijen wordt hieronder beoordeeld. Dit staat echter los van de vraag welke leveringen en diensten partijen zijn overeengekomen. Voor wat dit laatste betreft moet worden uitgegaan van de op de offerte vermelde leveringen en diensten, met uitzondering van het ontwerpen van de website. Voor wat betreft de aanvullende afspraak dat vanaf juni 2009 maandelijks kosten voor datagebruik in rekening zouden worden gebracht, geldt het volgende. Uit de offerte volgt dit niet terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom reeds vóór de oplevering van de website al kosten voor databasegebruik verschuldigd zouden zijn door Sound Sight. Nu vaststaat dat de website in juni 2009 (en ook bij de beëindiging van de samenwerking in augustus 2009) nog niet was opgeleverd en Sound Sight gemotiveerd heeft betwist dat zij naderhand met deze (aanvullende) kosten heeft ingestemd, had het op de weg van CTA gelegen haar stelling nader toe te lichten en de onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, wordt ervan uitgegaan dat de door CTA gestelde afspraak ter zake van maandelijkse kosten vóór oplevering van de website geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de offerte aangeeft welke werkzaamheden tussen partijen zijn overeengekomen.

4.7.  Ten aanzien van de vergoeding voor de overeengekomen werkzaamheden geldt het volgende. CTA heeft gesteld dat Sound Sight de offerte schriftelijk maar ook mondeling integraal heeft aanvaard. Hiervoor is reeds overwogen dat van een schriftelijke aanvaarding van de offerte geen sprake is. De rechtbank oordeelt dat evenmin kan worden uitgegaan van een mondelinge aanvaarding door Sound Sight van de gehele offerte. Zij leidt dit af uit het volgende.

Sound Sight betwist dat zij mondeling akkoord is gegaan met de offerte maar zij laat na te stellen tegen welke bedragen op de itemlijst zij dan bezwaar heeft gemaakt, behoudens de bedragen ter zake van het databaseabonnement. Ook geeft zij geen verklaring voor de omstandigheid dat zij is ‘meegegaan’ in het tweede traject terwijl zij het niet eens zou zijn geweest met de daarvoor geoffreerde prijzen en een alternatief voorstel van CTA uitbleef. Ook heeft Sound Sight niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat van haar zijde een alternatief voorstel is gedaan. Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat Sound Sight haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd en dient derhalve als vaststaand te worden aangenomen dat Sound Sight mondeling heeft ingestemd met de op de offerte vermelde prijzen voor de eenmalige items. Daarbij speelt tevens een rol dat niet is gesteld of gebleken dat deze prijzen hoger liggen dan de in de branche gebruikelijke prijzen en CTA zelfs onweersproken heeft gesteld dat deze prijzen aanzienlijk lager liggen dan de prijzen die in de branche gebruikelijk zijn voor een soortgelijk project. Zij kon de opdracht echter voor deze prijzen offreren aangezien hieraan een abonnement van drie jaar zou zijn gekoppeld.

4.8.  Ten aanzien van de prijs voor het databaseabonnement kan een dergelijke instemming van Sound Sight niet worden aangenomen.

Sound Sight heeft gesteld dat zij tijdens een bespreking op 20 augustus 2009 in het bijzijn van J. [betrokkene 3], D. [betrokkene 4] reeds heeft aangegeven dat zij het niet eens was met de geoffreerde bedragen, meer in het bijzonder met de maandelijks te betalen bedragen voor ‘backoffice software, incl support’en ‘hosting’ op de itemlijst. Gelet op de door Sound Sight geuite bezwaren tegen voornoemde items heeft zij gevraagd om een nieuw betalingsvoorstel en dit zou ook door [betrokkene 2] zijn toegezegd. Dat had volgens [betrokkene 2] niet veel haast, aangezien de items ‘backoffice software’, ‘support’ en ‘hosting’ het contract betroffen voor drie jaar, aldus Sound Sight in randnummer 13 van haar conclusie van antwoord. Ter ondersteuning van haar stelling dat CTA met een nieuw voorstel zou komen verwijst Sound Sight naar een e-mail van 5 februari 2009 van CTA, waarin een medewerker van CTA schrijft dat [betrokkene 2] ([betrokkene 2]) met een betalingsvoorstel zou komen.

Rechtbank Almelo 21 december 2011, LJN BV0428 (Aegon tegen gedaagde; internetonderzoek)

Digitale bewijsvergadering. Letselschade; terugvordering uitgekeerde voorschotten op grond van onrechtmatige daad dan wel onverschuldigde betaling. AEGON heeft feitenonderzoek op internet uitgevoerd. Uit het internet onderzoek (Google.com en Hyves-pagina) door AEGON is gebleken dat gedaagde - anders dan hij beweerde - tot de nodige activiteiten in staat is gebleken, zodanig dat loonvormende werkzaamheden door hem hadden kunnen worden verricht en naar het oordeel van de rechtbank wel van zodanige omvang dat niet (meer) van verlies van arbeidsvermogen zou behoeven te worden gesproken. Geen sprake van onrechtmatige daad, wel van onverschuldigde betaling die tot terugvordering aanleiding geeft. Rechtbank gaat over tot begroting van het in dit kader terug te vorderen bedrag; artikel 612 Rv.

2.11 Anders dan [gedaagde] beweerde, was [gedaagde] in elk geval vanaf 2005 weer volledig in staat om – meer dan één uur – te wielrennen en andere sportieve activiteiten te ondernemen:
a.  In 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009 heeft [gedaagde] deelgenomen aan de Amstel Curaçao
Race op Curaçao, een wielerrace waarbij een afstand van 80 kilometer wordt afgelegd. In 2009 maakte hij deel uit van een delegatie van het OBN-wielerteam, dat voor hun prestaties later “in de bloemen werd gezet”. Blijkens de foto’s was [gedaagde] daarbij ook aanwezig. Uit deze omstandigheid blijkt tevens dat [gedaagde] in staat is om een lange vliegreis naar Curaçao te maken, terwijl de arbeidsdeskundige hem – gelet op de gestelde beperkingen – niet tot reizen in staat achtte;
b.  Op 29 augustus 2009 heeft [gedaagde] als lid van het OBN-wielerteam een wielertocht van 250 kilometer van Luxemburg naar Valkenswaard uitgefietst. Uitgangspunt van deze tocht was (slechts) het uitrijden daarvan, maar [gedaagde] slaagde er tevens in om deze tocht binnen de gestelde tijdslimiet van 20 uur uit te rijden. Aegon legt ook over een foto van kort na deze tocht waarop [gedaagde], als lid van een “trots en voldaan OBN-wielerteam” te zien is;
c.    In 2008 en 2009 heeft [gedaagde] deelgenomen aan de Pre-Ride Twente: een wielertoertocht van 100 kilometer. Hij staat tevens op de deelnemerslijst van de Pre-Ride Twente;
d.    In september 2008 en 2009 was [gedaagde] tevens deelnemer aan de zogenaamde Kennedymars te Haaksbergen, een wandeltocht van 80 kilometer. Hij legde in 2009 de Nachtmarathon (aldus 42 kilometer) van Haaksbergen af in een tijd van 6:34:55, waarmee hij als 11e van de 510 deelnemers eindigde;
e.    In maart 2008 is [gedaagde] op skivakantie naar Oostenrijk geweest, hetgeen blijkt uit een bericht van 26 maart 2008 aan hem op zijn Hyves-pagina, waaruit tevens blijkt dat hij nog in staat was om te reizen;
f.  In 2008 en in 2009 heeft [gedaagde] met de fiets de Alpe d’Huez beklommen, hetgeen blijkt uit de uitslagenlijst van Tour Alpe d’Huez respectievelijk zijn Hyves-pagina waarop zijn dochter schrijft:
“Heey Pa, Gefeliciteerd met weer een knappe prestatie, je bent die grote lummel van een Alp d’Heuz toch weer opgekomen.”
Hieruit blijkt bovendien opnieuw dat [gedaagde] – anders dan hij beweerde – nog in staat is om te reizen (naar Frankrijk);
g.  Tevens heeft [gedaagde] in mei 2009 een tweedaagse fietstocht gemaakt met de WielerToerClub Geesteren Ov (WTCG). [gedaagde] is een actief lid van deze club, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat [gedaagde] zich begin 2010 nog heeft ingezet om alle belangstellende leden te kunnen laten deelnemen aan de Amstel Gold Race op 17 april 2010.

4.2 (...) Samengevat komt het voorgaande erop neer, dat [gedaagde] de deelname aan de diverse evenementen niet ontkent, maar de omvang en intensiteit daarvan aan de hand van die verklaringen minimaliseert zodanig dat die geen invloed hebben op zijn mate van arbeids(on)geschiktheid.

Kantonrechter Haarlem 28 december 2011, LJN BV0329 (Oxxio tegen gedaagde)

Nu Oxxio zich bedient van telefonische contractsluiting met voice logs als bewijs, dient zij ervoor zorg te dragen dat ook de –toegestane- mondelinge opzeggingen deugdelijk worden geregistreerd. Enkele betoog van Oxxio dat opzegging onbekend is, baat haar niet. Vergoeding voor energieleveranties uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking in dit geval niet redelijk en schade kan niet zonder meer worden gesteld op factuurbedrag.

1. Uit de overgelegde voice log blijkt dat [gedaagde] zich er in het geregistreerde telefoongesprek op 5 september 2008 toe heeft laten bewegen akkoord te gaan met levering door Oxxio van zogenoemde groene stroom en gas.
Ter zitting heeft Oxxio gesteld dat haar geen telefonische opzegging bekend is, zodat zij ervan mocht uitgaan dat de overeenkomst gestand werd gedaan.
Zij heeft echter niet betwist dat het toegezegde welkomstpakket niet is verstrekt aan [gedaagde]. Evenmin heeft zij betwist dat [gedaagde] geen zogenoemde “slimme meter” heeft ontvangen. Ook heeft zij niet kunnen duidelijk maken waarom zij, als zij meende dat een overeenkomst tot stand was gekomen en deze niet de volgende dag is opgezegd, zij niet is aangevangen met de levering en versturen van de in het telefoongesprek door haar medewerkster in het vooruitzicht gestelde “overzichtelijke rekeningen”.

2. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de kantonrechter dan ook aannemelijk dat [gedaagde] op 6 september 2008 de overeenkomst al weer telefonisch heeft opgezegd, waartoe zij gedurende drie maanden immers gerechtigd was. Het enkele betoog dat Oxxio geen opzegging bekend is, baat haar dus niet. Nu Oxxio zich bedient van telefonische contractsluiting met voice logs als bewijs, dient zij ervoor zorg te dragen dat ook de – toegestane – mondelinge opzeggingen deugdelijk worden geregistreerd.

3. Ter toelichting op de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, heeft Oxxio een beroep gedaan op gegevens uit het Energie Data Services Nederland (EDSN). Daaruit volgt dat Oxxio op 13 mei 2009, dus bijna acht en een halve maand later, plotseling elektriciteit is gaan leveren aan [gedaagde], en wel tot 6 juli 2009. Ook blijkt daaruit dat Oxxio vier en een halve maand na het gesprek van 5 september 2008, te weten van 28 januari 2009 tot 25 maart 2009 gas op het aansluitadres van [gedaagde] heeft geleverd.

4.Hoewel deze levering gelet op het voorgaande als een ongerechtvaardigde verrijking kan worden aangemerkt, zal de vordering niet worden toegewezen. Ongerechtvaardigde verrijking leidt immers tot een verplichting tot schadevergoeding voor zover dit redelijk is, waarbij de schade enerzijds afhankelijk is van de verrijking van [gedaagde] en anderzijds van de verarming van Oxxio. Die schade kan niet zonder meer worden gesteld op het door Oxxio in rekening gebrachte factuurbedrag, waarin, naar mag worden aangenomen, ook een winstcomponent voor Oxxio is opgenomen. De kantonrechter is van oordeel dat Oxxio de hoogte van de schade onvoldoende heeft onderbouwd door alleen maar uit te gaan van het factuurbedrag.

5. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden een verplichting tot vergoeding van schade niet redelijk is. Oxxio heeft op geen enkele manier aan [gedaagde] duidelijk gemaakt dat zij vanaf 13 mei 2009 plots de levering van elektriciteit voor haar rekening heeft genomen, terwijl ook niet duidelijk is geworden op grond waarvan zij dat is gaan doen. Hetzelfde geldt voor de levering van gas. Evenmin is duidelijk op grond waarvan Oxxio die levering op 6 juli respectievelijk 25 maart 2009 even plotseling weer heeft gestaakt. Zij heeft immers nimmer gereageerd op de stornering door [gedaagde] van de door haar bij [gedaagde] geïncassseerde bedragen.
Het is niet redelijk om [gedaagde] het slachtoffer te laten worden van de ondeugdelijke administratie bij Oxxio.

6. De conclusie is dan ook dat de vordering wegens onvoldoende onderbouwing zal worden afgewezen. De proceskosten komen voor rekening van Oxxio omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. Nu [gedaagde] in persoon heeft geprocedeerd, komen daartoe slechts de reis- en verletkosten voor in aanmerking, die op een forfaitair bedrag van € 25,00 worden gesteld.

De beslissing
De kantonrechter:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Oxxio tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde] worden bepaald op € 25,00 aan reis- en verletkosten.

Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 1 december 2011, LJN BU6716 (Gartner Nederland B.V. tegen Staat der Nederlanden)

Met samenvatting en kort commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven ten behoeve van de opdracht “Strategisch ICT Advies” onder de projectnaam IASA2011. Gartner schreef in. In plaats van “maandelijkse tarieven” heeft Gartner per abuis “jaarlijkse tarieven” vermeld. Gartner wenst deze fout te herstellen. De vorderingen worden afgewezen.

De kern van het geschil is de vraag of Gartner door de Staat in de gelegenheid moet worden gesteld om de in haar inschrijving opgegeven tarieven aan te passen.

Onder omstandigheden mag herstel van fouten
De voorzieningenrechter overweegt, dat onder omstandigheden een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld om gebreken in zijn inschrijving te herstellen:

• Het gebrek moet te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen; en
• De inschrijving mag niet inhoudelijk wijzigen (gelet op het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel).

Herstel tarieven mag niet
De voorzieningenrechter is van oordeel, dat

• Uit de aanbestedingsstukken duidelijk genoeg blijkt dat maandelijkse tarieven moeten worden ingevuld;
• De inschrijving inhoudelijk wijzigt als Gartner de opgegeven tarieven wijzigt. Uit de inschrijving is immers niet af te leiden dat de opgegeven bedragen door twaalf moeten worden gedeeld om de gewenste maandbedragen te krijgen;
• Het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden als Gartner in de gelegenheid wordt gesteld om de tariefstelling aan te passen;
• De door Gartner aangeboden tarieven de Staat geen aanleiding gaven tot het stellen van nadere vragen, onder meer nu deze niet significant afweken van de tarieven die Gartner als zittende dienstverlener in rekening brengt, zodat de Staat ook geen nadere toelichting of verduidelijking had hoeven vragen aan Gartner.

Commentaar
Deze uitspraak is in de lijn met de vaste jurisprudentie, waaruit volgt dat herstel van fouten slechts toelaatbaar is, indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

• De fout is onbedoeld;
• De fout is voor een ieder aanstonds herkenbaar;
• Herstel van de fout leidt niet tot een inhoudelijke wijziging van de aanbieding.

In onderhavig vonnis wordt hier nog een extra vereiste aan toegevoegd, te weten:

• Het gebrek moet te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen.

Of sprake is van een inhoudelijke wijziging na herstel wordt in de jurisprudentie niet altijd eenduidig beantwoord.

Citaten

3.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de primaire stellingen van Gartner niet opgaan. Door herstel van de door Gartner opgegeven tarieven wijzigt haar inschrijving inhoudelijk. Gartner wenst immers slechts een twaalfde deel van het door haar bij de inschrijving aangeboden tarief aan te bieden aan de Staat. Uit de door Gartner bij haar inschrijving verstrekte gegevens is niet reeds kenbaar of af te leiden dat de opgegeven bedragen door twaalf moeten worden gedeeld om de door Gartner gewenste maandbedragen te verkrijgen. Op de onder 1.3 en 1.4 weergegeven tabellen staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk en ondubbelzinnig dat het bedrag per maand moet worden ingevuld. Dat deze tabellen duidelijk en ondubbelzinnig zijn, wordt door Gartner ook niet betwist. Dat in de aanbestedingsstukken verder niet over maandbedragen wordt gesproken, maakt deze tabellen niet minder duidelijk. Dat de indexering van de tarieven op jaarbasis moet plaatsvinden, maakt het voorgaande evenmin anders. Een indexering vindt immers door de bank genomen jaarlijks plaats terwijl bij de op te geven tarieven duidelijk "Maandelijkse tarieven" staat vermeld. De stelling van Gartner dat zij gewend is om bedragen per jaar op te geven en om zodanige tarieven ook in eerdere aanbestedingen is verzocht regardeert de Staat niet. De Staat heeft in deze aanbestedingsprocedure - ook nadat hierover vragen waren gesteld - bovendien vastgehouden aan een maandelijkse facturering (zie onder 1.5), hetgeen in lijn is met het opvragen van maandelijkse tarieven. Dat Gartner abusievelijk het bedrag per jaar in plaats van het door de Staat verzochte bedrag per maand heeft ingevuld komt voor haar rekening en risico. De door Gartner overgelegde interne correspondentie onderbouwt weliswaar dat onbedoeld het bedrag per jaar is opgegeven, maar de bedoelde maandelijkse tarieven waren niet bekend bij of herkenbaar voor de Staat. Evenmin waren deze gegevens voor de Staat af te leiden uit de inschrijving van Gartner. Als Gartner in de gelegenheid zou worden gesteld om de tariefstelling aan te passen, dan zou dit neer komen op een inhoudelijk nieuwe aanbieding. Het gelijkheidsbeginsel zou in dat geval op een ontoelaatbare wijze worden geschonden. Daarin verschilt het onderhavige geval van de door Gartner aangehaalde zaak tussen Pallas Athena Holdings B.V. tegen de Staat (LJN: BD3216). In laatst genoemde zaak kon de prijs worden gecorrigeerd omdat daardoor de opgegeven prijsonderdelen niet anders werden, zodat van een inhoudelijke wijziging van de aanbieding geen sprake was. De gelijke kansen van de inschrijvers waren in die zaak daarom - in tegenstelling tot de onderhavige zaak - niet in het geding.

3.5. De Staat heeft de subsidiaire stellingen van Gartner eveneens uitdrukkelijk betwist. Daartoe heeft de Staat aangevoerd, dat nergens uit de inschrijving van Gartner blijkt dat zij jaarlijkse tarieven in plaats van maandelijkse tarieven heeft aangeboden. Daarnaast wijken die tarieven volgens de Staat niet significant af van de tarieven die Gartner als zittende dienstverlener bij de Staat in rekening brengt. In de omstandigheid dat in de onderhavige aanbesteding voor de Staat gunstiger voorwaarden waren bedongen lag in de optiek van de Staat de verklaring voor de hogere tarieven van Gartner. Welke tarieven overigens ook niet drie tot vier keer hoger dan die van Forrester waren. In verband met de bedrijfsvertrouwelijkheid van de door partijen verstrekte gegevens kan de Staat hier geen prijzen noemen, maar er was voor de Staat in ieder geval geen aanleiding om vragen te stellen aan Gartner. Ten slotte geldt dat zelfs als de Staat vragen had moeten stellen over de tarieven, dat er niet toe had kunnen leiden dat Gartner de tarieven had mogen herstellen. De conclusie zou dan volgens de Staat hetzelfde zijn geweest

3.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Gartner evenmin kan worden gevolgd in haar subsidiaire stelling, dat de Staat had moeten onderkennen dat Gartner een fout heeft gemaakt en om die reden aan Gartner vragen had moeten stellen. Ten onrechte meent Gartner in dit verband ook dat de Staat haar inzicht moet geven in de inschrijvingen, zodat zij aan kan tonen dat de Staat in had moeten zien dat de inschrijving van Gartner niet juist was. De door de inschrijvers aan de Staat verstrekte tarieven zijn immers vertrouwelijk. Gartner heeft de vertrouwelijkheid van deze informatie zelf ook ter zitting bevestigd door aan te geven dat zij niet wenst dat Forrester bekend raakt met de door Gartner geboden tarieven. Daargelaten dat Gartner geen vordering tot inzage van deze gegevens heeft ingesteld, zijn er door haar geen feiten en omstandigheden gesteld, waardoor aannemelijk is geworden dat de Staat, niettegenstaande de hiervoor bedoelde bedrijfsvertrouwelijkheid van de opgegeven tarieven, gehouden was inzicht te geven in deze gegevens. Vervolgens wordt overwogen dat het voor een aanbestedende dienst weliswaar mogelijk is om verduidelijking van de inschrijving te vragen, maar daartoe is een aanbestedende dienst in beginsel niet verplicht. De Staat heeft gemotiveerd betwist, dat de door Gartner geboden tarieven bij hem vragen opriepen over de juistheid daarvan. Gelet op de uitgebreide toelichting van de Staat op dit punt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat voor de Staat geen aanleiding bestond om een nadere toelichting of verduidelijking aan Gartner te vragen over de door haar opgegeven tarieven. In het licht van eerder door Gartner aan de Staat gedane aanbiedingen en de in deze Aanbesteding ten behoeve van de Staat bedongen gunstiger voorwaarden, is voorshands voldoende aannemelijk dat de door Gartner geboden tarieven niet uit de toon vielen. Ten slotte heeft de Staat terecht opgemerkt, dat zelfs als hij vragen had gesteld en Gartner naar aanleiding daarvan de fout had bemerkt, zij deze - wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel - niet meer had kunnen herstellen.

3.7. De vorderingen van Gartner zullen gelet op het vorenstaande worden afgewezen.

Een bijdrage van Tom Jozak, Mitopics.

Er is een aantal kanalen waarop distributie van software- of hardwareproducten plaats kan vinden. De keuze van het distributiekanaal is veelal afhankelijk van de aangeboden producten of de aanverwante diensten (denk aan SaaS-oplossingen, verschillende soorten softwarelicenties, hardware, hosting, support services óf combinaties hiervan). Het is heel gebruikelijk dat vanwege de complexiteit en mengvormen van deze producten en diensten, tussenpartijen worden ingeschakeld die adviseren en de keuze doorgaans vergemakkelijken. Deze onderscheiden zich onder namen als ‘certified partner’, ‘reseller’, ‘value added reseller’ (VAR), ‘fabrikant’, ‘cloud leverancier’ en dergelijke. Deze benamingen geven echter geen juridische kwalificatie van de contractuele relatie tussen de leverancier en de klant en dat kan, blijkt helaas vaak achteraf, heel relevant zijn. Onderstaand de belangrijkste juridische  kenmerken van deze spelers op een rij.

Agent
Handelsagent – om in bewoordingen van de Nederlandse wetgever te blijven – handelt voor rekening en risico van zijn opdrachtgever, de ‘principaal’, zonder daaraan ondergeschikt te zijn. Hij bemiddelt een overeenkomst tussen de principaal en de afnemer. De wetgever noemt deze de agentuurovereenkomst. Gedurende de agentuurovereenkomst heeft de handelsagent onder bepaalde voorwaarden recht op provisie voor de overeenkomsten die in die tijd zijn gesloten. Het recht op provisie kan ook gelden na de agentuurovereenkomst voor de werkzaamheden na het einde van de agentuurovereenkomst indien er nauw verband bestaat tussen de werkzaamheden van de handelsagent en het eerder tot stand aangebrachte overeenkomst (ex art. 7:431 lid 2 BW). Op de principaal rust een zorgplicht: hij moet alles doen wat in de gegeven omstandigheden van zijn kant nodig is om de handelsagent in staat te stellen zijn werk te doen.

Bij het einde van de agentuurovereenkomst verkrijgt de handelsagent een recht op een (goodwill)vergoeding van de principaal als hij een bijdrage tot de omzetstijging van de principaal heeft geleverd. Dit recht op een billijke vergoeding is van dwingende aard; het contractueel uitsluiten hiervan heeft dus weinig zin. Dit onverlet de aanspraak op de schadevergoeding van de handelsagent bij het vroegtijdig (onrechtmatig) beëindigen van de agentuurovereenkomst door de principaal.

De principaal heeft op zijn beurt na bemiddeling de mogelijkheid om eigen contractuele voorwaarden te hanteren met een groot aantal afnemers waar hij doorgaans moeizaam toegang tot zou verkrijgen. De agent valt er dan immers tussenuit. Het grote voordeel voor de principaal schuilt uiteraard in het vereenvoudigen en het ontlasten van het verkoopproces waarbij hij zal streven naar de uitbreiding van zijn klantportfolio.

Wellicht ten overvloede, agentuurovereenkomst is geen franchiseovereenkomst hoewel deze wel in en/of tezamen met een franchiseovereenkomst kan worden overeengekomen: agentuurovereenkomst is vorm vrij. Het grote verschil tussen deze twee overeenkomsten is dat het handelsagent dwingend voorgeschreven wettelijke bescherming geniet terwijl bij een franchiseovereenkomst alle afspraken door de partijen zelf kunnen worden ingevuld. Alleen daarom al is het raadzaam om deze twee gescheiden te houden. Daarnaast speelt het mededingingsaspect hierbij een belangrijke rol (denk aan beginselen van objectiviteit en transparantie).

Distributeur (reseller)
De wetgever heeft het begrip ‘distributeur’ niet nader ingevuld. Dit kan dus elke partij zijn die voor zijn eigen rekening en risico handelt. In praktijk betekent dit dat – anders dan bij een handelsagent – dat de distributeur zelf het risico draagt voor de ingekochte producten en diensten en zelf de overeenkomsten met zijn klanten/afnemers aangaat. Distributeur mag derhalve het product of de dienst in een bepaald gebied (exclusief) verkopen. De afspraken hieromtrent worden in een distributieovereenkomst vastgelegd. Deze mogen echter niet de vrije markt belemmeren.

Value Added Resseller (VAR)
De toegevoegde waarde van de VAR ligt ‘verborgen’ in een aantal aanvullende diensten of producten bovenop die die de distributeur standaard levert. Het gaat hier bijvoorbeeld om bieden van de op maat gemaakte configuraties, add-ons, maatwerkoplossingen en ondersteuning van de reeds geleverde (standaard) pakket- of maatwerksoftware.
Distributieovereenkomsten worden beschouwd als overeenkomsten waarop de regels van het algemene verbintenissenrecht van toepassing zijn. Dus geen bijzondere of benoemde overeenkomsten. Dit betekent dat de principaal en de distributeur de volledige vrijheid krijgen om zelf de afspraken te maken zolang deze afspraken de mededingingswetgeving niet overtreden.

Hoe wordt bepaald welke rol een leverancier inneemt?
De rol van de leverancier wordt ingevuld aan de hand van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de levering van een bepaald product of dienst. Indien bijvoorbeeld de leverancier slechts bemiddelt, software ter beschikking stelt, het gebruiksrecht verschaft en daaruit op provisiebasis zijn inkomsten genereert dan kan gesproken worden van een agentuurovereenkomst. Levert hij daarnaast ook nog voor eigen rekening en risico andere diensten dan komen we al gauw in de sfeer van gemengde overeenkomsten terecht waarbij als uitgangspunt dient te gelden dat beide wettelijke regimes van toepassing kunnen zijn, elk voor zijn respectievelijke onderdeel. Dit laatste zal vaak voor een SaaS-leverancier van toepassing zijn.

Rechtbank Zutphen 28 december 2011, LJN BU9991 (Kadata B.V. en Kadaster tegen Het Logistiek Adviesbureau HLA)
eerder LJN BV0451

In tussenvonnis van 4 mei 2011 is geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten haar op de hoogte te stellen van de onderhandse aanbesteding van de ontwikkeling van een "KLIC-viewer". Thans wordt vastgesteld dat, indien HLA op de hoogte was gesteld van de aanbesteding, zij aan die aanbesteding zou hebben deelgenomen en die aanbesteding aan haar zou zijn gegund. Schade wordt ex aquo et bono vastgesteld op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag.

2.15.  HLA zou geen omzetschade hebben geleden als het Kadaster niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. Immers, indien het Kadaster HLA van de aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product. De door HLA genoemde prijs van € 50,- voor een licentie komt redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven - door het Kadaster niet betwiste - extra functionaliteiten van het product. Het product biedt onder meer functionaliteiten waarmee gemakkelijk wettelijk voorgeschreven registratieverplichtingen kunnen worden nageleefd en zodoende boetes wegens schending van deze verplichtingen kunnen worden voorkomen. Mede gelet op de lage prijs van de CableGuard Professional en de hoge boetes die op schending van de wettelijke verplichtingen staan, ligt voor de hand dat er kopers voor het product zouden zijn geweest.

2.17.  Vraag is vervolgens tot welk bedrag HLA schade heeft geleden. Zij vordert vergoeding van door haar gederfde winst. De omvang van de door HLA geleden winstderving moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden. Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.

2.18.  HLA vordert een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. In de door haar bij akte overgelegde specificatie is berekend dat HLA gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50,- zou uitgeven. Daarbij heeft zij gespecificeerd welke afnemers er zijn en hoeveel licenties per afnemer afgenomen zouden worden. Hierbij is als uitgangspunt genomen dat in het eerste jaar 70% van de maximale aantallen licenties zou worden afgenomen en in de daarop volgende jaren 100%. Op de licentie-inkomsten heeft zij ieder jaar een bedrag van € 620.000,- in mindering gebracht in verband met de door haar aan Nav4All te betalen licentiekosten.
Het Kadaster heeft in reactie hierop alleen aangevoerd dat HLA filosofeert over het aantal betaalde licenties en dan uitkomt op onwerkelijke aantallen en een onwaarschijnlijk bedrag van bijna € 22 miljoen.
Partijen hebben de rechtbank hiermee onvoldoende aanknopingspunten gegeven voor het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. Voor toewijzing van de gehele vordering is onvoldoende onderbouwing gegeven, nu de door HLA gehanteerde cijfers onder meer geflatteerd lijken doordat HLA ervan uitgaat dat 100% van de afnemers licenties zou hebben afgenomen en dat hiervan een substantieel aantal meerdere licenties (tot wel 200 licenties per afnemer) zou hebben gekocht. Afwijzing van de volledige vordering is evenmin aan de orde, nu aannemelijk is dat HLA bij gunning van de aanbestede werkzaamheden daadwerkelijk licenties zou hebben verkocht.
Over de door HLA vanaf 17 juni 2009 gevorderde wettelijke rente wordt het volgende overwogen. HLA heeft in haar “conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens inhoudende eiswijziging in reconventie” onweersproken aangevoerd dat de eerste oplevering van de KLIC-viewer door Arcadis heeft plaatsgevonden in november 2009 en dat de KLIC-viewer in februari 2010 nog niet was gelanceerd, omdat er problemen waren met de kwaliteit van de tekeningen, de responstijden en de bediening. Nu HLA de CableGuard ten tijde van de aanbesteding al gereed had en het - om dit product als Professional-versie op de markt te kunnen brengen - alleen nodig was dat van de CableGuard ook een vereenvoudigde lite-versie werd gemaakt, wordt ervan uitgegaan dat HLA, indien de aanbesteding aan haar was gegund, de CableGuard Professional al per 1 januari 2010 op de markt had gebracht. Dit betekent dat de door HLA gedurende zeven jaren geleden omzetschade is ingegaan per 1 januari 2010.
De rechtbank zal de schade op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ex aequo et bono vaststellen op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10.000.000,-.

2.19.  Het Kadaster heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zodat deze zal worden toegewezen.

2.20.  Reeds geoordeeld is dat HLA uit hoofde van een factuur van 30 juni 2008 aan het Kadaster dient te betalen een bedrag van € 68.067,00. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 30 dagen na factuurdatum, derhalve vanaf 30 juli 2008. Verder is al beslist dat HLA uit hoofde van een factuur van 2 juni 2008 een bedrag van € 23.000,- aan het Kadaster dient te betalen. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 23 juni 2008.

2.21.  De hoogte van het in reconventie aan HLA toegewezen gekapitaliseerde schadebedrag overstijgt de toegewezen vordering van het Kadaster in conventie ruimschoots. Het beroep van HLA op verrekening brengt mee dat per saldo geen vordering in conventie meer resteert, zodat deze vordering zou kunnen worden afgewezen. Ter voorkoming van executieproblemen kiest de rechtbank ervoor om het toegewezen deel van de vorderingen in conventie en in reconventie te onderscheiden.

Kantonrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 december 2011, LJN BV0197 (Telecom waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht)

Civiel overig. Vordering betreffende mobiele telefonie, waarbij een contract wordt aangegaan voor de duur van 24 maanden en een telefoon ter beschikking wordt gesteld. Wet op het Consumentenkrediet is van toepassing maar het feilen van de telecom-aanbieder bevrijdt de wederpartij niet. Geen schending van waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht. Overeenkomst niet aantastbaar wegens bedreiging of dwaling. Na buitengerechtelijke ontbinding wegens wanbetaling ontbeert opzegging door de wederpartij ieder effect. Terhandstelling van de algemene voorwaarden niet aannemelijk geworden zodat beroep op de vernietigbaarheid daarvan wel wordt gehonoreerd, wat resulteert in een toewijzing van de wettelijke rente in plaats van de contractuele rente.

7.2. De kantonrechter is van oordeel dat het aan [eisende partij] aangeboden contract voldoende informatie bevat op grond waarvan zij kon beoordelen welke financiële verplichting zij aan-ging, te weten maandelijkse betaling van de in het contract genoemde bedragen gedurende een periode van 24 maanden. Andere financiële verplichtingen en/of risico’s zijn niet aan de overeenkomst verbonden. Daar komt bij, dat de door [eisende partij] bedoelde voorschriften en regels inzake kredietverlening in dit geval uitsluitend betrekking (kunnen) hebben op de afbetaling van het telefoontoestel en niet op het gebruik van het netwerk, dus op een gedeelte van de maandtermijnen. In theorie: € 479,99 : 24 is afgerond € 20,00 per maand. Op Telfort rustte niet de rechtsplicht na te gaan of [eisende partij] deze overzichtelijke en afgebakende betalingsverplichting wel zou kunnen nakomen. Het aangaan van een contract als het onderhavige is (ook) voor 19-jarigen een gebruikelijke en veel voorkomende aange-legenheid. Kortom, van schending van informatie-, waarschuwings- en zorgplichten, is geen sprake.

8.  Bedreiging
8.1. [eisende partij] stelt dat zij door [T] is bedreigd en dat zij zich vervolgens gedwongen heeft gevoeld de overeenkomst met Telfort te sluiten. Zij beroept zich op artikel 3:44 BW. [ge-daagde partij] kan zich volgens [eisende partij] niet beroepen op lid 5 van dit artikel, omdat Telfort geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of [eisende partij] slachtoffer was van bedreiging. Telfort had dienen te onderzoeken of [eisende partij] meerdere abonnementen op haar naam had staan en had haar kredietwaardigheid dienen te beoordelen.

9.  Dwaling
[eisende partij] heeft zich ook op (in de dagvaarding nog: wederzijdse) dwaling beroepen, maar heeft dat beroep niet onderbouwd en toegelicht met concrete feiten en omstandigheden. Het contract vermeldt op niet mis te verstane wijze welke betalingsverplichting [eisende partij] op zich heeft genomen, zodat niet valt in te zien dat [eisende partij] heeft gedwaald en, indien dat al het geval zou zijn, om welke reden die dwaling, gegeven de heldere tekst van het contract, niet voor rekening van [eisende partij] zou behoren te blijven.

De kantonrechter verwerpt het beroep op dwaling.

10.3. De kantonrechter is met [gedaagde partij] van oordeel dat een eenmaal rechtsgeldig ontbon-den overeenkomst niet meer met succes kan worden opgezegd, omdat die overeenkomst niet meer bestaat. In dat geval is de vraag of Telfort en [eisende partij] (tevens) een overeen-komst van opdracht zijn aangegaan, niet relevant. Vaststaat dat de ontbinding wegens de wanbetaling ruim voor de opzegging heeft plaatsgevonden en die grond kan de ontbinding in dit geval dragen. [eisende partij] heeft immers niets aan Telfort betaald.

[eisende partij] heeft in dit verband nog gesteld dat de ontbinding op grond van artikel 6:267 BW schriftelijk dient te geschieden. Die stelling is op zichzelf juist, maar uit de door [ge-daagde partij] overgelegde factuur van 10 november 2010 blijkt, dat (ook) de ‘afkoopkosten opzegtermijn’ aan [eisende partij] in rekening zijn gebracht. Uit deze factuur en de omschrij-ving volgt afdoende dat Telfort jegens [eisende partij] schriftelijk heeft laten weten de over-eenkomst niet langer in stand te willen houden, zodat aan de eis van artikel 6:267 BW is voldaan.

Het beroep van [eisende partij] op de opzegging faalt.

11.4. De uitkomst van het debat omtrent de toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan in dit geval uitsluitend gevolgen hebben voor de gevorderde en toegewezen contractuele rente van 1% per maand.

Het door [eisende partij] ondertekende contract waarop [gedaagde partij] zich beroept, ver-meldt wel dat zij heeft verklaard kennis te hebben genomen van de algemene voorwaarden, maar niet dat die voorwaarden haar ter hand zijn gesteld. Anders dan [gedaagde partij] be-toogt, betekent kennisneming niet per definitie overhandiging. [gedaagde partij] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die, eenmaal vaststaand, de conclusie recht-vaardigen dat de voorwaarden wel aan [eisende partij] zijn overhandigd, zodat toelating tot bewijslevering op dit punt achterwege zal worden gelaten. Overhandiging moet redelijker-wijze wel mogelijk zijn geweest omdat het contract in een winkel is afgesloten. Het beroep op vernietiging kan daarom worden gehonoreerd. In plaats van de in de algemene voorwaar-den geregelde contractuele rente, zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW worden toe-gewezen en wel ingaande 1 januari 2011 gegeven de datum van(eerste) sommatiebrief van 3 december 2010.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 27 december 2011, LJN BV0158 (Slijtersunie tegen B&W Schijndel)

Met dank aan Marc Houben, Houben & Van Dyck advocaten.

Webwinkeljurisprudentie.Vergelijk ook IT 257 en IT 318. Verkoop van goederen via webwinkels. Op bedrijfslocatie worden via webwinkels goederen ten verkoop aan particulieren aangeboden, de via deze webwinkels gedane bestellingen geaccepteerd, de betaling van deze goederen gecontroleerd, de bestelde goederen verzameld, verpakt, verzendgereed gemaakt en ter verzending aangeboden. Daarmee is sprake van met het bestemmingsplan strijdige detailhandel.

11.  Verweerder heeft bij besluit van 5 september 2008 aan Axsys Group B.V. (vergunninghoudster), gevestigd aan de Lorentzweg 1 te Schijndel, een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de DHw verleend voor het uitoefenen van een slijtersbedrijf. In de daaraan ten grondslag liggende aanvraag is vermeld dat deze vennootschap onder de handelsnamen La-Sensazione.com en Limoncello.nl handelt in onder meer Italiaanse wijnen, Italiaanse likeur en sterke drank. De vergunning is aangevraagd in verband met het voornemen om naast haar groothandelsactiviteiten, die via internet wordt gedreven via de webwinkels www.la-sensazione.com en www.limoncello.nu, de activiteiten uit te breiden met verkoop van Italiaanse alcoholhoudende producten aan particulieren, welke ook zal plaatsvinden via genoemde webwinkels.

16.  Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat vergunninghoudster bij het indienen van de aanvraag, die heeft geleid tot het verlenen van de DHw-vergunning, onjuiste of onvolledige gegevens heeft verschaft. Dat vergunninghoudster met plaatsing van een kruisje in het vakje ‘slijtersbedrijf’ op het aanvraagformulier een vergunning heeft aangevraagd voor een slijtersbedrijf, waarvan in de visie van eiseres in de gegeven omstandigheden geen sprake is, kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de conclusie dat vergunninghoudster bij het indienen van haar aanvraag onjuiste en/of onvolledige gegevens heeft verstrekt. De bij de aanvraag aangeleverde informatie biedt geen aanleiding voor deze conclusie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat geen van de in artikel 31 van de DHw genoemde omstandigheden, op grond waarvan de vergunning moet dan wel kan worden ingetrokken, zich hier voordoen.

17.  Dit leidt tot de conclusie dat verweerder zijn besluit tot afwijzing van het verzoek van eiseres om intrekking van de op 5 september 2008 aan vergunninghoudster verleende DHw-vergunning bij het bestreden besluit van 15 april 2011 terecht heeft gehandhaafd. Het beroep met zaaknummer AWB 11/1290 zal dan ook ongegrond worden verklaard.

Lees het arrest hier ( LJN / pdf / grosse)

R. Grandia, Verweesde games - Populariteit oude spellen ontketent zoektocht naar IP Rechten, Automatiseringsgids 16 december 2011, p.14-15.

Voor hobbyisten of bedrijven die zo’n spel opnieuw willen uitbrengen, doet zich wel een probleem voor. Daarvoor is namelijk toestemming vereist van de rechthebbende van de intellectueeleigendomsrechten. Bij spellen van lang geleden komt het echter voor dat de rechthebbende niet meer lijkt te bestaan of niet meer valt te traceren. Dan ontstaat het duivels dilemma: zonder rechthebbende valt geen claim wegens inbreuk te vrezen maar als de rechthebbende zich alsnog meldt dan is men overgeleverd aan diens oordeel. En de rechthebbende kan weleens geen sympathie hebben voor het initiatief of hiervan willen meeprofi teren, goedschiks of kwaadschiks.

Bedreigingen
Het opnieuw uitbrengen van een spel vormt een verveelvoudiging of openbaarmaking in de zin van de auteurswet. Dat is een verboden handeling die exclusief aan de rechthebbende is voorbehouden. Die kan, geconfronteerd met inbreuk, bij de rechter een verbod vorderen en schadevergoeding eisen. Veel spellen worden al vele jaren niet meer uitgebracht of onderhouden en soms is de code ook gewoon ergens op internet te vinden. Daarin mag echter geen toestemming van de rechthebbende worden gezien. Ook stilzwijgen of stilzitten van een rechthebbende is onvoldoende om (impliciete) toestemming aan te nemen. Een claim kan ook jaren later worden ingesteld. IP-rechten hebben een lange beschermingsduur. Het auteursrecht heeft in Nederland een duur van zeventig jaren te rekenen vanaf 1 januari van het jaar na overlijden van de maker. Een spel dat is gemaakt door een jonge programmeur omstreeks 1980 kan dus nog, ten gunste van de erfgenamen, beschermd zijn tot ver in de eenentwintigste eeuw.

Het auteursrecht, het belangrijkste regime voor bescherming van spellen, kent geen formele vereisten zoals deponering of inschrijving in een register. Het ontstaat door het maken van een werk en komt toe aan de maker. Het vaststellen van de vraag wie de rechthebbende is, is feitelijk en juridisch complex.

Daarnaast zullen, in de regel, op een spel rechten rusten van meerdere rechthebbenden. Een spel kan bestaan uit code, interface, design, geluid, muziek, teksten, personages, en beelden afkomstig van verschillende makers. Ook kan zijn voortgebouwd op software van derden, zoals een game engine waarmee of waaromheen het spel is gebouwd. Een probleem dat bij softwarebedrijven tot op de dag van vandaag met de regelmaat van de klok voorkomt, is dat de intellectueeleigendomsrechten niet goed zijn geregeld en verspreid liggen bij de verschillende makers, zoals de personen die ooit het bedrijf startten en de software maakten of bij freelancers of derden die daarvoor waren ingehuurd. Toestemming is dan vereist van de rechthebbenden van alle betrokken rechten.

Mogelijk lagen de intellectueeleigendomsrechten wel bij het bedrijf dat het spel op de markt bracht. Dan doet zich weer een ander probleem voor. Het bedrijf kan in de loop van de tijd zijn gestaakt, failliet gegaan of verkocht. En waar liggen dan de rechten? Misschien zijn die ooit overgedragen aan een andere partij of zijn deze in de failliete boedel beland. Dat is lastig te achterhalen. Ook kan het zijn dat een overnemend bedrijf zich in het geheel niet bewust is geweest dat de intellectueeleigendomsrechten op het – inmiddels niet meer op de markt gebrachte – spel zijn overgegaan. Letterlijk vergeten dus. Om helder te krijgen bij wie de intellectueeleigendomsrechten berusten is dus zoek- en speurwerk nodig. Dat valt niet mee. Zeker als documentatie ontbreekt, en dat zal na zoveel jaren eerder regel zijn dan uitzondering.

Internationaal is in de afgelopen jaren de term ‘abandonware’ in gebruik geraakt voor software die niet langer verschijnt of waarvan niet duidelijk is bij wie de intellectueeleigendomsrechten liggen. Voorstanders van het opnieuw kunnen uitbrengen van software die ‘abandonded’ is, verkondigen nogal eens dat het public domain is geworden. De rechtvaardiging is erin gelegen dat de software nog steeds gewild is. Daarnaast kan worden voorkomen dat de spellen voorgoed verloren gaan omdat zij ooit werden uitgebracht op fl oppies of cassettebandjes die zullen zijn vergaan tegen de tijd dat het auteursrecht eindigt. Feit is echter dat die praktijk in strijd is met de wet.

Het probleem van de verweesde (auteursrechtelijk) beschermde werken heeft internationaal aandacht gekregen, echter zonder zicht op een oplossing. De Europese Commissie is in mei van dit jaar met een ontwerprichtlijn gekomen (‘Directive on certain permitted uses of orphan works’) die op termijn tot wijziging van de auteurswet zou moeten leiden. Voor software biedt dit echter geen soelaas. De ontwerprichtlijn beoogt kort gezegd het online ter beschikking stellen van gedigitaliseerde verweesde werken (zoals boeken en fi lms) door openbare archieven, musea en omroepen mogelijk te maken. Het onderwerp abandonware wordt niet geadresseerd en blijft daarmee een van de blinde vlekken van het auteursrecht.

Het logisch beginpunt voor wie een potentieel verweesd spel wil uitbrengen, is om op onderzoek te gaan. Op zoek naar het bedrijf dat het spel op de markt bracht en naar de personen die bij de ontwikkeling van het spel betrokken waren. Daar liggen de antwoorden. En als het spoor doodloopt? Het advies moet dan luiden: niet uitbrengen. En als het toch wordt uitgebracht en een rechthebbende zich alsnog meldt? Dan maar hopen op sympathie voor het initiatief. Voor de zekerheid wel eerst degene die pretendeert rechthebbende te zijn, vragen zijn intellectueeleigendomsrechten gedocumenteerd aan te tonen. Misschien blijkt het werk dan alsnog echt verweesd te zijn.

Robert Grandia is advocaat ICT-recht te Rotterdam (grandia@mylegalcounsel.nl).