Hof Amsterdam 15 januari 2013, LJN BY8420 (A tegen Noordhoff Uitgevers en ThiemeMeulenhoff B.V.)

Uitspraak mede ingezonden door Dirk Visser en Marloes Bakker, Klos Morel Vos & Schaap.

Geen strijd met auteursrecht. Eenvoudige hyperlink en geen bijzondere technische faciliteiten. Hyperlink onrechtmatig, strijd met de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer. Niet-commerciële website. Aanvulling vonnis met staking van opnemen hyperlinks.

In navolging van IEF 10093 (bodemprocedure), IEF 8317 (ex parte), waarin is bepaald dat de uitwerking in antwoordboeken berust op creatieve keuzen. En antwoorden zijn een werk in de zin van de auteurswet.

Niet in geschil is dat de les- en werkboeken van Noordhoff c.s. werken zijn als bedoeld in artikel 10 van de Auteurswet (Aw). Niet alleen bij het formuleren van de lesstof en de opgaven moet de maker creatieve keuzen maken, maar ook bij de wijze van uitwerking van de opgaven kan dat het geval zijn. Dat er uiteindelijk maar één goed antwoord is, doet daar niet aan af.

De door appellant geplaatste hyperlinks maken het voor derden mogelijk, of in ieder geval veel eenvoudiger, om de illegaal op het internet geopenbaarde uitwerkingen te vinden. Nu niet vast staat dat appellant de uitwerkingen zelf op internet heeft gezet en het evenmin door middel van bijzondere technische faciliteiten mogelijk maakte dat derden kennis konden nemen van de uitwerkingen maar slechts door een eenvoudige hyperlink de weg daarnaar wees, kan dit niet worden aangemerkt als openbaar maken in de zin van artikel 12 Aw. Dat appellant door het plaatsen van de hyperlinks derden (in vergaande mate) behulpzaam is, is in dit geval in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt te achten.

In dit verband is van betekenis dat bezwaarlijk anders kan worden aangenomen dan dat Noordhoff c.s. doordat de uitwerkingen op internet zijn gepubliceerd en bereikbaar zijn gemaakt minder uitwerkingenboeken zullen verkopen en daardoor inkomsten derven. Dat de website voor appellant een niet commerciële hobby is waar hij belangeloos naar informatie zoekt die nuttig is voor zijn bezoekers en om leerlingen van dienst te zijn, neemt niet weg dat hij eraan meewerkt dat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van de uitwerkingenboeken door Noordhoff c.s.. Dat Noordhoff c.s., als auteursrechtehebbenden, zelf andere uitwerkingen openbaarmaken mag zo zijn, maar dat rechtvaardigt niet dat appellant handelt zoals hij doet.

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en beveelt, in aanvulling op het vonnis, de staking van iedere verwijzing op zijn website door middel van hyperlinks naar plaatsen op het internet waar in strijd met auteursrechten van Noordhoff c.s. (delen van) uitwerkingenboeken zijn openbaar gemaakt.

2.4. (...) Het hof neemt tot uitgangspunt dat van een auteursrechtelijk beschermd werk sprake is indien het gaat om een eigen intellectuele schepping van de maker die de persoonlijkheid van deze weerspiegelt en tot uiting komt door de door deze gemaakte vrije creatieve keuzen.

Niet in geschil is dat de les- en werkboeken van Noordhoff c.s. werken zijn als bedoeld in artikel 10 van de Auteurswet (Aw). Maar volgens [ Appellant ] geldt dat niet voor de daarbij horende uitwerkingenboeken. Volgens hem kunnen wis- en natuurkundige vraagstukken maar tot één juist antwoord leiden. De standaardberekeningen die daaraan ten grondslag liggen, zijn door wetenschappers en niet door Noordhoff c.s. bedacht. Noordhoff c.s. voeren daartegenover aan dat het niet slechts gaat om het uiteindelijke antwoord op een vraagstuk maar ook om de selectie van de te behandelen onderwerpen, de beschrijving van de uitwerking en de lay-out daarvan.

Het gelijk is aan de zijde van Noordhoff c.s. Niet alleen bij het formuleren van de lesstof en de opgaven moet de maker creatieve keuzen maken, maar ook bij de wijze van uitwerking van de opgaven kan dat het geval zijn. Dat er uiteindelijk maar één goed antwoord is, doet daar niet aan af. Anders dan de rechtbank, heeft het hof kennis kunnen nemen van één van de methodes, te weten Moderne Wiskunde. De uitwerkingenboeken daarvan moeten worden gekwalificeerd als werk in vorenbedoelde zin. [ Appellant ] heeft niet aangevoerd dat de gedeponeerde uitwerkingenboeken niet representatief zijn voor die van alle andere onder 2.2.1 genoemde methodes. Het hof kan daarom als vaststaand aannemen dat alle uitwerkingenboeken waar het in dit geschil om gaat, werken zijn in de zin van artikel 10 Aw. De tweede grief slaagt dus niet.

2.8 Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof thans de oorspronkelijke subsidiaire en meer subsidiaire stellingen van Noordhoff c.s. te beoordelen die inhouden dat [ Appellant ] door het plaatsen van hyperlinks op zijn website het zodanig eenvoudig maakte voor derden om de uitwerkingenboeken in te zien of te downloaden dat dit moet worden gekwalificeerd als openbaren daarvan, althans als een onrechtmatige daad van [ Appellant ] jegens Noordhoff c.s.

Nu niet vast staat dat [ Appellant ] de uitwerkingen zelf op internet heeft gezet en het evenmin door middel van bijzondere technische faciliteiten mogelijk maakte dat derden kennis konden nemen van de uitwerkingen maar slechts door een eenvoudige hyperlink de weg daarnaar wees, kan dit niet worden aangemerkt als openbaar maken in de zin van artikel 12 Aw.

Volgens [ Appellant ] is het downloaden uit illegale bron toegestaan, zodat het faciliteren daarvan evenmin onrechtmatig is. Deze stelling van [ Appellant ] kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De door [ Appellant ] geplaatste hyperlinks maken het voor derden mogelijk of in ieder geval veel eenvoudiger enthousiaste reacties in het gastenboek op de website van [ Appellant ] getuigen daarvan om de illegaal op het internet geopenbaarde uitwerkingen te vinden. [ Appellant ] heeft niet weten te concretiseren dat de uitwerkingen ook via zoekprogramma’s of andere links bereikbaar zijn, zodat het hof aan dat verweer, wat daar verder van zij, voorbij gaat. Dat [ Appellant ] door het plaatsen van de hyperlinks derden (in vergaande mate) behulpzaam is, is in dit geval in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt te achten. In dit verband is van betekenis dat bezwaarlijk anders kan worden aangenomen dan dat Noordhoff c.s. doordat de uitwerkingen op internet zijn gepubliceerd en bereikbaar zijn gemaakt minder uitwerkingenboeken zullen verkopen en daardoor inkomsten derven. Dat zijn website voor [ Appellant ] een niet commerciële hobby is in welk kader hij belangeloos naar informatie zoekt die nuttig is voor zijn bezoekers en om leerlingen van dienst te zijn, neemt niet weg dat hij er aan meewerkt dat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van de uitwerkingenboeken door Noordhoff c.s. Dat Noordhoff c.s. zelf andere uitwerkingen openbaar maken mag zo zijn zij zijn daartoe als rechthebbende op de desbetreffende auteursrechten ook bij uitstek gerechtigd maar dat rechtvaardigt niet dat [ Appellant ] handelt zoals hij doet. Daarmee faalt ook grief VIII.

2.10 De omstandigheid dat de vijfde en zesde grief van [ Appellant ] slagen heeft niet tot gevolg dat het vonnis moet worden vernietigd. Het dictum onder 5.1 is nog steeds juist, omdat uit het falen van de zevende grief voortvloeit dat [ Appellant ] inderdaad inbreuk maakte op auteursrechten van Noordhoff c.s. Nu voorts de oorspronkelijke meer subsidiaire grondslag van Noordhoff c.s. –onrechtmatige daad- alsnog deugdelijk is bevonden brengt dat mee dat het vonnis aanvulling behoeft zoals hierna te doen.

Op andere blogs:
1709blog (Linking "facilitates" copyright infringement in the Netherlands)
DirkzwagerIEIT (Hyperlinken naar wiskunde-uitwerkingen onrechtmatig, maar geen auteursrechtinbreuk)
IusMentis (Hyperlink leggen is onrechtmatig, ook zonder winstoogmerk)
MediaReport (Link naar antwoordboekjes geen openbaarmaking, wel onrechtmatig)
Tweakers (Wiskundedocent is veroordeeld voor hyperlinks naar studieboeken)
Webwereld (Hof: linken naar illegaal bestand is geen inbreuk)

OPTA, Reactie van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het conceptwetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet, opta.nl (zaaknummer: 12.0200.01)

Reactie op conceptwetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet. Het college van de OPTA ziet de meerwaarde van het derde lid van het voorgestelde artikel 13 Grondwet, waarin een regelingsopdracht voor de wetgever is opgenomen waarmee de bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim in private verhoudingen, mede met het oog op mogelijke ontwikkeling van nog onbekende communicatiemiddelen en technieken, tot aanhoudende zorg voor de overheid wordt verklaard. Door privatisering, liberalisering en convergentie van communicatiemiddelen is het stellen van wettelijke regels waarin verplichtingen worden opgelegd noodzakelijk om het brief- en telecommunicatiegeheim te waarborgen.

Volgens de memorie van toelichting bij het conceptvoorstel verhoudt de huidige Telecommunicatiewet (hierna:Tw). zich goed tot het voorstel van het nieuwe artikel 13 Grondwet en geeft deze reeds uitvoering aan de regelingsopdracht in het derde lid. Het college heeft in zijn reactie op het conceptwetsvoorstel een aantal risico’s en aandachtspunten willen aangeven met betrekking tot;

4.1 Verkeersgegevens
4.2 Feitelijke beschikkingsmacht van de derde over de communicatie
4.3 Informed consent

4.1 Verkeersgegevens
De verkeersgegevens die niet mede betrekking hebben op de inhoud van de communicatie, vallen volgens de memorie van toelichting buiten de bescherming van het grondwetsartikel.

Het college wijst er in dit verband op dat de technologische ontwikkelingen een strikte scheiding tussen inhoud- en verkeersgegevens problematisch maken. Het college adviseert nadere aandacht te geven aan het afbakeningsprobleem tussen verkeersgegevens en inhoudsgegevens bij uitwerking van het brief- en telecommunicatiegeheim in de (lagere) wet- en regelgeving. (...)

4.2 Feitelijke beschikkingsmacht van de derde over de communicatie
Volgens de memorie van toelichting is de bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim aan de orde zolang de communicatie in de feitelijke beschikkingsmacht van de derde is.

Het college wijst er op dat een aanbieder ook een andere partij kan inschakelen voor het verrichten
van werkzaamheden. De communicatie is dan niet in de feitelijke beschikkingsmacht van de aanbieder en deze kan daardoor zelf geen effectieve bescherming bieden. Naar het oordeel van het college is het aangewezen dat de aanbieder zelf verantwoordelijk blijft voor de dienstverlening en voor de naleving van de wettelijke verplichtingen daarbij. (...)

4.3 Informed consent
In paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel staat dat instemming van de gebruiker over het inzien van communicatie vaak zal geschieden door aanvaarding van de algemene voorwaarden (informed consent) van een bedrijf. Volgens de wetgever kan het in de toekomst nodig zijn dat hij de burger ondersteunt met bepaalde effectieve rechten voor de burger en plichten van de bedrijven. Dit omdat contractuele afspraken niet altijd een goed geïnformeerde beslissing van de gebruiker waarborgen.
(...)

CBP 7 januari 2012, Stscrt. 2013, nr. 268 (Stichting Ondernemersfederatie Rotterdam City te Rotterdam).

Winkeliers in de Rotterdamse binnenstad worden dagelijks geconfronteerd met winkeldiefstal. Om dit probleem te beheersen, wil de Stichting Ondernemersfederatie Rotterdam City (OFRC) het mogelijk maken om online aangifte te doen van winkeldiefstal. Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft het protocol beoordeeld dat het verwerken van persoonsgegevens bij online aangifte regelt. Het protocol is in overeenstemming met de eisen van de Wet bescherming persoonsgegevens bevonden.

Doel online aangifte winkeldiefstal
De leden van de OFRC kunnen nu aangifte van winkeldiefstal doen bij de politie volgens de reguliere werkwijze. Dit middel is echter naar het oordeel van de OFRC onvoldoende effectief gebleken. Een reden daarvoor is dat de leden ervoor kiezen geen aangifte te doen, omdat dit relatief veel tijd kost.
De doelstellingen van het verwerken van persoonsgegevens voor online aangifte zijn volgens het protocol:

• de veiligheid in de Rotterdamse binnenstad verbeteren;
• op eenvoudiger wijze aangifte doen van winkeldiefstal;
• betere bedrijfsbeveiliging;
• een collectieve winkelontzegging kunnen opleggen, waartoe de persoonsgegevens van de online aangifte worden gedeeld met de andere deelnemers aan het protocol. Voor meer informatie hierover, zie: Zwarte lijst overlastveroorzakers winkels Rotterdam Centrum.

Hof 's-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN BY8328 (GAC GROUP OF COMPANIES B.V. tegen geïntimeerde)

Overeenkomst betreffende de levering van software, waarna het vastgestelde budget in belangrijke mate was overschreden door de projectleider van GAC. De uitleg die geïntimeerde aan de e-mailwisseling tussen GAC en geïntimeerde geeft, is het meest plausibel, aldus het hof. Deze uitleg sluit nauw aan bij de gekozen bewoordingen en de bestaande situatie dat tegen beperkte kosten gekomen zou moeten worden tot een spoedige 'live gang' van het al ver gevorderde project en dat pas na de 'live gang' eventuele verdere uitbreidingen van het softwarepakket, met daaraan inherente kosten, aandacht zouden krijgen. Uit de e-mailwisseling zou het GAC duidelijk moeten zijn geweest dat geïntimeerde niet bereid was alle de door GAC gefactureerde uren te betalen.

Het hof komt tot de slotsom dat GAC gehouden was om al het nodige te doen om de 'live gang' van het complete softwarepakket tot stand te brengen en dat geïntimeerde erop mocht vertrouwen dat GAC daarvoor niet meer in rekening zou brengen dan maximaal 80 gewerkte uren tegen half tarief. Dat leidt ertoe dat de door GAC-medewerkers gewerkte uren boven die 80  voor rekening van GAC blijven, te meer daar dat in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te achten is omdat als projectleider bij uitstek in staat was om te schatten hoeveel werk GAC nog zou moeten leveren, mede rekening houdend met de omstandigheid dat geïntimeerde als gevolg van onervarenheid van haar personeel meer aandacht en ondersteuning dan gebruikelijk nodig bleek te hebben. Een miscalculatie van de projectleider behoort dan tot het risico van GAC. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en verklaart voor recht dat geïntimeerde op goede gronden, de partiële ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en veroordeelt GAC de hieruit voortgevloeide schade te vergoeden.

2.11  Het geheel overziende is het hof – voorshands, dus behoudens de hierna te bespreken stellingen van GAC – van oordeel dat de uitleg die [geïntimeerde] aan de e-mailwisseling geeft, het meest plausibel geacht moet worden. Deze uitleg sluit nauw aan bij de gekozen bewoordingen en de kennelijk in december 2006 bestaande situatie dat tegen beperkte kosten gekomen zou moeten worden tot een spoedige 'live gang' van het al ver gevorderde project en dat pas na de 'live gang' eventuele verdere uitbreidingen van het softwarepakket (met daaraan inherente kosten) aandacht zouden krijgen.

2.12.6  Het hof komt tot de slotsom dat het in geen van de door GAC aangevoerde argumenten een grond vindt om terug te komen op de sub 2.11 uiteengezette conclusie. Daarmee staat voor het hof vast dat GAC ingevolge de in december 2006 gemaakte afspraken gehouden was om al het nodige te doen om de 'live gang' van het complete softwarepakket tot stand te brengen en dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat GAC daarvoor niet meer in rekening zou brengen dan maximaal 80 gewerkte uren tegen half tarief. Dat leidt ertoe dat de door GAC-medewerkers gewerkte uren boven die 80 (behoudens voor zover het nieuwe meerwerkopdrachten betreft, waarover hierna meer) voor rekening van GAC blijven, te meer daar dat in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te achten is omdat [projectleider GAC] als projectleider bij uitstek in staat was om te schatten hoeveel werk GAC nog zou moeten leveren, mede rekening houdend met de omstandigheid dat [geïntimeerde] als gevolg van onervarenheid van haar personeel meer aandacht en ondersteuning dan gebruikelijk nodig bleek te hebben. Een miscalculatie van [projectleider GAC] behoort dan tot het risico van GAC.

Op andere blogs:
Quafi (Uitspraak: lekker “haviltexen”over de inhoud van e-mails.)

Ktr. Dordrecht 27 december 2012, LJN BY8127 (Instrum Justitia Nederland B.V. tegen gedaagde)

Gedaagde heeft kort nadat hij een overeenkomst met Vodafone heeft afgesloten te maken gekregen met hoge kosten in verband met sms-gebruik. Vodafone heeft de aansluiting dan wel de levering van haar diensten aan gedaagde geblokkeerd. De gedaagde verweert zich door een beroep op de bepalingen van de Gedragscode SMS-Dienstverlening van 2008 (hierna: sms-gedragscode). Voorts doet de consument een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De kantonrechter is van oordeel dat, nu - gelet op de zeer hoge verbruikskosten in verband met een sms-dienst kort nadat het telefoonabonnement is afgesloten alsmede gelet op de aard en inhoud van de klacht zoals die in het telefoongesprek en de brief naar voren komt - het op de weg van Vodafone had gelegen om ter afhandeling van de klacht over de facturatie op grond van artikel 13 lid 3 van de sms-gedragscode de onderliggende registratiegegevens op te vragen bij de sms-dienstverlener en deze tijdig te verstrekken aan gedaagde. Door dit destijds niet te doen en de vordering naderhand over te dragen aan Intrum Justitia, waardoor in verband met de inmiddels verstreken tijd, de volledige registratiegegevens niet meer te achterhalen zijn, kan niet gesproken worden van een (juiste) afhandeling van de klacht.

Gelet op voornoemde omstandigheden en het feit dat artikel 13 lid 3 sub e van de sms-gedragscode bij een abonnementsdienst ervan uit gaat dat de eindgebruiker geen toestemming voor een dergelijke dienst heeft gegeven als de onderliggende registratiegegevens niet (tijdig) worden overgelegd door de sms-dienstverlener, zou het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om op basis van de tussen Vodafone en gedaagde afgesloten overeenkomst de kosten bij gedaagde in rekening te brengen. Het voorgaande brengt mee dat Vodafone onterecht is overgegaan tot buitengebruikstelling van haar diensten en dat zij zonder dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van gedaagde en dus onterecht tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. De daarmee verband houdende abonnementskosten c.q. schade kunnen dan ook niet worden verhaald op gedaagde. De kantonrechter wijst de vordering af.

8. Intrum Justitia heeft zich op het standpunt gesteld dat de sms-dienst waarvoor [gedaagde] zich aanmeldde een eenmalige sms-dienst betrof. [gedaagde] heeft dit betwist bij gebrek aan wetenschap. Op basis van de overgelegde facturen is niet zondermeer vast te stellen om wat voor soort sms-dienst het gaat. De kantonrechter is echter van oordeel dat in het midden kan blijven om wat voor soort sms-dienst het gaat, nu gelet op de zeer hoge verbruikskosten in verband met een sms-dienst kort nadat het telefoonabonnement is afgesloten alsmede gelet op de aard en inhoud van de klacht zoals die in het telefoongesprek van 6 juli 2009 en de brief van 7 juli 2009 naar voren komt het op de weg van Vodafone had gelegen om ter afhandeling van de klacht over de facturatie op grond van artikel 13 lid 3 van de sms-gedragscode de onderliggende registratiegegevens op te vragen bij de SMS-dienstverlener en deze tijdig te verstrekken aan [gedaagde]. Door dit destijds niet te doen en de vordering naderhand over te dragen aan Intrum Justitia, waardoor in verband met de inmiddels verstreken tijd, de volledige registratiegegevens niet meer te achterhalen zijn, kan niet gesproken worden van een (juiste) afhandeling van de klacht van [gedaagde]. [gedaagde] heeft in zijn conclusie van dupliek en tijdens de comparitie een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Gelet op voornoemde omstandigheden en het feit dat artikel 13 lid 3 sub e van de sms-gedragscode bij een abonnementsdienst ervan uit gaat dat de eindgebruiker geen toestemming voor een dergelijke dienst heeft gegeven als de onderliggende registratiegegevens niet (tijdig) worden overgelegd door de SMS-dienstverlener, zou het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om op basis van de tussen Vodafone en [gedaagde] afgesloten overeenkomst de kosten bij [gedaagde] in rekening te brengen. Het voorgaande brengt mee dat Vodafone onterecht is overgegaan tot buitengebruikstelling van haar diensten en dat zij zonder dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] en dus onterecht tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. De daarmee verband houdende abonnementskosten c.q. schade kunnen dan ook niet worden verhaald op [gedaagde].

Op andere blogs:
Juridischdagblad (Consument ten onrechte afgesloten door Vodafone na hoge kosten vermeend SMS-gebruik)

Peter Hustinx, EU Data Protection Law - Current State and Future Perspectives at High Level Conference: "Ethical Dimensions of Data Protection and Privacy" Centre for Ethics, University of Tartu / Data Protection Inspectorate
Tallinn, Estonia, 9 January 2013.

Privacy and data protection as a specific field of law have been elaborated over the last four decades, notably in the context of the Council of Europe and the European Union, in view of the growing impact of information and communication technology (ICT). That impact is now all around us, every minute of every day, both in our personal and professional lives, and this is likely to increase even further in the near future.

In my remarks today, I would like to discuss the history and current state of the law in this area, as well as the direction in which the law on privacy and data protection might be going to provide a more effective protection, in line with its ethical roots and calling.

Met de volgende tussenkoppen:

Hof Arnhem 11 december 2012, LJN BY5306 (appellant tegen (De Roo Taxi- en Autoverhuur B.V.)

Overgangsrecht terhandstelling algemene voorwaarden na aanpassingswet dienstenrichtlijn.

Appellant heeft een auto gehuurd en de huurperiode is verlengd. Niet is betwist dat de voorwaarden op de verhuurbalie ter inzage lagen en dat hij die voorwaarden “uit het bakje” had kunnen pakken. [appellant] is, ondanks de uitnodiging in het tussenar-rest, niet ingegaan op de inhoud van artikel 6:230c Burgerlijk Wetboek, noch op artikel 80 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.

Het nieuwe recht is dus beslissend voor de vraag of vernietiging mogelijk is. Volgens artikel 6:230c mag de in artikel 6:230b Burger-lijk Wetboek bedoelde informatie, waaronder de door een dienstverrichter gebruikte algeme-ne voorwaarden (sub 6), ter beschikking worden gesteld doordat zij voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk is op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeen-komst wordt gesloten. Met de beschikbaarheid van de voorwaarden doordat zij op de verhuurbalie lagen, is aan dit voorschrift voldaan. Het hof bekrachtigd het vonnis van de kantonrechter rechtbank Arnhem.

2.6  Het hof overweegt thans als volgt. [appellant] heeft de vernietiging eerst bij memorie van grieven van 24 januari 2012 ingeroepen, dus na de inwerkingtreding van genoemd arti-kel 6:230c Burgerlijk Wetboek (28 december 2009). Het nieuwe recht is dus beslissend voor de vraag of vernietiging mogelijk is. Volgens artikel 6:230c mag de in artikel 6:230b Burger-lijk Wetboek bedoelde informatie, waaronder de door een dienstverrichter gebruikte algeme-ne voorwaarden (sub 6), ter beschikking worden gesteld doordat zij voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk is op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeen-komst wordt gesloten. Met de beschikbaarheid van de voorwaarden doordat zij op de ver-huurbalie lagen, is aan dit voorschrift voldaan, zodat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] aan [appellant] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietiging faalt dus.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, van 8 juni 2011

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT Het hof Arnhem keurt de terhandstelling AV conform dienstenrichtlijn goed

Wbp-naslag is een online naslagwerk waarin de bepalingen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) nader zijn toegelicht. Deze toelichting bestaat uit passages van de parlementaire geschiedenis van de Wbp en samenvattingen van relevante openbare uitspraken. De uitspraken zijn zowel van het CBP als van rechterlijke instanties. Niet alle uitspraken zijn opgenomen in het naslagwerk. Het betreft een selectie.

Hoofdstuk 1 - Algemene bepalingen
Hoofdstuk 2 - Voorwaarden voor de rechtmatigheid van de verwerking van persoonsgegevens
Hoofdstuk 3 - Gedragscode
Hoofdstuk 4 - Melding en voorafgaand onderzoek
Hoofdstuk 5 - Informatieverstrekking aan de betrokkene
Hoofdstuk 6 - Rechten van de betrokkene
Hoofdstuk 7 - Uitzonderingen en beperkingen
Hoofdstuk 8 - Rechtsbescherming
Hoofdstuk 9 - Toezicht
Hoofdstuk 10 - Sancties
Hoofdstuk 11 - Gegevensverkeer met landen buiten de EU
Hoofdstuk 12 - Overgangs- en slotbepalingen

OPTA herroepingbesluit 9 november 2012, zaaknr. 10.0405.35.1.01 (bezwaar Quadriga)

Uitspraak ingezonden door Ady van Nieuwenhuizen, Ploum Lodder Princen.

Quadriga Benelux B.V. maakt succesvol bezwaar tegen de registratieplicht die zou gelden voor de aanbieder van openbare elektronische telecommunicatiediensten en netwerk in de zin van de Telecommunicatiewet. Zij had al bezwaar gemaakt tegen het besluit van OPTA dat Quadriga als 'aanbieder van openbaar elektronisch communicatiedienst' en 'netwerk' zou zijn aangemerkt en daarom onder de Telecommunicatiewet zou vallen.

Quadriga verstrekt namelijk technische oplossingen voor internet-, entertainment-, en reclame- en promotiediensten aan hotels en hotelgasten wereldwijd. Daarnaast zijn Quadriga’s internetdiensten alleen beschikbaar voor hotelgasten en bezoekers op de locatie van de hotels met een vereiste toegangscode en dus geen 'openbare dienst'. Daarnaast is Quadriga geen Internet Service Provider (hierna: ISP), maar slechts verantwoordelijk voor de levering en installatie van locatiegebonden klantapparatuur (ook wel ’customer premises equipment’ [CPE] genoemd) die de hotelgasten en hotelbezoekers in staat stelt verbinding te maken met het netwerk van de ISP. De internettoegang wordt geleverd door een onafhankelijke ISP. De overwegingen treffen op dit punt doel. Besluit OPTA wordt herroepen:

6.3.3 Geen aanbieder van de dienst
41. Ondanks het feit dat Quadriga zich jegens (een deel van) haar afnemers contractueel heeft verplicht tot het leveren van internettoegangsdiensten, en deze diensten ook daadwerkelijk (door)Ievert, is het college van oordeel dat dit in dit specifieke geval onvoldoende grond oplevert voor de conclusie dat Quadriga daarmee ook de facto is te beschouwen als aanbieder van elektronische communicatiediensten in de zin van artikel 1 .1, onderdeel f, Tw. Het college komt tot deze conclusie gelet op het feit dat hij het in casu voldoende aannemelijk acht dat Quadriga slechts bij uitzondering en uit serviceoverwegingen internettoegangsdiensten - in contractuele zin - (door)levert aan enkele afnemers van haar (voornaamste) diensten.

42. Blijkens de bij het college bekende informatie bestaat de kern van de dienstverlening van Quadriga uit het ter beschikking stellen van technische apparatuur (alsmede van inhoudelijke entertainmentdiensten) die hotels in staat stelt entertainment-, reclame- en promotiediensten aan hun gasten aan te bieden. Met behuip van deze apparatuur kan (onder meer) worden bewerkstelligd dat hotelgasten op hun kamer en in andere ruimtes van het betreffende hotel (via zowel kabel- als WiFi-verbindingen) toegang kunnen krijgen tot het internet. De internettoegangsdienst die daarvoor benodigd is wordt de facto geleverd door een niet aan Quadriga gelieerde ISP.

43. Quadriga heeft er verder op gewezen dat zij slechts met achttien van de 79 hotels die van haar diensten gebruikmaken, is overeengekomen dat zij - ten behoeve van die achttien hotels -internettoegangsdiensten afneemt van een ISP, om deze dienst vervolgens direct weer ongewijzigd door te leveren aan het betreffende hotel. In fysieke zin wordt de internettoegangsdienst direct aan het hotel geleverd, maar in contractuele zin wordt de dienst geleverd via Quadriga. Blijkbaar is sprake van het leveren van een aanvullende dienst, terwijl de ’core business’ van Quadriga Iijkt te bestaan uit het ter beschikking stellen van technische apparatuur in vorenbedoelde zin. De overige hotels die van de diensten van Quadriga gebruik maken (61 van de 79 hotels), hebben zelf een overeenkomst met een ISP gesloten op grondwaarvan deze hotels een internettoegangsdienst afnemen, die vervolgens (doorgaans tegen betaling) weer ter beschikking wordt gesteld aan hotelgasten. In die gevallen levert de ISP haar internettoegangsdienst - 00k in contractuele zin - direct aan het betreffende hotel. Quadriga speelt daarin blijkbaar verder geen rol.

45. Het college is van oordeel dat onder deze specifieke omstandigheden - die hem voorshands niet onaannemelijk voorkomen - niet kan worden geoordeeld dat Quadriga daadwerkelijk optreedt als (zelfstandige) aanbieder van een internettoegangsdienst (zijnde een elektronische communicatiedienst in de zin van artikel 1 .1, onderdeel f, Tw). Dit laat overigens onverlet dat het college tot algemeen uitgangspunt zal blijven nemen dat de contractuele aanbieder van een elektronische communicatiedienst (in de zin van artikel 1 .1, onderdeel f, Tw) in beginsel als zodanig heeft te gelden, ook als de technische uitvoering van de dienst aan een derde is opgedragen (of als de betreffende aanbieder niet over een elgen netwerk beschikt).

46. Verder overweegt het college (mede) op grond van het voorgaande evenmin grond te zien voor het oordeel dat  Quadriga als aanbieder kan worden beschouwd van openbare elektronische communicatienetwerken in de zin van artikel 1.1 onderdelen e, h, en i, Tw. Gelet op voorgaande conclusies - die er kort gezegd op neerkomen dat Quad riga niet kwalificeert als aanbieder van (openbare) elektronische communicatiediensten (in de An van artikel 1 .1, onderdeel f, Tw) - acht het college het niet (voldoende) aannemelijk dat de apparatuur die Quadriga (als onderdeel van haar dienstverlening) bij hotels installeert, kan worden beschouwd als een openbaar netwerk in de zin van artikel 1 .1, onderdelen e, h, en i Tw dat door Quadriga wordt aangeboden.

6.3.7 Conclusie
51. Op grond van bovenstaande overwegingen treffen de bezwaren van Quadriga op dit punt doel. Het college is van oordeel dat de bezwaren van Quadriga gericht tegen het besluit toezichtkosten 2010 gegrond dienen te worden verklaard en dat dit besluit dient te worden herroepen. Gelet op hetgeen in het voorgaande is geconcludeerd, constateert het college dat de overige door Quadriga in dit verband aangedragen bezwaren geen inhoudelijke behandeling meer behoeven.

7.  Vergoeding kosten bezwaarprocedure
52. Bij eerdergenoemde bezwaarschriften van 20 augustus 2012 is het college door Quadriga verzocht de door haar in de bezwaarprocedure gemaakte kosten (zoals bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb)te vergoeden. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten die de belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van zijn bezwaar, uitsluitend door bet bestuursorgaan vergoed op verzoek van die belanghebbende en wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Het besluit toezichtkosten 2010 wordt bij dit besluit herroepen (zie het hieronder weergegeven dictum van dit besluit), zodat die situatie zich - mede gelet op de redenen voor het herroepen van dit besluit - in het onderhavige geval in beginsel voordoet.

Rechtbank Arnhem 28 november 2012, LJN BY6969 (WK Ontwerpers tegen gedaagde)

Bewijs. Stelplicht. Voorbeelden ter illustratie inbrengen is onvoldoende. Opdracht tot het ontwerpen en bouwen van een gebruiksklare website www.bronswerk.nl door WK Ontwerpers, de algemene voorwaarden van Beroepsorganisatie Nederlandse Ontwerpers (BNO) zijn van toepassing verklaart. De kern van de zaak gaat over het verzuimen van de betaling van facturen. Echter vordert WK Ontwerpers ook het staken van inbreuk op de auteursrechten op de afbeeldingen, de uiterlijke vormgeving, illustraties op en de broncode van de geleverde website.

Slechts in algemene bewoordingen is er gesteld dat WK Ontwerpers auteursrecht heeft op de door haar gemaakte werken en dat daarop inbreuk wordt gemaakt. Niet duidelijk is evenwel geworden wat zij precies bedoelt. Het enkele feit dat 27% van de website is gekopieerd en dat dit zoveel is dat toeval geheel is uitgesloten, betekent nog niet dat er sprake is van auteursrechtinbreuk. Ter illustratie zijn een aantal voorbeelden van inbreuken in het geding gebracht.

Daarbij had WK-Ontwerpers per onderdeel (zoals o.a. voor de filmpjes, animaties, foto’s, illustraties, teksten en vertalingen) dienen te stellen, te onderbouwen en meer nog moeten concretiseren dat en waarom deze zaken een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. De vorderingen worden afgewezen, omdat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de auteursrechtinbreuk.

4.33.  WK-Ontwerpers stelt in haar akte vermeerdering c.q. verandering van eis in de eerste plaats meer in het algemeen dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van WK-Ontwerpers, aangezien zij de ontwerpen en/of afbeeldingen en/of (delen van) de uiterlijke vormgeving van WK-Ontwerpers, de ‘werken’, zonder toestemming heeft afgebeeld op haar website en/of zonder toestemming heeft gebruikt en/of verspreid en/of heeft gebruikt als huisstijl. Verder stelt zij dat zij auteursrecht heeft op de door haar voor [gedaagde] gemaakte werken, waaronder de grafische ontwerpen, website ontwerpen, lay-out ontwerpen, schetsen, concepten, illustraties en foto’s. WK-Ontwerpers stelt dat zij auteursrechtelijke bescherming geniet, nu de werken een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Ook stelt WK-Ontwerpers dat uit de compositie van het werk blijkt dat de huisstijl, de website en andere werken gemaakt zijn met het kennelijke doel de daarop afgebeelde objecten als kenmerkend en representatief voor de onderneming(en) van [gedaagde] weer te geven. Het is volgens WK-Ontwerpers evident dat [gedaagde] zich met behulp van het beeld heeft willen presenteren en onderscheiden. Door voormelde verveelvoudigingen en openbaarmakingen van dit werk zonder toestemming van WK-Ontwerpers, heeft [gedaagde] op grond van artikel 1 juncto artikel 12 en 13 Auteurswet (Aw) inbreuk op het auteursrecht van WK-Ontwerpers gemaakt. De vormgeving, lay-out, illustraties en animaties, foto’s, grafisch ontwerp en teksten inclusief vertalingen, waarvan WK-Ontwerpers alle rechten heeft en welke zij voor de website en de identiteit van [gedaagde] heeft gemaakt of laten maken, is auteursrechtelijk beschermd. Als productie 25 heeft WK-Ontwerpers, zoals zij stelt “ter illustratie”, een aantal voorbeelden van inbreuken in het geding gebracht, voorzien van commentaar. Voorts heeft zij nog een aantal andere producties in het geding gebracht, die toepassingen laten zien van door haar ontwikkelde werken (met name producties 28, 35 tot en met 38 en 41).

4.34.  Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat WK-Ontwerpers met de hiervoor weergegeven onderbouwing niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Zij heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat zij auteursrecht heeft op de door haar voor [gedaagde] gemaakte werken en dat [gedaagde] daarop inbreuk heeft gemaakt. Niet duidelijk is evenwel geworden wat zij precies bedoelt. Het enkele feit dat 27% van de website is gekopieerd en dat dit zoveel is dat toeval geheel is uitgesloten, betekent nog niet dat er sprake is van auteursrechtinbreuk. WK-Ontwerpers heeft in de eerste plaats onvoldoende geconcretiseerd welke specifieke, door of namens haar ontwikkelde/ontworpen ‘zaken’ kunnen worden beschouwd als een werk in de zin van artikel 1 juncto artikel 10 Aw. Daarbij had WK-Ontwerpers per onderdeel (zoals onder meer filmpjes, animaties, foto’s, illustraties, teksten en vertalingen) dienen te stellen en te onderbouwen dat en waarom deze zaken een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Meer in het bijzonder had zij nader moeten concretiseren waarom die zaken het resultaat zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarenboven heeft WK-Ontwerpers onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van auteursrechtelijk relevante verveelvoudigingen/openbaarmakingen door [gedaagde]. In dit verband had het op de weg van WK-Ontwerpers gelegen om te stellen en te onderbouwen dat en waarom de beweerdelijk inbreukmakende werken van [gedaagde] in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van haar werken vertonen dat de totaalindrukken die de werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat de werken van [gedaagde] als zelfstandige werken kunnen worden aangemerkt. De in het geding gebrachte producties bieden geen soelaas, nu het slechts gaat om “een aantal voorbeelden”, die “ter illustratie” zijn overgelegd.

4.35.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van WK-Ontwerpers met een auteursrechtelijke grondslag (onder 3.1 sub 1 en 8) zullen worden afgewezen.