HvJ EU 12 december 2013, zaaknr. C-425/12 (Portgás) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Portugal.
Aanbestedingsrecht. Uitlegging van de artikelen 2, lid 1, sub b, 4, lid 1, en 14, lid 1, sub ci, van richtlijn 93/38/EEG coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten. Rechtstreekse werking. Mogelijkheid van een Staat om zich op deze richtlijn te beroepen tegen een instelling die houdster is van een concessie voor een openbare dienst wanneer deze handeling niet in nationaal recht is omgezet.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

De artikelen 4, lid 1, 14, lid 1, sub c‑i, en 15 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet kunnen worden tegengeworpen aan een particuliere onderneming op de enkele grond dat deze laatste exclusief concessiehouder is van een dienst van openbaar belang die binnen de personele werkingssfeer van deze richtlijn valt, wanneer deze richtlijn nog niet in het nationale recht van de betrokken lidstaat werd omgezet.

Een dergelijke onderneming die bij overheidsmaatregel is belast met het verlenen, onder toezicht van de overheid, van een dienst van openbaar belang en daartoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels, moet de bepalingen van richtlijn 93/38, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/4, in acht nemen en deze bepalingen kunnen haar dan ook worden tegengeworpen door de autoriteiten van een lidstaat.

Gestelde vraag:

Kunnen de artikelen 4, lid 1, en 14, lid 1, sub c‑i, van [richtlijn 93/38], alsook de overige bepalingen van [deze richtlijn] of de toepasselijke algemene beginselen van gemeenschapsrecht aldus worden uitgelegd dat zij voor een particuliere houder van een openbaredienstconcessie – met name een entiteit in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van [richtlijn 93/38] –, verplichtingen doen ontstaan ook al is deze richtlijn door de Portugese Staat nog niet in nationaal recht omgezet, en dat de Portugese Staat zich via een aan een van zijn ministeries toerekenbare handeling tegenover een dergelijke concessiehouder op de niet-naleving van deze verplichtingen kan beroepen?

Conclusie A-G HvJ EU 12 december 2013, gevoegde C-293/12 en C-594/12 (Digital Rights Ireland en Seitlinger) - dossier
Uit het persbericht: Volgens advocaat-generaal Cruz Villalón is de richtlijn betreffende de bewaring van gegevens onverenigbaar met het Handvest van de grondrechten Hij stelt evenwel voor om de gevolgen van de vaststelling van ongeldigheid open te laten zodat de wetgever van de Unie binnen een redelijke termijn de noodzakelijke maatregelen kan nemen om de vastgestelde ongeldigheid ongedaan te maken

Prejudiciële vragen gesteld door High Court of Ireland. Uitlegging van de artikelen 3, 4 en 6 van richtlijn 2006/24/EG. Beperking van verzoeksters rechten op het gebied van mobiele telefonie. Verenigbaarheid met de artikelen 5, lid 4, VEU en 21 VWEU. Verenigbaarheid met de artikelen 7, 8, 10 en 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De Advocaat-Generaal concludeert:

1) Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG, is in haar geheel onverenigbaar met artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, daar de beperkingen van de uitoefening van de grondrechten die zij meebrengt in verband met de hierin opgelegde verplichting gegevens te bewaren, niet gepaard gaan met de onmisbare beginselen die de waarborgen moeten beheersen waarmee de toegang tot deze gegevens en de exploitatie ervan noodzakelijkerwijs moeten zijn omkleed.

2) Artikel 6 van richtlijn 2006/24 is onverenigbaar met de artikelen 7 en 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, voor zover het de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat de in artikel 5 ervan bedoelde gegevens worden bewaard gedurende een termijn waarvan de maximumduur is vastgesteld op twee jaar.

1) Is de beperking van de rechten van verzoekster [in het hoofdgeding] in verband met het gebruik van mobiele telefonie, welke voortvloeit uit de vereisten van de artikelen 3, 4 en 6 van richtlijn 2006/24/EG, onverenigbaar met artikel 5, lid 4, VEU, voor zover zij onevenredig is en niet noodzakelijk of niet geschikt is om de volgende legitieme doelen te bereiken:
a) het mogelijk maken dat bepaalde gegevens beschikbaar zijn voor het onderzoeken, opsporen en vervolgen van ernstige strafbare feiten?
en/of
b) het waarborgen van de goede werking van de interne markt van de Europese Unie?
2) Meer bepaald,
(i) Is richtlijn 2006/24/EG verenigbaar met het in artikel 21 VWEU vervatte recht van de burgers om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven?
(ii) Is richtlijn 2006/24/EG verenigbaar met het in artikel 7 van het [Handvest] en artikel 8 [EVRM] vervatte recht op eerbiediging van het privéleven?
(iii) Is richtlijn 2006/24/EG verenigbaar met het in artikel 8 van het Handvest vervatte recht op bescherming van persoonsgegevens?
(iv) Is richtlijn 2006/24/EG verenigbaar met het in artikel 11 van het Handvest en artikel 10 EVRM vervatte recht op vrijheid van meningsuiting?
(v) Is richtlijn 2006/24/EG verenigbaar met het in artikel 41 van het Handvest vervatte recht op behoorlijk bestuur?
3) In hoeverre vereisen de verdragen – en in het bijzonder het in artikel 4, lid 3, VEU vervatte beginsel van loyale samenwerking – dat een nationale rechterlijke instantie onderzoekt en beoordeelt of de nationale maatregelen ter uitvoering van richtlijn 2006/24/EG verenigbaar zijn met de bescherming die wordt geboden door het Handvest, waaronder artikel 7 daarvan (zoals geïnspireerd door artikel 8 EVRM)?

In zaak C‑594/12, Seitlinger e.a.

1 Geldigheid van handelingen van instellingen van de Unie:
Zijn de artikelen 3 tot en met 9 van richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG, verenigbaar met de artikelen 7, 8 en 11 van het [Handvest]?

2 Uitlegging van de Verdragen:
2.1 Moeten, gelet op de toelichting op artikel 8 van het Handvest, die overeenkomstig artikel 52, lid 7, daarvan is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van dit Handvest en door het Verfassungsgerichtshof naar behoren in acht moet worden genomen, richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, en verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens [PB 2001, L 8, blz. 1], bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van inmengingen in aanmerking worden genomen op dezelfde voet als de voorwaarden van artikel 8, lid 2, en artikel 52, lid 1, van het Handvest?

2.2 Hoe verhoudt het in artikel 52, lid 3, laatste zin, van het Handvest genoemde ̦recht van de Unie’ zich tot de richtlijnen op het gebied van het recht inzake gegevensbescherming?

2.3 Moet, gelet op het feit dat richtlijn 95/46/EG en verordening (EG) nr. 45/2001 voorwaarden en beperkingen stellen aan de uitoefening van het in het Handvest neergelegde fundamentele recht op gegevensbescherming, bij de uitlegging van artikel 8 van het Handvest rekening worden gehouden met wijzigingen tengevolge van afgeleid recht van latere datum?

2.4 Heeft, gelet op artikel 52, lid 4, van het Handvest, het in artikel 53 van het Handvest neergelegde beginsel van voorrang van het hogere beschermingsniveau tot gevolg dat de in het Handvest neergelegde grenzen voor de toelaatbare beperkingen door afgeleid recht nauwer moeten worden afgebakend?

2.5 Kunnen, gelet op artikel 52, lid 3, van het Handvest, de vijfde alinea van de preambule en de toelichting op artikel 7 van het Handvest, volgens welke de in artikel 7 gewaarborgde rechten corresponderen met de rechten die in artikel 8 EVRM zijn gewaarborgd, aan de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 8 EVRM criteria worden ontleend voor de uitlegging van artikel 8 van het Handvest, die de uitlegging van laatstgenoemd artikel beïnvloeden?”

Conclusie A-G HvJ EU 12 december 2013, gevoegde zaken C-141/12 en C-372/12 (Y.S. en MenS tegen Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel)
Prejudiciële vragen gesteld door Rechtbank Middelburg.
Uitlegging van de artikelen 2, sub a, en 12 van [richtlijn 95/46/EG] en van de artikelen 8, lid 2, en 41, lid 2, sub b, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Begrip „persoonsgegevens”. Document met een toelichting (minuut) bij een concept-besluit tot afwijzing van de aanvraag van een vreemdeling voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd. Gegevens betreffende de vreemdeling en juridische analyse in de minuut. De A-G concludeert:

1) Feiten betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon zijn ‚persoonsgegevens’ in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. De redenering waarop de beantwoording van een rechtsvraag berust – bestaande uit de juridische kwalificatie van feiten betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare persoon en de beoordeling daarvan tegen de achtergrond van het toepasselijke recht – valt evenwel niet onder de definitie van ‚persoonsgegevens’ in die richtlijn. Richtlijn 95/46 verlangt derhalve niet van de lidstaten dat zij toegang geven tot een dergelijke juridische analyse wanneer deze deel uitmaakt van een intern document dat tevens persoonsgegevens bevat.

2) Ingevolge artikel 12 van richtlijn 95/46 moet toegang worden verleend tot gegevens die worden bestreken door de definitie van ‚persoonsgegevens’ in die richtlijn, tenzij artikel 13 van de richtlijn die toegang aan beperkingen of uitzonderingen onderwerpt.

3) Richtlijn 95/46 vestigt geen recht van toegang tot een specifiek document of dossier waarin persoonsgegevens worden vermeld of gebruikt; de richtlijn schrijft evenmin een materiële vorm voor waarin persoonsgegevens moeten worden verstrekt. Artikel 12 van richtlijn 95/46 laat de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid bij de bepaling van de vorm waarin persoonsgegevens ter beschikking worden gesteld. Bij die beoordeling dienen de lidstaten met name rekening te houden met (i) de materiële vorm(en) waarin die informatie is vervat en aan de betrokkene kan worden verstrekt, (ii) de aard van de persoonsgegevens en (iii) de ratio van het recht van toegang.

4) De bescherming van de rechten en vrijheden van anderen in artikel 13, lid 1, sub g, van richtlijn 95/46 strekt zich niet uit tot de rechten en vrijheden van de instantie die de persoonsgegevens verwerkt. Evenmin is er een verband tussen het belang van een ongestoorde interne gedachtewisseling binnen de overheidsinstantie en de door artikel 13, lid 1, sub d of f, van de richtlijn beschermde belangen.

5) Artikel 41 van Handvest van de grondrechten van de Europese Unie betreft rechten die kunnen worden ingeroepen jegens instellingen, organen en instanties van de Unie en is derhalve niet van toepassing op bij een lidstaat berustende persoonsgegevens en andere informatie.

Gestelde vragen in C-141/12:

1) Zijn de gegevens die in de minuut van betrokkene zijn weergegeven en die betrekking hebben op betrokkene, persoonsgegevens in de zin van artikel 2, onder a, van [richtlijn 95/46]?

2) Is de in de minuut opgenomen juridische analyse een persoonsgegeven in de zin van voornoemde bepaling?

3) Wanneer het Hof bevestigt dat de hiervoor omschreven gegevens persoonsgegevens zijn, dient de verwerker/overheidsinstantie dan ook ingevolge artikel 12 van [richtlijn 95/46] en artikel 8, tweede lid, van het [Handvest] inzage te geven in deze persoonsgegevens?

4) Kan betrokkene in dit kader ook een rechtstreeks beroep doen op artikel 41, tweede lid, onder b, van het [Handvest], en zo ja, moet de hierin opgenomen zinsnede ,met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid op besluitvorming’ zo worden uitgelegd dat het recht op inzage in de minuut op die grond kan worden geweigerd?

5) Wanneer betrokkene verzoekt om inzage in de minuut, dient de verwerker/overheidsinstantie een kopie van dit document te verschaffen om zo recht te doen aan het inzagerecht?

C-371/12:

1) Dient artikel 12, aanhef en onder a, tweede streepje, van [richtlijn 95/46] aldus te worden uitgelegd dat er een recht bestaat op een afschrift van stukken waarin persoonsgegevens zijn verwerkt, of is voldoende dat een volledig overzicht in begrijpelijke vorm wordt verstrekt van de persoonsgegevens die in de desbetreffende stukken zijn verwerkt?

2) Dienen de woorden ,recht van inzage’ in artikel 8, tweede lid, van het [Handvest] aldus te worden uitgelegd dat er een recht bestaat op een afschrift van stukken waarin persoonsgegevens zijn verwerkt, of is voldoende dat een volledig overzicht in begrijpelijke vorm wordt verstrekt van de persoonsgegevens die in de desbetreffende stukken zijn verwerkt in de zin van artikel 12, aanhef en onder a, tweede streepje, van [richtlijn 95/46]?

3) Is artikel 41, tweede lid, aanhef en onder b, van het [Handvest] mede gericht tot de lidstaten van de Europese Unie voor zover zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen in de zin van artikel 51, eerste lid, van het [Handvest]?

4) Levert de consequentie dat als gevolg van het geven van inzage in ,minuten’ daarin niet meer de redenen worden vastgelegd waarom een bepaald besluit wordt voorgesteld, hetgeen de interne ongestoorde gedachtewisseling binnen de betrokken overheidsinstantie en de ordelijke besluitvorming niet ten goede komt, een gerechtvaardigd belang van de vertrouwelijkheid op in de zin van artikel 41, tweede lid, aanhef en onder b, van het [Handvest]?

5) Kan een juridische analyse, zoals neergelegd in een ,minuut’, worden aangemerkt als een persoonsgegeven in de zin van artikel 2, onder a, van [richtlijn 95/46]?

6) Behoort tot de bescherming van rechten en vrijheden van anderen in de zin van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder g, van [richtlijn 95/46] ook het belang van een interne ongestoorde gedachtewisseling binnen de betrokken overheidsinstantie? Indien het antwoord hierop negatief luidt, kan dit belang dan worden gebracht onder artikel 13, eerste lid, aanhef en onder d of f, van die richtlijn?

Gisteren is de online databank ICT Modelcontracten feestelijk gelanceerd bij CMS in Amsterdam. Met voordrachten van professor Eric Tjong Tjing Tai en mr. Toon Huydecoper is de website www.ICTModelcontracten.nl online gezet door Kees van Geest en Gera van Duijvenvoorde .Vanaf maandag 16 december kunnen de eerste abonnees inloggen met een persoonlijk wachtwoord. Benieuwd naar een contract? Klik hier voor het downloaden van het voorbeeldcontract.

De uitgave staat onder redactie van prof. Gera van Duijvenvoorde, mr. Sylvia Huydecoper, mr. Mark Jansen en mr. Wouter Seinen. Zie hier voor redactie en auteurs.

Claudia Zuidema, de uitgever: “De nieuwe uitgave ICT Modelcontracten is een mooie aanvulling op ons bestaande fonds binnen het rechtsgebied IT en Recht.”

Wilt u ook een offerte voor een abonnement? Klik hier

Goed om te weten
Met deze website wordt er voorzien in een behoefte die al langer bestaat er zijn grofweg drie om beschikbare contracten te vinden:
1. scrollen/browsen en via de dossierindeling aan de linkerkant (m.n. het archief)
2. zoeken op vrije tekst aan de linkerkant (zoekt op trefwoorden en samenvattingen)
3. via de inhoudspagina INHOUD

Verder goed om te weten: de gedownloade versie is in bewerkwaar .docx-bestand is beschikbaar ná inloggen. Het kent een navigatiestructuur (vinkje aan in Microsoft Word; onder tab Beeld; navigatievenster).

Verbonden contracten: contracten zijn onderling door de redactie verbonden middels tags (onderaan de artikelen nadat u bent ingelogd).

Zijn er suggesties voor ICT Modelcontracten of voor bepaalde functionaliteiten, dan kunt u dat de redactie laten weten via: info@delex.nl

Hof 's-Hertogenbosch 5 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5211 (Vintage horloge)
Non-conformiteit. Namaak. E-Commerce. Koop van een Vintage Rolex [modelnummer] horloge via e-Bay. Koper ontdekt na aflevering dat het om een namaak exemplaar gaat, ontbindt buitengerechtelijk en vordering terugbetaling koopprijs. Kantonrechter wijst vordering na bewijslevering af. Hof oordeelt dat koper – mede op grond in hoger beroep nader overgelegde stukken – het bewijs heeft geleverd middels foto's, brieven en rapporten van Rolex dat het een namaak horloge betreft en wijst vordering toe.

Geïntimeerde verweert zich door te stellen dat hij niet wist dat er sprake was van namaak, dat hij garantie heeft uitgesloten evenals terugname en reclamatie en dat appellant niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Deze verweren falen.

4.9.
Volgens grief I b heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd. In het midden kan blijven of dit oordeel van de kantonrechter juist is. Het hoger beroep strekt immers mede tot herstel c.q. aanvulling/nuancering van de procedure in eerste aanleg. Thans wordt mede op grond van de in dit hoger beroep nader overgelegde stukken en de daarbij verstrekte nadere toelichting onderzocht of [appellant] geslaagd is in het bewijs.
[appellant] stelt dat hij het bewuste horloge heeft laten onderzoeken door Rolex en dat uit de brieven van Rolex blijkt dat het om een namaak exemplaar ging.
Aangezien [geïntimeerde] allereerst betwist dat het door Rolex onderzochte horloge hetzelfde horloge is als door hem aan [appellant] geleverd, wordt dit verweer eerst beoordeeld.

4.11. (...)
De door Rolex in deze briefwisseling genoemde nummers - modelnummer [modelnummer], serienummer [serienummer], de inscriptie “[servicenummer 2.]” – zijn duidelijk waarneembaar op de overgelegde foto’s van het door [geïntimeerde] aan [appellant] geleverde horloge evenals de hiervoor reeds genoemde twee krasjes voor het modelnummer. Het hof leidt uit de brieven van Rolex, gelezen in samenhang met de vraag van [appellant], af dat er geen Rolex horloge van het model [modelnummer] met het serienummer [serienummer] bestaat.
De conclusie is derhalve dat het door [geïntimeerde] geleverde Rolex horloge met modelnummer [modelnummer], serienummer [serienummer] en de inscriptie [servicenummer 2.], geen origineel Rolex horloge is maar een namaakexemplaar.

4.13.
[geïntimeerde] stelt allereerst dat de tekortkoming, de levering van een namaak Rolex, niet toerekenbaar is omdat hij niet wist dat het horloge namaak was.
Dit verweer faalt. [geïntimeerde] heeft als verkoper in te staan voor de door hem gedane mededelingen. Nu [geïntimeerde] in de advertentie duidelijk een origineel Rolex horloge te koop heeft aangeboden, dient hij ook een origineel horloge te leveren. Dat hij wellicht zelf niet wist dat het een namaak horloge was, is niet relevant.

4.14.
[geïntimeerde] stelt voorts dat hij het horloge niet hoeft terug te nemen – en dus ook de koopprijs niet hoeft terug te betalen – omdat in de advertentie staat dat garantie is uitgesloten evenals terugname en reclamatie.
Ook dit verweer faalt. De uitsluiting van garantie, terugname en reclamatie ziet niet op de levering van een non-conforme zaak, maar ziet op de werking van het horloge, loopt het of loopt het op tijd enz. Daarvoor verleent de verkoper geen garantie. Ook is indien de koper spijt heeft van de koop teruggave uitgesloten.
4.15.
Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat [appellant] niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan.
Ook dit verweer gaat niet op. Volgens vaste jurisprudentie prevaleert de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper. Aangezien [appellant] op grond van de mededelingen van [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat hij een origineel Rolex horloge kocht, hoefde hijzelf niet te onderzoeken of het een origineel horloge was.
Of [appellant] zulks volgens [geïntimeerde] heel eenvoudig had kunnen doen, is dan ook niet relevant. Overigens geldt dat [geïntimeerde] dit in zijn ogen eenvoudige onderzoek zelf had dienen te verrichten alvorens de advertentie met duidelijke bewoordingen op e-Bay te plaatsen. Dat [geïntimeerde] aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan en [appellant] zijn onderzoeksplicht zwaar heeft verwaarloosd zoals in randnummer 26 van de memorie van antwoord wordt gesteld, is niet juist. Het is precies omgekeerd.

4.15.
Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat [appellant] niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan.
Ook dit verweer gaat niet op. Volgens vaste jurisprudentie prevaleert de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper. Aangezien [appellant] op grond van de mededelingen van [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat hij een origineel Rolex horloge kocht, hoefde hijzelf niet te onderzoeken of het een origineel horloge was.
Of [appellant] zulks volgens [geïntimeerde] heel eenvoudig had kunnen doen, is dan ook niet relevant. Overigens geldt dat [geïntimeerde] dit in zijn ogen eenvoudige onderzoek zelf had dienen te verrichten alvorens de advertentie met duidelijke bewoordingen op e-Bay te plaatsen. Dat [geïntimeerde] aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan en [appellant] zijn onderzoeksplicht zwaar heeft verwaarloosd zoals in randnummer 26 van de memorie van antwoord wordt gesteld, is niet juist. Het is precies omgekeerd.

slotsom
4.20.
Uit al het voorgaande volgt dat de derde grief slaagt. Het tussenvonnis van 25 juli 2012 wordt bekrachtigd en het eindvonnis van 12 december 2012 wordt vernietigd. Daarmee herleeft het verstekvonnis van1 februari 2012. Zoals uit het bovenstaande blijkt, kan het verstekvonnis worden bekrachtigd met uitzondering van de toewijzing van de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten. Omwille van de duidelijkheid wordt hierna ook het verstekvonnis vernietigd en wordt, opnieuw rechtdoende, de vordering tot terugbetaling van de koopsom toegewezen en de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten afgewezen. [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten, zowel van de eerste aanleg als van dit hoger beroep.

PETER HUSTINX, Application of the proposed General Data Protection Regulation GDPR to EU institutions and bodies (to Viviane Reding), Brussel 09 december 2013.
As you are well aware, the issue of the application of the proposed General Data Protection Regulation (“GDPR”) to EU institutions and bodies has been raised in the context of the discussions on the reform package, both in the European Parliament and in the Council.

By letter of 25 July 2013 (your ref. Ares(2013) 3038864s), your services announced the intention of the Commission to start the process of aligning with the proposed general EU data protection framework. Our services have meanwhile responded (our ref. D(2013)2176 C 2013-0713) to a request for information by DG JUST anticipating the possible revision of Regulation (EC) No 45/2001 (“Regulation 45/2001”) by outlining the various activities of the EDPS, and identifying areas in which specific provisions of Regulation 45/2001 proved to be helpful in the exercise of our tasks, as well as difficulties encountered in the application of the Regulation.

(...) Of course, and independently of the architecture chosen, the specific legal and institutional setting of the EU institutions and bodies also requires certain additional rules which should complement the generally applicable provisions of the GDPR. Such additional rules should ideally be set out in a separate chapter of the GDPR and should include at least the following elements.

1. The advisory role of the EDPS and consultations on legislative proposals
2. Role of the EDPS vis-à-vis the Court of Justice of the EU
3. International cooperation
4. Coordinated supervision of large-scale IT systems and EU bodies
5. Data Protection Officer (DPO) and Data Protection Coordinator (DPC)
6. Inventory
7. Transfers to recipients subject to Directive 95/46
8. Establishment and independence

EHRM 28 november 2013 Application no. 39534/07 (OVESSG tegen Oostenrijk)
Toegang tot documenten. Uit het persbericht: In today’s Chamber judgment in the case of Österreichische Vereinigung zur Erhaltung, Stärkungund Schaffung eines wirtschaftlich gesunden land- und forstwirtschaftlichen Grundbesitzes v. Austria (application no. 39534/07), which is not final1, the European Court of Human Rights held, by a majority, that there had been: a violation of 10 (right to receive information) of the European Convention on Human Rights, and no violation of Article 13 (right to an effective remedy).

The case concerned the refusal by a regional authority of a non-governmental organisation’s request for access to documents concerning agricultural and forest land transactions. The Court found that the regional authority, which had chosen not to publish its decisions and thus, by its own choice, held an information monopoly, had not given sufficient reasons to justify its complete refusal to grant the association access to the requested documents.

The applicant, Österreichische Vereinigung zur Erhaltung, Stärkung und Schaffung eines wirtschaftlich gesunden land- und forstwirtschaftlichen Grundbesitzes, is an association registered in Austria and based in Vienna. Its aim is to research the impact of transfers of ownership of agricultural and forest land on society and to give opinions on draft laws.

In 2005 the association twice requested the Tyrol Real Property Transaction Commission, which is responsible for approving agricultural and forest land transactions under the Tyrol Real Property Transactions Act, to provide the association with the decisions it had issued over a certain period of time (since January 2005 and since January 2000, respectively) in anonymised form. The association indicated that it would reimburse the resulting costs. Both requests were refused. The Commission’s second decision, of October 2005, stated that the request did not fall within the scope of the Tyrol Access to Information Act, as had been argued by the applicant association. Moreover, even if the request did fall within its scope, pursuant to the Act an authority did not have the duty to provide the requested information if doing so would require so many resources that its functioning would be affected.

The applicant association complained to both the Constitutional Court and the Administrative Court. The latter rejected the complaint, declaring that it did not have jurisdiction. The Constitutional Court initially declined to deal with the case, for lack of prospects of success and because the matter was not excluded from the Administrative Court’s jurisdiction. Following a subsequent application by the applicant association, seeking a ruling on the negative conflict of jurisdiction between the two courts, the Constitutional Court issued a decision stating that it was competent to decide the matter.

In a decision on the merits on 2 December 2011, the Constitutional Court rejected the complaint.

Decision of the Court
Article 10
The Court observed that the Tyrol Real Property Transactions Act, under which the Real Property Transaction Commission had been created, pursued subjects of general interest, namely preserving land for agriculture and forestry use and avoiding the proliferation of second homes. The applicant association had therefore been involved in the legitimate gathering of information of public interest.
Consequently, the refusal of the association’s request to be provided with the Commission’s decisions had constituted an interference with its right to receive information under Article 10. The Court was satisfied that the Commission’s refusal to provide the applicant association with the decisions had been “prescribed by law” within the meaning of Article 10, in that the Commission had relied on the relevant provisions of the Tyrol Access to Information Act. The court also agreed with the Austrian Government that the interference with the applicant’s association’s rights had pursued the legitimate aim of the protection of the rights of others.

Concerning the question of whether the reasons given by the Austrian authorities for refusing the applicant association’s request had been relevant and sufficient in the circumstances, the Court considered in particular the argument that granting the request would have required substantial resources and thus would have jeopardised the Commission’s work. It noted, however, that the refusal had been unconditional, although the association had proposed to reimburse the costs arising from the production and mailing of the requested copies.

Moreover, given that the Commission was a public authority deciding disputes over civil rights, the Court found it striking that none of its decisions were being published, for example in an electronic database. Consequently, much of the difficulty anticipated by the Commission, which would result from providing the association with copies of numerous decisions, had been caused by its own
choice not to publish any of its decisions. The Court further noted that the applicant association received anonymised copies of the equivalent decisions from the Real Property Commissions of all other Austrian regions without any particular difficulties.

In conclusion, the Court found that the reasons on which the Austrian authorities had based its refusal of the association’s request had been relevant but not sufficient. While it was not for the Court to establish in which manner the Commission should have granted the association access to its decisions, it found that a complete refusal had been disproportionate to the legitimate aim pursued. The Commission, which, by its own choice, held an information monopoly in respect of its decisions, had thus made it impossible for the applicant association to carry out its research in respect of one of the nine Austrian Länder and to participate in a meaningful manner in the legislative process concerning the amendments being proposed to real property transaction law in the Tyrol. There had accordingly been a violation of Article 10.

Article 13
The Court observed that the Austrian Constitutional Court had set aside its previous decision, by which it had refused to deal with the case, and had then decided on the applicant association’s complaint. The Court was therefore satisfied that the association had had an effective remedy in respect of its complaint under Article 10. There had accordingly been no violation of Article 13.

Just satisfaction (Article 41)
The applicant association did not claim any compensation for pecuniary or non-pecuniary damage. The Court held that Austria was to pay the applicant association 7,500 euros (EUR) in respect of costs and expenses.

Op andere blogs:
Informm

D. ten Brink, Tweesteden Ziekenhuis mocht samenwerking met Alert nog niet beëindigen, ITenRecht.nl, IT1351.
Een bijdrage van Dorine ten Brink, Ploum Lodder Princen.
Op 27 november 2013 heeft de Rechtbank Oost-Brabant uitspraak gedaan in een mislukte automatiseringstraject waarbij de ICT-leverancier aan het langste eind trok [IT 1341]. Het Tweesteden Ziekenhuis in Tilburg en Waalwijk mag volgens de rechter de samenwerking met het Portugese softwarebedrijf Alert niet eerder dan per 26 januari 2015 beëindigen.

De Rechtbank Oost-Brabant onderkent dat de voortgang van het project van meet af aan een bron van zorg is geweest. De Rechtbank vindt ook dat er terechte vrees bij het Tweestedenziekenhuis is ontstaan over de vraag of Alert haar verplichtingen tijdig zou kunnen of willen nakomen. Desondanks komt de Rechtbank tot de conclusie dat het ziekenhuis niet bevoegd was de overeenkomst met Alert eind 2011 buitengerechtelijk te ontbinden. Wel mocht het ziekenhuis de overeenkomst opzeggen.

Hoewel de uitspraak in lijn is met eerdere jurisprudentie over mislukte automatiseringstrajecten, bekruipt ons wel de vraag welke remedies een opdrachtgever daadwerkelijk heeft wanneer een IT-project niet naar wens verloopt. Ook benieuwd hoe de Rechtbank Oost-Brabant tot haar conclusies kwam?

Lees het volledige artikel, inclusief enkele “tips and trics” voor opdrachtgevers.

Dorine ten Brink

Rechtbank Gelderland 27 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4796 (Tauw tegen Imtech)
Mede getipt door Reinout Rinzema, Ventoux.
In 2009 zijn partijen een overeenkomst van opdracht “support” aangegaan voor supportdiensten gericht op de Lotus Domino omgeving. Op grond van de overeenkomst kan Tauw Group ook IBM producten, waaronder licenties, van IBM afnemen.Na een controle in 2010 door KPMG bleek dat Tauw te weinig PVU's heeft gecontracteerd, later bleek dat dit kwam doordat een virtuele processor was gebruik op een fysieke server van 200 PVU. Tauw Group beheerde de licenties en Imtech verzorgde de aanvraag daarvan. Is Imtech, door Tauw Group niet te waarschuwen voor de gevolgen van het uitbreiden van het aantal CPU’s voor de bestaande IBM licenties, tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht?

Uit een verklaring volgt dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group.

De rechtbank is van oordeel dat Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Voor Imtech was er geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties. Het bewijsaanbod dat de virtualisatie heeft plaatsgevonden voordat Imtech de upgrading heeft uitgevoerd, zal worden gepasseerd.

3.2 Tauw Group legt aan haar vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag. Het gaat om het uitvoeren van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer dient de werkzaamheden met zorg te verrichten en de norm waarnaar hij dient te handelen is die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Imtech beschikt over een grote deskundigheid en is al jaren bekend met de systemen van Tauw Group. Het beheer van de IBM licenties van Tauw Group is in handen van Imtech. Tauw Group heeft steeds aan Imtech gevraagd welke licenties benodigd zijn. Imtech was ervan op de hoogte dat Tauw Group voornemens was virtuele machines in gebruik te nemen. Imtech heeft aan Tauw Group meegedeeld dat zij recht heeft op gratis upgrades binnen het IBM Passport advantage licentiecontract. Imtech heeft op verzoek van Tauw Group een offerte opgesteld voor zowel de fysieke als de virtuele servers. In die offerte, die door Tauw Group is geaccepteerd, staat ve rmeld dat alle fysieke processoren (CPU’s) virtueel mogen worden uitgevoerd. Daardoor is Tauw Group naar achteraf gebleken is onjuist geïnformeerd.

3.3. Imtech heeft zich niet gedragen zoals een goed adviseur betaamt waardoor Tauw Group schade heeft geleden. In het bijzonder heeft Imtech haar informatie- mededelings- en waarschuwingsplicht geschonden door Tauw Group niet te wijzen op de gevolgen van het virtualiseren op een te grote machine. De rechtbank oordeelt: Gelet op de meerdere keren gedane mededeling van Imtech dat alle CPU’s in het huidige systeem mochten worden gevirtualiseerd en het feit dat Tauw Group haar stelling, na de betwisting door Imtech dat het toekennen van twee processoren aan een machine bij haar niet bekend was, niet nader heeft onderbouwd, wordt geoordeeld dat Imtech ervan uit mocht gaan dat het aantal CPU’s hetzelfde zou zijn en blijven en dat Tauw Group het aantal CPU’s niet zou verhogen. Imtech heeft derhalve niet gehandeld in strijd met enige contractuele of non-contractuele zorgplicht.

4.3. Tauw Group had recht op gratis updates binnen het bestaande contract. Imtech wist dat Tauw Group wilde virtualiseren, maar Tauw wilde dat zelf uitvoeren en dat kon zij ook, als ter zake deskundige. Het probleem van Tauw Group is het gevolg van het feit dat zij bij het virtualiseren niet een, maar twee CPU’s heeft toegewezen aan een fysieke server zonder over de benodigde licenties te beschikken. Dit heeft zij nimmer aan Imtech meegedeeld. Had zij dat wel gedaan dan had Imtech gemeld dat meerder licenties noodzakelijk waren en dan was Imtech graag bereid geweest deze te leveren. Imtech had ook niet kunnen weten dat Tauw Group niet één, maar twee virtuele processors zou toewijzen. De gehele virtualisatie is buiten Imtech omgegaan en Imtech heeft daarbij geen betrokkenheid gehad.

5.4. Niet in geschil is dat de software aanvankelijk liep op een computer met één CPU en dat dit na de virtualisatie is veranderd. Partijen twisten over de vraag of de virtualisatie

heeft plaatsgevonden vóór of nadat het upgraden was uitgevoerd. Tauw Group voert daarover aan dat Imtech de upgrade heeft uitgevoerd nadat Tauw Group de WebSphere omgeving had gevirtualiseerd en dat Imtech bij het upgraden van die omgeving had moeten zien dat het aantal CPU’s was toegenomen, hetgen Imtech aan Tauw Group had moeten melden. Deze volgorde wordt door Imtech betwist. Echter, veronderstellenderwijs aangenomen dat de virtualisatie vóór de upgrading heeft plaatsgevonden, zoals Tauw Group stelt, is die vraag alleen van belang als dat betekent dat Imtech bij het upgraden had moeten zien dat zij dat uitvoerde op een VM instance die op hardware met twee processoren draaide.

5.6. Uit voorgaande verklaring volgt dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group. Verder maakt zij niet concreet dat Imtech wist dat Tauw Group nooit een virtueel systeem liet draaien op een machine met één processor en op welke wijze Imtech had kunnen zien dat gebruik werd gemaakt van twee processoren voor het geval dat Imtech het niet wist. Zij stelt immers ook dat Imtech er naar had moeten vragen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Dit zo zijnde, was er voor Imtech geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties. Het bewijsaanbod dat de virtualisatie heeft plaatsgevonden voordat Imtech de upgrading heeft uitgevoerd zal, gelet op het hiervoor onder 5.4 overwogene, worden gepasseerd.

Amsterdam, 11 december 2013 - vanaf 16:00; 1 PO-punt; CMS te Amsterdam.
Met trots introduceert deLex de nieuwe online uitgave ICT Modelcontracten. deLex heeft de oude losbladige titel ICT Modelcontracten gedigitaliseerd en er zijn nieuwe modelcontracten toegevoegd. De redactie van de uitgave wordt gevormd door Gera van Duijvenvoorde, Sylvia Huydecoper, Mark Jansen en Wouter Seinen.

De nieuwe uitgave ICT Modelcontracten is een mooie aanvulling op ons bestaande fonds binnen het rechtsgebied IT en recht. Op woensdag 11 december vanaf 16.00 organiseert deLex een informele lancerings-netwerkbijeenkomst bij CMS in Amsterdam om de online uitgave ICT Modelcontracten en haar redacteuren te introduceren. Tijdens deze bijeenkomst geven sprekers en redacteuren een toelichting over de nieuwe ICT Modelrechten praktijk.

Hier aanmelden

Programma
15:45 Inloop en intekenen
16:00 Opening door de redactie
16:20 Toon Huydecoper (advocaat-generaal Hoge Raad) over “Standaardvoorwaarden”
16:40 Professor Eric Tjong Tjin Tai (UvT) over “Automatisering als opdracht”
17:00 Onthulling ICT Modelcontracten
Borrel

Locatie
CMS te Amsterdam; Amstelplein 8A 1096 BC Amsterdam: routebeschrijving.

Datum/ Tijd
Woensdag 11 december 2013, 16.00 uur. Inloop vanaf 15.45.

Kosten deelname
kosteloze aanmelding
Afmelding vóór 10 december via service@delex.nl, deLex behoudt zich het recht voor om bij niet tijdige afmelding €25 administratiekosten in rekening te brengen.


Voor de aanwezigheid bij deze bijeenkomst ontvangt u 1 PO-punt

Hier aanmelden