Kamerbrief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal betreffende de stand van zaken Open Data, 1 november 2013. Kamerstukken II, 2013/14, 26643 nr. 293.
Mede namens mijn collega van Economische Zaken, ontvangt u hierbij een brief over de kritische opmerkingen van de oud-parlementariër de heer El Fassed, over de beschikbaarheid en toegankelijkheid van open data. Tijdens het Algemeen Overleg ICT op 10 oktober 2013 heeft mijn collega van Economische Zaken toegezegd, nog voor de behandeling van de EZ begroting, hierover een brief aan uw Kamer te zenden. De heer El Fassed stuurde de brief als open brief aan uw Kamer en deed dit als directeur van de Open State Foundation. Bovendien heeft mijn collega toegezegd in de brief in te gaan op de mogelijkheden om ook mede overheden te betrekken bij het beschikbaar stellen van open data.

In deze gezamenlijke brief van de ministeries van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Economische Zaken (EZ) wordt ingegaan op de toezegging en wordt u op de hoogte gebracht van de stand van zaken met betrekking tot de plannen voor open data in de periode 2014 en 2015. De brief van de Open State Foundation waarover uw Kamer sprak tijdens het AO, hebben wij ook onder de aandacht gebracht van de andere relevante ministeries.

Rechtbank Oost-Brabant, 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6246 (Open Universiteit tegen Dell Perot Systems B.V)
MSA. E-learning. Wanprestatie. Dwaling. Verjaring. De Open Universiteit (OU) en Perot hebben een Master Services Agreement gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van Edubox, een computerprogramma voor e-learning door Dell Perot. Er is voorafgaande ook een voorovereenkomst getekend. Volgens de OU heeft Dell Perot niet voldaan aan haar verplichtingen van artikel 2.15 MSA en vordert betaling van  € 3.764.574,00 op grond van ontbinding en schadevergoeding op grond van wanprestatie. Perot vordert in reconventie betaling van de nog openstaande facturen.

De rechtbank oordeelt dat vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling is verjaard. Bepalend voor aanvang van de verjaringstermijn is het moment van bekend worden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Op initiatief van de OU is er een deskundigenonderzoek geweest. Hieruit blijkt dat er geen sprake is van wanprestatie. Volgens het deskundigenbericht is namelijk geen sprake van tekortkomingen ten aanzien van verplichtingen uit artikel 2.15 MSA. De rechtbank volgt het deskundigenbericht nu geen zwaarwegende  en steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd. De rechtbank wijst de vorderingen van de OU af en veroordeelt haar in de proceskosten en tot betaling van de nog openstaande facturen.

Beoordeling
4.1.1 Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling verjaart op grond van het bepaalde in artikel 3:52 sub c BW drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Volgens vaste jurisprudentie gaat het er daarbij om op welk moment de dwalende daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond (LJN BQ5068). Tussen partijen is niet in geschil dat Open Universiteit het deskundigenrapport van Mulder in concept op 4 juli 2008 heeft ontvangen en Open Universiteit heeft niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dat hij op of kort na die datum van de inhoud daarvan heeft kennis genomen. Die kennisneming volgt ook uit het feit dat de advocaat van Open Universiteit namens Open Universiteit bij brief van 26 augustus 2008 aan Mulder op het concept deskundigenrapport heeft gereageerd. Open Universiteit heeft gesteld in dit rapport te hebben gelezen dat het niet mogelijk was om alle bij Edubox benodigde documentatie te maken met gebruikmaking van een CASE-tool maar dat dit alleen maar mogelijk zou zijn geweest voor een gedeelte van de documentatie. Uit het rapport blijkt dat Mulder in de door Open Universiteit gestelde zin heeft geantwoord op aan hem voorgelegde vragen zoals die door (de advocaat van) Open Universiteit zelf geformuleerd waren. Na kennisneming van het antwoord op deze - door Open Universiteit klaarblijkelijk relevant geachte - vraag was het voor Open Universiteit dan ook duidelijk dat het niet mogelijk was om, zoals overeengekomen,met Perot, alle documentatie in een moderne CASE-tool te genereren.
Open Universiteit heeft de gestelde dwaling, erin bestaande dat zij er ten onrechte van is uitgegaan dat het mogelijk was om - zoals overeengekomen met Perot - alle documentatie in een moderne CASE-tool te genereren, derhalve ontdekt op of kort na 4 juli 2008. Open Universiteit heeft weliswaar gesteld dat hij zich pas enkele weken voor het uitbrengen van de dagvaarding bewust is geworden van de bewering in het deskundigenrapport dat destijds het ontwikkelen van de documentatie voor Edubox in een CASE-tool onmogelijk was en van het feit dat dit, als het waar was, betekende dat hij in 2002 gedwaald heeft, maar niet die bewustwording maar de kennisneming van het feit waarop de dwaling betrekking heeft, is relevant voor de ontdekking daarvan.
Open Universiteit heeft tegenover Perot voor het eerst bij dagvaarding van 16 april 2012, en daarmee buiten de geldende verjaringstermijn van drie jaar, met een beroep op dwaling vernietiging van de overeenkomst gevorderd.

4.1.2. Open Universiteit heeft gesteld dat een eventuele verjaring is gestuit door de namens hem gezonden brief van 3 juni 2010 (productie 58 Open Universiteit). Deze brief, van de advocaat van Open Universiteit aan Perot, houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:
‘In vervolg op mijn brief aan u van 4 juli 2005 deel ik u mede dat cliënte zich haar rechten tot nakoming van de op uw vennootschap rustende verbintenissen tot terugbetaling van betaalde bedragen en tot schadevergoeding ondubbelzinnig voorbehoudt.’
Ingevolge het bepaalde in artikel 3:317, lid 2, BW kan een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling worden gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als in artikel 3:316 BW omschreven. Niet alleen kan de hiervoor genoemde brief niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning als bedoeld in artikel 3:317 lid 2 BW nu uit de brief niet blijkt dat deze ertoe strekt Perot de vernietigingsgrond dwaling te doen aanvaarden maar bovendien is gesteld noch gebleken dat de brief binnen zes maanden is gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW. Van stuiting van de verjaringstermijn is derhalve geen sprake.

4.2.2 Het ligt voor de hand dat de rechtbank het deskundigenbericht, dat op initiatief van Open Universiteit door een door de rechtbank benoemde deskundige is uitgebracht, volgt, tenzij daartegen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd.

4.2.3. Open Universiteit heeft tegen het deskundigenrapport een aantal bezwaren ingebracht. Deze komen, samengevat, op het volgende neer:
- Mulder liet zijn werk (mede) door anderen doen;
- Voor het inschakelen van die anderen heeft Mulder onjuiste redenen opgegeven;
- De fundamentele eisen voor het uitvoeren van een deskundigenonderzoek zijn niet gewaarborgd, nu het merendeel van het werk is gedaan door twee personen die niet door de rechtbank zijn benoemd;
- Er is sprake van een onjuiste opgave van de tijdbesteding;
- Het rapport is niet door Mulder geschreven;
- Niet duidelijk is welke (versie van de) programmatuur precies is onderzocht;
- Onduidelijk is waar de onderzochte programmatuur vandaan kwam;
- Ingediende stukken zijn genegeerd;
- Er is sprake van overige onzorgvuldigheden, betreffende aanduiding van stukken en bijlagen in het rapport;
- Er is niet voldoende ingegaan op het niet in onderhoud nemen van Edubox door Chronotech.

4.5 Nu de bezwaren niet zwaarwegend worden geacht en Open Universiteit geen voldoende onderbouwde en steekhoudende bezwaren heeft ingebracht tegen het deskundigenrapport, ziet de rechtbank geen reden om het deskundigenrapport niet te volgen. De conclusies zoals in het deskundigenrapport neergelegd komen erop neer dat er geen sprake is van tekortkomingen van Perot ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van artikel 2.15 MSA. Open Universiteit was derhalve niet gerechtigd op de in de brief van 4 juli 2005 genoemde gronden de met Perot gesloten overeenkomsten te ontbinden, zodat deze brief niet tot ontbinding van de overeenkomsten heeft geleid.
Open Universiteit heeft nog gesteld dat Perot niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 7.6 en 16.1 MSA. Gesteld noch gebleken is echter dat te dien aanzien sprake was van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming door Perot dan wel van verzuim aan de zijde van Perot, zodat reeds daarom de ontbinding van de overeenkomst niet op deze beweerdelijke tekortkomingen kan worden gegrond.

Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 24 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5467 (Lindorff tegen gedaagde)
Gedaagde had bij T-Mobile een telefoonabonnement afgesloten voor de duur van 24 maanden. T-Mobile heeft de overeenkomst ontbonden wegens wanbetaling. De vordering voor de resterende abonnementstermijnen heeft T-Mobile overgedragen aan Lindorff. Gedaagde is dit abonnement, alsook zes andere abonnementen met andere telecomaanbieders aangegaan als gevolg van bedreiging en/of misbruik van omstandigheden. Lindorff vordert nu betaling van de resterende abonnementstermijnen beperkt tot 75% vermeerdert met overeengekomen rente.

De voorzieningenrechter wijst de vordering toe. Gedaagde kan geen beroep doen op artikel 3:44 lid 5 BW. De verklaring is dan wel tot stand gekomen door bedreiging, van de zijde van iemand die geen partij bij de rechtshandeling is, maar T-Mobile had geen reden het bestaan daarvan te veronderstellen. Gedaagde had de verkoper geen reden gegeven om het bestaan van de bedreiging off misbruik van omstandigheden te veronderstellen. Ook dat gedaagde net een week 18 jaar was, was niet abnormaal. T-Mobile had niet een zorgplicht dit verder te controleren. Gedaagde moet alle gevorderde resterende abonnementstermijnen betalen nu in onderhavig geval de tussentijdse opzegging door gedaagde niet het beoogde rechtsgevolg van beëindiging van de overeenkomst had. Ook de wettelijke rente wordt toegewezen.

Beoordeling
4.7 Op grond van het bepaalde in artikel 3:44 lid 5 BW kan indien een verklaring tot stand is gekomen door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden van de zijde van iemand die geen partij bij de rechtshandeling is, op dit gebrek geen beroep worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te veronderstellen. Ter zitting heeft [gedaagde] desgevraagd geen feiten of omstandigheden kunnen aanvoeren op grond waarvan de verkoper had moeten veronderstellen dat sprake was van bedreiging of misbruik van omstandigheden. Zij heeft daarentegen naar voren gebracht dat zij het onderhavige abonnement had afgesloten in het gezelschap van een vriendin en dat zij de verkoper geen reden had gegeven het bestaan van de bedreiging of misbruik van omstandigheden te veronderstellen. Dat [gedaagde] nog geen week 18 jaar oud was ten tijde van het aangaan van het abonnement, is op zichzelf beschouwd onvoldoende om te worden aangemerkt als een omstandigheid die het abnormaal maakt dat een dergelijk persoon een dergelijk abonnement afsluit. Dat andere providers die dag wel het afsluiten van een abonnement geweigerd hadden en dat er fraudepraktijken bestaan waardoor jonge mensen gedwongen worden ten tijde van het afsluiten van abonnementen doet daar niet aan af. De stelling van [gedaagde] dat van T-Mobile verlangd moet worden dat deze een adequate en afdoende risicoanalyse uitvoert en dat het controleren van een identiteitsbewijs onvoldoende is om te voldoen aan de zorgplicht die van T-Mobile terzake in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht gaat in zijn algemeenheid niet op. Nu gesteld noch gebleken is van rechtens relevante bijkomende omstandigheden die tot een dergelijke controle noopten zal het beroep op bedreiging of misbruik van omstandigheden worden gepasseerd en de daarop gebaseerde verweren verworpen.

4.8. Voorts voert [gedaagde] het verweer dat zij per brief van 22 april 2011 de onderhavige overeenkomst heeft opgezegd zodat zij uitsluitend de abonnementskosten tot aan de opzegging verschuldigd is.

4.9. Tussen partijen staat vast dat een overeenkomst tot stand is gekomen voor de duur van 24 maanden en dat T-Mobile een telefoontoestel heeft verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat er voor [gedaagde] gronden bestonden de overeenkomst te ontbinden. Onder deze omstandigheden heeft de opzegging niet het door [gedaagde] beoogde rechtsgevolg van beëindiging van de overeenkomst. Zij is daarom ten eerste betaling verschuldigd van de facturen tot de datum waarop Lindorff de overeenkomst wegens wanbetaling ontbonden heeft. Ten aanzien van de factuur, waarbij resterende abonnementstermijnen in rekening zijn gebracht overweegt de kantonrechter het navolgende. Onder verwijzing naar het rapport ‘Ambtshalve toetsing van het consumentenrecht’ heeft Lindorff de terzake gevorderde betaling terecht beperkt tot 75 % van de resterende abonnementstermijnen. Ook dit deel van de vordering is daarom toewijsbaar.

HvJ EU 7 november 2013, zaak C-473/12 (Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars tegen Immo 9 c.s.)
Zie eerder IT 963. Verwerking van persoonsgegevens – Richtlijn 95/46/EG – Artikelen 10 en 11 – Informatieplicht – Artikel 13, lid 1, sub d en g – Uitzonderingen – Omvang van uitzonderingen – Privédetectives die handelen voor controle-instantie van gereglementeerd beroep – Richtlijn 2002/58/EG – Artikel 15, lid 1.

HvJ EU verklaart voor recht: Artikel 13, lid 1, van [richtlijn 95/46/EG] moet aldus worden uitgelegd dat de lidstaten niet verplicht zijn, maar wel de mogelijkheid hebben, om een of meerdere van de in die bepaling opgenomen uitzonderingen op de verplichting om de betrokkenen over de verwerking van hun persoonsgegevens te informeren, in hun nationale recht om te zetten.

De activiteit van een privédetective die voor een beroepsorganisatie onderzoek verricht naar schendingen van de beroepscode van een gereglementeerd beroep, in casu het beroep van vastgoedmakelaar, valt onder de uitzondering van artikel 13, lid 1, sub d, van richtlijn 95/46.

De gestelde vragen:

1. Dient artikel 13, lid 1, sub g, in fine, van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens aldus te worden geïnterpreteerd dat het de lidstaten vrij staat al dan niet in een uitzondering te voorzien op de in artikel 11, lid 1, bedoelde onmiddellijke informatieplicht, indien dit noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen of zijn de lidstaten ter zake aan beperkingen onderworpen?

2. Vallen de beroepsactiviteiten van privédetectives, die door het interne recht worden geregeld en worden uitgeoefend ten dienste van overheden die ertoe zijn gemachtigd elke inbreuk op de bepalingen tot bescherming van een beroepstitel en tot organisatie van een beroep aan te klagen bij de gerechtelijke overheden, naar gelang van de omstandigheden, onder de uitzondering bedoeld in artikel 13, lid 1, sub d en g, in fine, van de voormelde richtlijn?

3. Is, indien het antwoord op de tweede vraag ontkennend zou zijn, artikel 13, lid 1, sub d en g, in fine, van de voormelde richtlijn verenigbaar met artikel 6, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, meer bepaald met het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie?

Vzr. Rechtbank Amsterdam 7 november 2013, KG ZA 13-1242 (Ekirana tegen An Info Systems c.s.)
Uitspraak ingezonden door Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocatuur.
Autersrecht. Handelsnaamrecht. Domeinnaam. Inschrijving KvK Eiser Ekirana drijft een webshop met de domeinnaam ekirana.nl en verkoopt hoofdzakelijk Indiase en Aziatische voedsel- en drankwaren, cosmetica en keukengereedschap. Ekirana stelt dat An Info c.s. inbreuk maakt op haar auteurs-, databanken en handelsnaamrechten. Dit doet zij door middel van de website www.masalaexpress.biz, de domeinnaam www.ekirana-nl.nl en de handelsnaam Ekirana.

Of er nog steeds inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten kan niet op grond van de in het geding aangebrachte stukken worden vastgesteld. Het is wel duidelijk dat er in het verleden sprake is geweest van dergelijke inbreuken. Er kan niet zonder meer vanuit worden gegaan dat An info c.s. zich van verdere inbreuken zal onthouden, het verbod wordt toegewezen. Een inbreuk op het databankenrecht van Ekirana is gesteld noch gebleken. Op het moment is er ook geen sprake van een handelsnaaminbreuk. De enkele inschrijving van Ekirana in het handelsregister en het gebruik van het woord 'Ekirana' in een webadres vormen geen inbreuk op het handelsnaamrecht. Uit het geheel van omstandigheden is alleen bij eiser de terechte vrees ontstaan dat het in de nabije toekomst wel tot een inbreuk op haar handelsnaamrecht zou komen. Daarom wordt ook dit verbod tot inbreuk toegewezen en moet de handelsnaam worden doorgehaald.

Beoordeling
4.4. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat in het verleden wel sprake is geweest van inbreuken op het auteursrecht van Eiser. Gezien de gebeurtenissen in de aanloop naar dit proces kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat An Info c.s‚ zich daarvan in de toekomst zal onthouden. Om die reden zal het gevorderde gebod worden toegewezen.

4.5. Dat er sprake is (geweest) van een inbreuk op een aan Eiser toekomend databankenrecht is gesteld noch gebleken, zodat dat deel van de vordering zal worden afgewezen.

4.6. Wat betreft het handelsnaamrecht voert An Info c.s. aan dat een enkele inschrijving in het handelsregister geen inbreuk op het handelsnaamrecht vormt, evenmin als het gebruik Van het woord ‘ekirana’ in een webadres dat wordt gebruikt als doorlinkt naar een andere website. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze stellingen op zichzelf juist zijn, maar dat uit het geheel van omstandigheden bij Eiser de terechte vrees is ontstaan dat het in de nabije toekomst wel tot een inbreuk op haar handelsnaamrecht zou komen. Het gevorderde gebod zal daarom worden toegewezen als hierna in het dictum te melden.

4.7. Gedaagde heeft een wijzigingsformulier overgelegd ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de Kamer van Koophandel heeft verzocht de door hem geregistreerde handelsnaam ‘ekirana’ te wijzigen. Niet is echter gebleken dat de wijziging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, terwijl de inschrijving naar het oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig is jegens Eiser. Daarom zal de vordering die ertoe strekt dat de inschrijving wordt doorgehaald, zo nodig doordat dit vonnis in de plaats komt van de daartoe te verrichten handeling, worden toegewezen.

HvJ EU 7 november 2013, zaak C-518/11 (UPC Nederland tegen Gemeente Hilversum) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Gerechtshof te Amsterdam. 
Telecommunicatie. Elektronische communicatienetwerken en ‑diensten. Richtlijnen 97/66/EG, 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG en 2002/22/EG. Verzorgen van basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via kabel. Overdracht door gemeente van haar kabelnetwerk aan particuliere onderneming. Contractueel tariefbeding. Bevoegdheden van nationale regulerende autoriteiten. Beginsel van loyale samenwerking.

1) Artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn), moet aldus worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” valt.

en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de richtlijnen 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn), 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (machtigingsrichtlijn), en 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (universeledienstrichtlijn), die het op de elektronische-communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader vormen, voor zover die dienst hoofdzakelijk bestaat in het overdragen van televisiecontent op het televisiedistributienetwerk per kabel tot aan het aansluitpunt van de eindgebruiker.

2)      Die richtlijnen moeten aldus worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging ervan een entiteit zoals die in het hoofdgeding, die niet de hoedanigheid heeft van nationale regelgevende autoriteit, niet rechtstreeks mag ingrijpen in de eindgebruikerstarieven voor de levering van een basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel.

3)      Bedoelde richtlijnen moeten aldus worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen in omstandigheden als die in het hoofdgeding en gelet op het beginsel van loyale samenwerking een entiteit die niet de hoedanigheid heeft van nationale regelgevende instantie, zich tegenover een leverancier van basispakketten aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel niet kan beroepen op een beding dat voortvloeit uit een vóór de vaststelling van het op elektronische-communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader gesloten overeenkomst en dat de tariferingsvrijheid van die leverancier beperkt.

Prejudiciële vragen

1) Valt een dienst, bestaande uit het verzorgen van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel, voor de levering waarvan en transmissiekosten en een bedrag ter zake van (de doorberekening van) de betaling aan omroepen en collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content in rekening worden gebracht, binnen het materiële toepassingsbereik van het NRK?

2) a) Komt de Gemeente, tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector, de doelstellingen van het NRK met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een NRI (exclusief) bevoegd is om in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, nog een bevoegdheid (taak) toe om de publieke belangen van haar inwoners te behartigen door in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een tariefbeperkend beding?

b) Zo nee, staat het NRK er dan aan in de weg dat de Gemeente een in het kader van de verkoop van haar kabelnetbedrijf overeengekomen tariefbeperkend beding handhaaft?

Ingeval de [tweede vraag, sub a en b] negatief word[t] beantwoord dan rijst de volgende vraag
3) Is een overheidsorgaan, zoals de Gemeente, in een situatie als de onderhavige (ook) gehouden tot Unietrouw indien zij bij het sluiten en vervolgens handhaven van het tariefbeperkende beding niet handelt ter uitoefening van een publieke taak maar handelt in het kader van een privaatrechtelijke bevoegdheid (zie ook [de zesde vraag, sub a])?

4) Als zowel het NRK van toepassing is en de Gemeente gehouden is tot Unietrouw:
a) Staat de verplichting tot Unietrouw in combinatie met (de doelstellingen van) het NRK, met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een NRI mag ingrijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, er aan in de weg dat de Gemeente het tariefbeperkende beding handhaaft?

b) Zo nee, luidt het antwoord op [de vierde vraag, sub a] anders voor de periode nadat de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van de door de OPTA voorgestelde prijscontrole met de doelstellingen van het NRK als omschreven in artikel 8 van de Kaderrichtlijn en de OPTA hierop heeft afgezien van het treffen van deze maatregel?

5) a) Is artikel 101 VWEU een bepaling van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze bepaling ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van de artikelen 24 en 25 Rv?

b) Zo ja, bij welke ten processe gebleken feiten dient de rechter ambtshalve over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU? Is de rechter hiertoe ook gehouden indien dit onderzoek (mogelijk) leidt tot aanvulling van feiten in de zin van artikel 149 Rv, nadat partijen de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten?

6) Indien artikel 101 VWEU buiten de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast en tegen de achtergrond van (de doelstellingen van) het NRK; de toepassing hiervan door OPTA en de Europese Commissie; de afstemming van de in het NRK gehanteerde begrippen zoals AMM [aanmerkelijke marktmacht] en afbakening van de relevante markten op de soortgelijke begrippen in het Europese mededingingsrecht, rijzen naar aanleiding van de ten processe gebleken feiten de volgende vragen:

a) Is de Gemeente bij de verkoop van haar kabelnetbedrijf en het in dat verband overeenkomen van het tariefbeperkende beding aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU (zie ook [de derde vraag])?

b) Is het tariefbeperkende beding aan te merken als een hardcore beperking als bedoeld in artikel 101, lid 1, sub a, VWEU en zoals nader omschreven in de bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken (de minimis, PB 2001, C 368, blz. 13, punt 11)? Zo ja, is er reeds daarom sprake van een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU? Zo nee, wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheden genoemd in [de zesde vraag, sub d]?

c) Als het tariefbeperkende beding geen hardcore beperking is, heeft deze dan een mededingingsbeperkende strekking (reeds) omdat:

– de NMa heeft geoordeeld dat UPC geen misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie met de door haar gehanteerde (hogere) tarieven voor het verrichten van gelijke diensten als het verzorgen van het basispakket via de kabel op diezelfde markt;

– de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van (ex ante middels een prijscontrole) ingrijpen in eindgebruikerstarieven van diensten zoals het verzorgen van het Basispakket door UPC via de kabel met de doelstellingen als omschreven in artikel 8 van de kaderrichtlijn? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat de OPTA naar aanleiding van de ,letter of serious doubt’ heeft afgezien van prijscontrole?

d) Heeft de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU (mede) in aanmerking genomen dat:

– UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM (de minimis, punt 7);

– vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket (de minimis, punt 8)?

e) Moet de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, geacht worden een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel te (kunnen) hebben als bedoeld in artikel 101 lid 1 VWEU en zoals nader omschreven in de richtsnoeren betreffende het begrip ‚beïnvloeding van de handel’ in de artikelen 81 [EG[ en 82 [EG] (PB 2004, C 101, blz. 81) in aanmerking genomen dat:

– UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM;

– de OPTA de Europese consultatieprocedure heeft gevolgd teneinde een maatregel van prijscontrole te treffen ter zake van diensten zoals het verzorgen van het basispakket via de kabel door kabelexploitanten met een AMM zoals UPC, welke procedure ingevolge het NRK moet worden gevolgd als een voorgenomen maatregel van invloed zal zijn op de handel tussen de lidstaten;

– de Overeenkomst destijds een waarde vertegenwoordigde van 51 miljoen [NLG] (ruim 23 miljoen [EUR];

– vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket?

7. Heeft de rechter nog een bevoegdheid om een verbod van artikel 101 lid 1 VWEU buiten toepassing te verklaren voor het tariefbeperkende beding op grond van artikel 101 lid 3 VWEU tegen de achtergrond van het NRK en de ernstige twijfels van de Commissie in de letter of serious doubt over de verenigbaarheid van (ex ante) ingrijpen in eindgebruikerstarieven met de doelstellingen van het mededingingsrecht? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat de OPTA naar aanleiding van de ‚letter of serious doubt’ heeft afgezien van de voorgenomen prijscontrole?

8. Laat de Europese nietigheidssanctie van artikel 101, lid 2, VWEU ruimte voor een relativering van haar werking in tijd in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (de beginperiode van de liberalisering van de telecomsector) en de latere ontwikkelingen binnen de telecomsector waaronder de inwerkingtreding van het NRK en de naar aanleiding hiervan geuite ernstige bezwaren van de Commissie tegen het treffen van een prijscontrole?”

Uit het persbericht I,: Persbericht II: Een coalitie van burgers en organisaties start vandaag een rechtszaak tegen de Nederlandse Staat, vertegenwoordigd door minister Plasterk van Binnenlandse Zaken. Zij eisen dat de Staat stopt met het gebruiken van gegevens die niet in overeenstemming met de Nederlandse wet zijn verkregen. Op 27 november moet Plasterk bij de rechtbank Den Haag verschijnen om zijn beleid te verdedigen.

Plasterk zegt de spionage- en afluisterpraktijken van de Amerikanen te veroordelen, maar tegenover de Tweede Kamer erkent hij dat gegevens tussen de AIVD en de NSA nog steeds worden uitgewisseld. Zo komen gegevens die door de NSA in strijd met de Nederlandse wet zijn verkregen in handen van de Nederlandse inlichtingendiensten. De coalitie Burgers tegen Plasterk verzet zich hiertegen. Bovendien eist de coalitie dat Plasterk burgers wiens onrechtmatig verkregen data zijn gebruikt, daarover informeert.

Coalitie Burgers tegen Plasterk De advocaten van bureau Brandeis voeren het proces voor de coalitie van burgers en organisaties. Oprichter Christiaan Alberdingk Thijm: “Door NSA-data te gebruiken wordt illegaal verkregen data door Plasterk en zijn diensten witgewassen. Deze zaak moet daar een einde aan maken.”

De deelnemende burgers zijn: Rop Gonggrijp, Jeroen van Beek, Bart Nooitgedagt, Brenno de Winter en Mathieu Paapst. De aangesloten organisaties zijn: de Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten, de Nederlandse Vereniging voor Journalisten, de Internet Society Nederland en Stichting Privacy First.

Jeroen van Beek over de zaak: “Het lijkt alsof Nederland bij buitenlandse overheden gegevens ‘shopt’ die het hier niet legaal kan krijgen. Niemand lijkt verantwoordelijk te zijn of inzicht te geven in wat er precies gebeurt. Hier moet de rechter kritisch naar kijken.”

Over bureau Brandeis
bureau Brandeis is een advocatenkantoor gespecialiseerd in het voeren van complexe rechtszaken en het recht op privacy. Het behandelt bij voorkeur zaken met een maatschappelijk belang. bureau Brandeis is in 2013 opgericht door de bekende internetadvocaat Christiaan Alberdingk Thijm.

Uit het Persbericht van de NVJ: NVJ, de Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten, Stichting Privacy First en de Internet Society starten vandaag onder de titel Burgers tegen de Staat een rechtszaak tegen de Nederlandse Staat. Volgens de procespartijen is het onacceptabel dat Nederlandse inlichtingendiensten gegevens over Nederlandse burgers gebruiken die zij op basis van de Nederlandse wet zelf niet hadden mogen verzamelen. ‘Het op grote schaal afluisteren en aftappen van burgers is niet alleen een ernstige schending van de privacy, het heeft ook een negatief effect op het goed functioneren van de journalistiek’, aldus Thomas Bruning, algemeen secretaris van de NVJ.

Met de zaak willen de partijen een einde maken aan het 'witwassen' van gegevens die illegaal zijn verkregen en daarnaast de Staat verplichten mensen wiens gegevens zijn gebruikt te informeren. Ook moet de zaak de maatschappelijke discussie over het afluisteren van Nederlandse burgers door buitenlandse inlichtingendiensten bevorderen.

De NVJ doet mee vanwege het persvrijheidsbelang dat in het geding is. ‘Het op grote schaal afluisteren en aftappen van burgers heeft ook een negatief effect op het goed functioneren van de journalistiek’, aldus NVJ-secretaris Thomas Bruning. ‘Het brengt de anonimiteit van bronnen of klokkenluiders die op een anonieme wijze misstanden willen melden in gevaar. In een eerdere zaak tegen de Staat en AIVD waarbij NVJ mede-eiser was, werd dit belang uiteindelijk ook door de hoogste rechterlijke instantie, EHRM (Europees Hof voor de Rechten van de Mens) erkend. Het betrof de zaak over het afluisteren en gijzelen van twee journalisten van De Telegraaf. Het EHRM oordeelde in november 2012 dat dat onterecht was gebeurd.

De coalitie van procespartijen bestaat uit verschillende organisaties en burgers. De deelnemende organisaties zijn:
- De Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten;
- Stichting Privacy First;
- De Nederlandse Vereniging voor Journalisten, NVJ.
- de Internet Society.

De procespartijen op persoonlijke titel zijn:
- Rop Gonggrijp;
- Bart Nooitgedagt (vertegenwoordigd door de NVSA);
- Brenno de Winter (vertegenwoordigd door de NVJ);
- Matthieu Paapst ( vertegenwoordigd door ISOC).

De regie ligt in handen van advocatenkantoor Bureau Brandeis. Dagvaarding hier.

Rechtbank Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6969
Beslaglegging. Cloud. Verzoekers vragen verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Volgens hen handelt gerequesteerde in strijd met het concurrentiebeding en hebben de handelingen kennelijk tot doel dan wel de waarde van de door verzoeker te verkopen onderneming sterk te verminderen, dan wel de waarde daaraan te onttrekken ten behoeve van de nieuw door gerequesteerden opgerichte ondernemingen.  De voorzieningenrechter benadrukt dat bewijsbeslag een ingrijpend dwangmiddel is en er moet dan ook altijd gekeken worden of het gebruik proportioneel en subsidiair is. Willekeurige inmenging en misbruik moeten worden voorkomen en schadelijke gevolgen binnen redelijke grenzen blijven. De voorzieningenrechter verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot beslag.

Volgens de voorzieningenrechter is het gestelde handelen voldoende ernstig om de toepassing van bewijsbeslag te rechtvaardigen en is het aannemelijk dat een verzoek tot medewerking tot verduistering van bewijsmiddelen zal leiden.
De omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden voldoet aan de door de HR genoemde eisen. Er is geen sprake van vertrouwelijke gegevens. De voorzieningenrechter wijst het bewijsbeslag toe en stelt een termijn van 2 weken voor het instellen van een hoofdzaak. Het beslag heeft betrekking op computerbestanden die zich bevinden op de laptop van gerequesteerde dan wel die via die weg bereikbaar zijn voor zover deze zich bevinden bij een aantal providers, waaronder de hostingprovider van www.cloudsecured.nl.

De beslissing
De voorzieningenrechter
3.1. verleent verzoekers verlof conservatoir bewijsbeslag te leggen ten laste van gerekwesteerden op het adres [adres1]

3.2. bepaalt dat genoemd bewijsbeslag slechts betrekking heeft op de in het verzoekschrift in punt 48 vermelde bescheiden c.q. computerbestanden die zich bevinden op de laptop van [gerequestreerde 1], dan wel die via die weg bereikbaar zijn voor zover deze zich bevinden bij de navolgende providers, zijnde hulppersonen van gerekwestreerden:

- Gmail,
- KPN Backup,
- Planet,
- Hotmail,
- Ogone.com,
- PayPal.com
- de hostingprovider van www.cloudsecured.nl,
- alsmede andere providers die optreden als hulppersonen, voor zover de aanwezigheid daarvan blijkt ter gelegenheid van de beslaglegging met machtiging aan de beslagleggende deurwaarder en ICT-expert hiernaar op afstand - al dan niet via het internet - onderzoek te doen;

Hof Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1876 (uitleg overeenkomst)
Uitleg overeenkomst. Haviltex. Common Law. Engelstalige grieven. Geen toewijzing helft van (onbekende) cash position. Appellant en geïntimeerde 2 zijn van Britse origine en hebben samengewerkt op het gebied van salarisadministratie en het detacheren van IT-specialisten. Deze samenwerking is beëindigd en partijen hebben een overeenkomst (SPA) gesloten. Er was een non-concurrentiebeding overeengekomen. Deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Hierbij zijn ook de omstandigheden van het concrete geval van belang en de redelijkheid en billijkheid.

Dat partijen uit "common law landen" komen waar een grammaticale uitleg leidend is, doet hier niet aan af. Het was de bedoeling dat ook appellant in persoon gebonden was aan het non-concurrentiebeding. Appellant heeft dit beding 14 keer overtreden. Geïntimeerde 2 kreeg wel vergoeding volgens het boetebeding toegekend maar geïntimeerde 1 niet. Het hof gaat hier in mee,  het is niet aangetoond dat geïntimeerde 1 schade heeft geleden door de niet-nakoming van het non-concurrentiebeding. Appellant voerde nog in (Engelstalige) grieven aan waarom geen beroep op de SPA mogelijk was, maar zonder toelichting in het Nederlands gaat het hof hieraan voorbij.

Er was ook een laptop in beslag genomen. Volgens het hof was appellant ten tijde van inbeslagneming bezitter, maar geïntimeerde eigenaar. Voor zover appellant persoonlijke gegevens of gegevens met betrekking tot zijn vennootschap(pen) op een laptop heeft bewaard die niet van hem is, heeft hij het risico voor lief genomen dat de eigenaar van die laptop daarvan kennis neemt. Op grond van de SPA heeft appellant recht op de helft van de "cash position". Nu de hoogte van de "cash position" niet door partijen is vastgesteld, kan het hof ook niet de helft toewijzen.

Beoordeling
3.8 Volgens [appellant] moet de overeenkomst grammaticaal, althans zo grammaticaal mogelijk, worden uitgelegd, mede omdat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] afkomstig zijn uit “common law landen” en dus niet gerekend hebben op een uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf en in de overeenkomst onderscheid is gemaakt tussen [appellant] in persoon en [appellant] B.V. [appellant] miskent daarbij evenwel dat [appellant] B.V. nooit is opgericht en Octium Holding B.V. geen partij bij de overeenkomst is.[geïntimeerden] hoefden, ook gezien de letterlijke tekst van de SPA, niet te verwachten en te begrijpen dat zij contracteerden met een door [appellant] nimmer opgerichte vennootschap. In de gegeven omstandigheden van dit geval mochten zij daarom begrijpen en verwachten dat waar [appellant] B.V. in de SPA verplichtingen aanging, daarmee [appellant] in persoon werd bedoeld, niettegenstaande de omstandigheid dat in artikel 4 van de SPA de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] wordt beperkt tot – kort gezegd – de fiscale aspecten van de afrekening van de cash positie en in artikel 9.2 [appellant] alleen persoonlijk gebonden is aan het non-concurrentiebeding zonder dat hem in de letterlijke tekst van de overeenkomst de in het derde lid van het artikel genoemde boete wordt opgelegd. Daaraan doet niet af dat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] uit “common law landen” afkomstig zijn.
Het hof acht het overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich ter ecartering van zijn persoonlijke gebondenheid aan de in het geding zijnde contractuele afspraken beroept op de gebondenheid van een rechtspersoon, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de levering van de aandelen nog niet was opgericht, terwijl het in de macht van [appellant] lag die wel of niet nog op te richten. [appellant] is dus zowel gebonden aan het non-concurrentiebeding als aan het daaraan gekoppelde boetebeding. Daaraan doet niet af dat partijen ter gelegenheid van de contractonderhandelingen werden bijgestaan door een advocaat, noch dat deze advocaat thans optreedt voor[geïntimeerden]

CBP. 'Europees Parlement stemt over nieuwe EU-privacywetgeving', CBPweb.nl 22 oktober 2013
Uit het persbericht: De commissie Burgerlijke Vrijheden, Justitie en Binnenlandse Zaken van het Europees Parlement heeft op 21 oktober 2013 gestemd voor belangrijke hervorming van de Europese privacyregelgeving. Hiermee is een belangrijke stap gezet op weg naar een fundamentele verbetering van de bescherming van persoonsgegevens van Europese burgers.
Jacob Kohnstamm, voorzitter van de Europese privacytoezichthouders die zijn verenigd in de zogeheten Artikel 29-werkgroep, is verheugd over de voortgang. 'Deze grote stap voorwaarts in het hervormingsproces van de privacyregelgeving stemt hoopvol dat de onderhandelingen over een stevig en uniform Europees privacyraamwerk zullen zijn afgerond voor de nieuwe Europese verkiezingen in het voorjaar van 2014', aldus Kohnstamm. Hij roept de Raad van Ministers op om de vaart erin te houden en de behandeling van de voorstellen zo snel mogelijk te voltooien.

De stemming in het Europees Parlement had betrekking op voorstellen voor een nieuwe Europese verordening voor de verwerking van persoonsgegevens en voor een privacyrichtlijn voor gegevensverwerking door politie en justitie. De commissie Burgerlijke Vrijheden, Justitie en Binnenlandse Zaken van het Europees parlement vormt een van de spelers in dit wetgevingsproces. Nu de eerste stemming in het Europees Parlement is afgerond, zijn de nationale ministers van Justitie, verenigd in de Raad van Ministers, aan zet om te komen tot een gezamenlijk standpunt. Daarna starten de onderhandelingen tussen het Europees Parlement, de Europese Commissie en de Raad van Ministers.

Lees het Engelstalige persbericht van de Artikel 29-werkgroep