Doorzoeking smartphone is schending privacy en levert onherstelbaar vormverzuim op
Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, IT 1779 (smartphone doorzoeking)
Strafrecht. Schending privacy. Onherstelbaar vormverzuim. X wordt strafrechtelijk vervolgd voor openlijke geweldpleging c.q. opzettelijke mishandeling. De politie heeft in het kader van de waarheidsvinding de iPhone van verdachte in beslag genomen. De inhoud van deze smartphone is onderzocht en gegevens (een whatsapp gesprek) zijn uit deze smartphone gelicht. De verdediging stelt dat dit een inbreuk vormt op de eerbiediging van het privé-leven en de correspondentie van de verdachte. De Nederlandse regelgeving schiet tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Volgens de verdediging is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie, hetgeen in strijd is met artikel 8 EVRM, wat dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Het hof is van oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat artikel 94 Sv. heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van artikel 8 EVRM niet (meer) doorstaan. Privacy van verdachte is geschonden wat een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Het hof verbindt verder geen rechtsgevolgen aan het vormverzuim nu het geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof.
Het hof onderschrijft het standpunt van de verdediging in die zin dat verdachte ten aanzien van de inhoud van zijn smartphone een beroep op bescherming op artikel 8 EVRM (en artikel 10 Grondwet) toekomt. De inbeslagname, het onderzoek aan de srnartphone en het lichten van gegevens van die smartphone door de politie op grond van artikel 94 Sv. vormen een inbreuk op de door artikel 8 EVRM verleende bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De bevoegdheid van de politie tot het maken van een inbreuk op dit recht moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op artikel 1 Sv., de algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv. heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van artikel 8 EVRM niet (meer) doorstaan.
Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat het onderzoek door de politie aan de srnartphone van de verdachte oplevert een schending van zijn recht op privacy. De verdachte is hierdoor getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang nu gegevens (een whatsapp gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het whatsapp gesprek.
Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De rechtsgevolgen hiervan blijken niet uit de wet. De vraag is of~ en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Verdachte zal van dit vormverzuim geen nadeel ondervinden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuirn is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof. Het hof zal daarom verder geen rechtsgevolgen verbinden aan het vormverzuim.
