Ktr. Rechtbank Midden-Nederland, 5 augustus 2015, IT 1840; ECLI:NL:RBMNE:2015:5643 (Tickets4U tegen gedaagde)
Consumentenrecht. Gedaagde koopt online tickets voor een festival dat de volgende dag plaatsvindt. De betaling via iDEAL mislukt. De tickets worden niet toegezonden, omdat niet is betaald. Tickets4U maakt geen aanspraak op de koopsom. Dat betaling via iDEAL niet lukt na voldoende pogingen door gedaagde om de entreebewijzen te betalen, is een oorzaak dat voor rekening en risico komt van Tickets4U.

4. De beoordeling
4.4. De stelling van T4U dat [gedaagde] telefonisch contact met haar had kunnen en moeten opnemen en/of had kunnen en moeten verschijnen aan haar kantooradres, maakt het voorgaande ook niet anders, al was het maar omdat [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij wel geprobeerd heeft contact op te nemen, maar dat hij T4U niet kon bereiken en T4U daarop wel in het algemeen heeft gesteld dat zij altijd telefonisch bereikbaar is, maar niet heeft onderbouwd dat dit in dit specifieke geval ook zo was. In het licht van het gemotiveerde betoog van [gedaagde] had die onderbouwing echter wel van T4U mogen worden verwacht. Zij had daartoe bijvoorbeeld een verklaring in het geding kunnen brengen van haar provider, of belgegevens over kunnen leggen, waaruit blijkt dat zij die bewuste avond steeds bereikbaar is geweest. Bij gebreke daarvan is de kantonrechter van oordeel dat niet van [gedaagde] kan worden gevergd dat hij, in een poging om de entreebewijzen alsnog te voldoen, naar het kantoor van T4U zou reizen – ook niet omdat T4U uitdrukkelijk niet heeft gesteld dat zij een betaling aan haar kantooradres niet zou hebben beschouwd als een annulering van de oorspronkelijke overeenkomst, gevolgd door het sluiten van een nieuwe overeenkomst, met 75% extra kosten tot gevolg.

4.5. Het oordeel luidt dan ook dat [gedaagde] voldoende pogingen heeft ondernomen om de entreebewijzen te betalen, en dat dit niet is gelukt door een voor rekening en risico van T4U komende oorzaak. Onder deze omstandigheden komt T4U geen beroep toe op de overeenkomst en moet zowel de primaire als de subsidiaire vordering worden afgewezen.

Bijdrage ingezonden door Niels Westerlaken, Project Moore advocaten.
Voorafgaand aan de publicatie van de richtsnoeren meldplicht datalekken beantwoordt het Cbp vragen over deze meldplicht op haar website Cbpweb.nl. Voorbeelden van datalekken zijn: een kwijtgeraakte USB-stick met persoonsgegevens, een gestolen laptop of een inbraak in een databestand door een hacker. ... U kunt nu al maatregelen treffen om u voor te bereiden op de inwerkingtreding van de meldplicht datalekken per 1 januari 2016. Zorg er allereerst voor dat u de persoonsgegevens die u verwerkt goed beveiligt. Daarnaast kunt u bijvoorbeeld: goed incidentenbeheer inrichten; beslissen wie in de organisatie datalekken gaat beoordelen en melden bij het CBP; nadenken over hoe u de betrokkenen gaat informeren bij een datalek; nadenken over hoe u wilt omgaan met signalen uit de buitenwereld over mogelijke datalekken; afspraken met uw bewerkers controleren. "

Info: niels.westerlaken@projectmoore.com

CBb 25 augustus 2015, IT 1838; ECLI:NL:CBB:2015:278 (ACM terecht boetes opgelegd aan Pretium)
CBb heeft geoordeeld dat ACM terecht boetes heeft opgelegd aan Pretium voor de overtreding van wettelijke voorschriften bij telemarketing. Pretium informeerde consumenten aan het begin van de gesprekken niet duidelijk over haar identiteit en commercieel oogmerk. Ook heeft Pretium niet vóór het sluiten van de overeenkomst consumenten geïnformeerd over de belangrijkste kenmerken van het abonnement dat zij zouden afsluiten, namelijk de gesprekskosten en de minimale duur van de overeenkomst. Ook heeft het bedrijf de consument niet gemeld dat er een bedenktijd gold. Met betrekking tot de welkomstbrief stelt CBb Pretium wel in het gelijk. De wettelijke bepaling die aangeeft wanneer een bedenktijd nu gaat lopen is onduidelijk. Dit mag niet ten nadele van Pretium komen.
Lees hier: Rechtbank Rotterdam 8 januari 2015, IT 1753 (Pretium tegen ACM)

Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.3. Van (potentiële) schade aan de collectieve belangen van consumenten kan worden gesproken bij een structurele praktijk die voldoende omvangrijk is om aan bedoelde belangen schade toe te kunnen brengen. ACM heeft de transcripts ontleend aan opnamen van 1072 gesprekken die Pretium op cd-rom aan ACM verstrekt. Van de 1072 gesprekken resulteerden 235 bruikbare transcripts, waarin de identiteit en het commercieel oogmerk niet duidelijk bij aanvang van het telemarketinggesprek is meegedeeld. Anders dan Pretium ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding geconstateerd in de 235 transcripts niet representatief en illustratief zouden zijn voor haar werkwijze. Het College verwijst voor de onderbouwing hiervan naar overweging 2.4.5.2 van de aangevallen uitspraak. Ook op basis van de callscripts kon ACM vaststellen dat identiteit en commercieel oogmerk niet duidelijk werden meegedeeld bij aanvang van het telemarketinggesprek. Gelet op het aantal transcripts en de aan de telemarketinggesprekken ten grondslag liggende callscripts, is sprake van een dermate omvangrijke, structurele praktijk dat de collectieve belangen van consumenten schade kan worden toegebracht. Met de rechtbank – in overweging 2.4.5.9 – is het College daarom van oordeel dat ACM heeft voldaan aan haar bewijslast. ACM heeft dus terecht vastgesteld dat Pretium artikel 8.5, tweede lid, Whc, in samenhang gelezen met artikel 7:46h, eerste lid, BW heeft overtreden.

5.4 In hetgeen Pretium heeft aangevoerd, ziet het College met ACM geen aanleiding voor het oordeel dat de last onder dwangsom, zoals deze na de gedeeltelijke vernietiging door de rechtbank resteert, niet uitvoerbaar is. De last onder dwangsom voor overtreding van verplichting 1, zoals deze na de gedeeltelijke vernietiging door de rechtbank luidt, blijft daarom in stand.

6.3 Pretium heeft betoogd dat de boete moet worden verlaagd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM neemt een aanvang vanaf het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Pretium heeft betoogd dat de redelijke termijn is gestart op het moment dat ACM in april 2007 een aangekondigd bedrijfsbezoek heeft afgelegd aan Pretium en de door haar ingeschakelde callcenters. Het College volgt Pretium daarin niet. Op dat moment namelijk, toen ACM haar toezichthoudende bevoegdheden uitoefende, hoefde Pretium nog niet in redelijkheid te verwachten dat haar een boete zou worden opgelegd. Dat tijdens het bedrijfsbezoek medewerkers wel de cautie is gegeven – zoals ACM heeft gesteld uit voorzichtigheid – kan daaraan niet afdoen. Het geven van de cautie had tot gevolg dat de medewerkers niet verplicht waren tot het geven van antwoorden, maar strekte er niet toe dat ACM voornemens was een boete op te leggen (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP4746). Het College is met de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn is aangevangen met het uitbrengen van het onderzoeksrapport op 8 mei 2008, nu Pretium daaraan in redelijkheid wel de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een bestuurlijke boete kon worden opgelegd.

9.3 (...) Gelet hierop ziet het College onvoldoende grondslag voor het oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat Pretium artikel 7:46c, tweede lid, onder a, BW heeft overtreden door in de welkomstbrief te vermelden dat de termijn voor ontbinding van de overeenkomst ging lopen vanaf de verzending ervan, zoals de rechtbank heeft overwogen. Het betoog van Pretium dat haar geen verwijt kan worden gemaakt omdat zij destijds handelde overeenkomstig wat in de telecomsector gebruikelijk en geaccepteerd was, hoeft daarom niet te worden besproken. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Pretium de overtreding van verplichting 3 heeft begaan.

12 (...) De rechtbank heeft met ACM de overtreding vastgesteld op basis van transcripts van telemarketinggesprekken waarin een overeenkomst is gesloten. Dit was het geval in 45 gesprekken. In al die gesprekken hebben de callcentermedewerkers de minimale duur van de overeenkomst niet meegedeeld voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. Daarmee zijn de callcentermedewerkers afgeweken van de callscripts waarin wel was opgenomen dat de minimale duur voorafgaand aan de overeenkomst moest worden vermeld. Pas nadat de overeenkomst was gesloten, hebben de callcentermedewerkers dit in het zogeheten voiceloggedeelte van het gesprek meegedeeld. Dat gedeelte dient echter als bevestiging of bewijs van de daaraan voorafgaand geuite wil van de consument. Het College is van oordeel dat, gelet op het aantal gesprekken waarin de minimale duur niet is vermeld, de handelwijze van de callcentermedewerkers – ook al wijkt deze af van de callscripts – geen incidentele, maar een structurele praktijk vormt. Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, doet de omstandigheid dat de overtreding een gevolg is van het handelen van de callcentermedewerkers niet af aan de verwijtbaarheid van Pretium.
Het College is met de rechtbank van oordeel dat ACM op basis van dit bewijs terecht heeft vastgesteld dat Pretium de overtreding van verplichting 4 heeft begaan.

14.4 Het College stelt met de rechtbank en ACM vast dat in de callscripts niet is vermeld dat de hoogte van de gesprekskosten moet worden medegedeeld. Ook blijkens de 235 transcripts is de hoogte van de gesprekskosten niet door callcentermedewerkers meegedeeld voordat de overeenkomst tot stand kwam. Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat Pretium verplichting 5 heeft overtreden. Aldus is vast komen te staan dat de overtreding door Pretium is begaan.

Bijdrage ingezonden door Natascha van Duuren, De Clercq. Een update. Landelijk EPD: Na het verwerpen van het wetsvoorstel voor de Kaderwet landelijke EPD, is een aantal moties ingediend door zowel de Eerste als Tweede Kamer. Een belangrijke motie is ingediend door Kamerlid Tan, die de Kamer verzocht om: “te komen tot een nadere wettelijke regeling van normen en standaarden voor zowel digitale dossiervorming en ontsluiting, als de overdracht van gegevens, eisen met betrekking tot de veiligheid, toezicht, handhaving en sancties, inzage door de patiënt, het verstrekken van afschrift aan de patiënt en transport van gegevens op verzoek van de patiënt, teneinde veilig digitaal transport van gegevens (zowel pull als push) mogelijk te maken tussen zorgverleners binnen een regio”.

Wetsvoorstel: Deze motie heeft uiteindelijk geleid tot het wetsvoorstel cliëntenrechten bij elektronische gegevensverwerking dat op 1 juli 2004 door de Tweede Kamer is aangenomen. Dit wetsvoorstel bevat bepalingen voor het gebruik van elektronische uitwisselingssystemen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de burger door zorgaanbieders. Belangrijke voorwaarden voor het elektronisch beschikbaar stellen van patiëntgegevens zijn:
a.    De zorgaanbieder stelt gegevens van de cliënt slechts beschikbaar via een elektronisch uitwisselingssysteem als de cliënt daartoe “gespecificeerde toestemming” heeft gegeven (artikel 15a, eerste en tweede lid Wabvpz).
b.    Het raadplegen van gegevens of het maken van een afschrift daarvan die via een elektronisch uitwisselingssysteem beschikbaar zijn gesteld, is alleen toegestaan binnen een behandelrelatie en met uitdrukkelijke toestemming van de cliënt (artikel 15b, eerste lid Wabvpz).
c.     De zorgaanbieder geeft de cliënt informatie over zijn rechten bij elektronische gegevensuitwisseling, de wijze waarop hij zijn rechten kan uitoefenen en over de werking van het elektronische uitwisselingssysteem dat voor de gegevensuitwisseling wordt gebruikt (artikel 15c, eerste lid Wabvpz).
d.    Zorgaanbieders zijn verplicht op verzoek van de cliënt elektronische inzage of afschrift van het dossier te verstrekken (artikel 15d en 15e Wabvpz). Daarnaast zijn de functionele, technische en organisatorische eisen waaraan een elektronische uitwisselingssysteem aan moet voldoen, opgenomen in een afzonderlijk besluit dat gelijktijdig in werking zal treden met het wetsvoorstel. In dit besluit wordt onder meer dwingend verwezen naar de normen voor informatiebeveiliging in de zorg van het Nederlands Normalisatie-Instituut: de NEN 7510:2011 (NEN 7510) en de verdere uitwerking van deze algemene norm in NEN 7512 en NEN 7513. Momenteel is de NEN 7521 in ontwikkeling. Deze norm dient te leiden tot uniforme en veilige gegevensuitwisseling tussen betrokken zorgverleners en zorginstelling rond de behandeling van een patiënt. Na publicatie van de NEN 7521 zal worden bezien of ook naar deze norm dwingend zal worden verwezen.

Introductie van een nieuwe toestemmingsvorm: de “gespecificeerde toestemming”: Uit verschillende hoeken wordt met een kritische blik naar het wetsvoorstel gekeken. Zo hebben de KNMG, GGZ Nederland, KNMP, NVZ, Actiz en VGN in een brief d.d. 13 februari 2015 aan de Eerste Kamer een reactie gegeven. In de brief wordt met name aandacht gevraagd voor de invoering van de “gespecificeerde toestemming” door de cliënt. De zorgaanbieder stelt op grond van het wetsvoorstel immers slechts gegevens van de cliënt beschikbaar via een elektronisch uitwisselingssysteem voor zover de zorgaanbieder heeft vastgesteld dat de cliënt daartoe uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven (artikel 15a lid 1). Op grond van lid 2 betreft de in lid 1 bedoelde uitdrukkelijke toestemming een ‘gespecificeerde toestemming’ voor het beschikbaar stellen van alle of bepaalde gegevens aan bepaalde door de cliënt aan te duiden zorgaanbieder of categorieën van zorgaanbieders. Opvallend (en verwarrend) is dat in het wetsvoorstel slechts een definitie van “zorgverlener” wordt gegeven. Een “zorgverlener” wordt in het wetsvoorstel gedefinieerd als natuurlijke persoon die in het BIG-register staat ingeschreven of die een art. 34 BIG-beroep uitoefent. Een definitie van “zorgaanbieder” ontbreekt in het wetsvoorstel, dit terwijl deze term in het wetsvoorstel een belangrijke rol inneemt. De term “zorgaanbieder” is wel gedefinieerd in de Kwaliteitswet zorginstellingen: “1) de natuurlijke persoon of de rechtspersoon, die een instelling in stand houdt; 2) de natuurlijke personen of rechtspersonen, die gezamenlijk een instelling vormen.” Een zorgaanbieder kan dus ook een natuurlijke persoon zijn. Dit zou volgens de veldpartijen tot de conclusie kunnen leiden dat art. 15a lid 2 cliënten het recht geeft om door middel van het verlenen van “gespecificeerde toestemming” individuele zorgverleners uit te sluiten van toegang tot hun gegevens. De veldpartijen vragen zich (terecht) af of de “gespecificeerde toestemming” wel voldoende is doordacht. Het is volgens hen de vraag of het voorstel in de praktijk wel uitvoerbaar is. Er wordt immers een situatie gecreëerd waarin binnen een zorginstelling sommige zorgverleners wél en andere geen toegang tot de patiëntgegevens mogen hebben. Bovendien vragen zij zich af of de patiëntveiligheid hierdoor wel voldoende wordt gewaarborgd.

De deskundigenbijeenkomst van 13 april 2015: Momenteel ligt het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer. Vanwege de kritiek van de veldpartijen op het wetsvoorstel is er een deskundigenbijeenkomst georganiseerd. Tijdens deze bijeenkomst is de “gespecificeerde toestemming” wederom uitgebreid aan de orde gekomen. Zo werd opgemerkt dat dit betekent dat een nieuwe term wordt geïntroduceerd in de toestemmingsliteratuur. De vraag is echter wat “gespecificeerde toestemming” betekent. De WGBO en de Wbp gaan immers uit van ‘toestemming’, die per definitie ‘voldoende specifiek’ moet zijn en ook ‘in vrijheid gegeven en op voldoende informatie gebaseerd’ zijn. In de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel geeft de Minister een nadere toelichting op de “gespecificeerde toestemming”: Zo geeft de Minister aan: “Het zal bijvoorbeeld niet voldoende zijn om aan te geven dat alle fysiotherapeuten in de regio zijn aangesloten als niet duidelijk is tot waar de regio zich uitstrekt. Om als cliënt gespecificeerde toestemming te kunnen geven, moet helder zijn welke zorgaanbieders horen bij een aan te duiden categorie. Alle medische specialisten in Utrecht als categorie is niet gespecificeerd genoeg, de medisch specialisten van ziekenhuis X of de internisten van ziekenhuis Y en Z wel.” Het zal dus van groot belang zijn de cliënt goed te informeren over de reikwijdte van zijn (gespecificeerde) toestemming. Aan welke exacte criteria deze informatieplicht moet voldoen is niet duidelijk. Dat roept volgens de deskundigen de vraag op of de cliënt voldoende inzicht heeft in de reikwijdte van zijn toestemming, met alle privacyrisico’s van dien. Gezien het aantal en de complexiteit van de gestelde vragen heeft de Minister in een brief aan de voorzitter van de Eerste Kamer laten weten dat het niet mogelijk is de vragen binnen de gestelde termijn te beantwoorden. Om die reden is de behandeling van dit wetsvoorstel voorlopig uitgesteld en zal de Eerste Kamer voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) wachten op een nadere memorie van antwoord. De Minister heeft gezegd ‘de zomer’ nodig te hebben om uit te zoeken hoe een “gespecificeerde toestemming” kan worden gegeven aan zorgverleners om in het medisch dossier te mogen kijken. Daarbij wil de Minister bovendien nagaan voor hoeveel extra administratieve belasting dit zal zorgen bij individuele zorgverleners.

 

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 26 augustus 2015, IT 1836; ECLI:NL:RBNNE:2015:4061 (Oosterhof Holman Beton-en Waterbouw tegen Gemeente Assen)
Aanbesteding. De Gemeente heeft een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot het ontwerpen, realiseren en meerjarig onderhouden van een sluis, een stuw en een riool waarbij ook de openbare ruimte dient te worden heringericht en het Havenkanaal dient te worden gebaggerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van de vraagspecificatie Oosterhof Holman als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had dienen te begrijpen dat haar Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan de bij Vraagspecificatie behorende bijlagen. De voorzieningenrechter passeert het betoog van Oosterhof Holman dat het voor haar niet duidelijk was waaraan ze precies moest voldoen.

6. De beoordeling van het geschil
6.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de Vraagspecificatie duidelijk en ondubbelzinnig dat het Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan bijlage 01 (het Ambitiedocument) en bijlage 09 (het Schetsontwerp).
6.10.3.Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat reeds op grond van de Vraagspecificatie Oosterhof Holman als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had dienen te begrijpen dat haar Aanbiedingsontwerp diende te voldoen aan de bij de Vraagspecificatie behorende Bijlagen 01 (Ambitiedocument) en 09 (Schetsontwerp).
6.18. De voorzieningenrechter passeert het betoog van Oosterhof Holman dat de eisen van het Ambitiedocument afweken van een aantal onderdelen van het Schetsontwerp, waardoor het voor haar niet duidelijk was waaraan zij precies moest voldoen. Nog daargelaten dat Oosterhof Holman onvoldoende heeft onderbouwd waaruit deze onderlinge afwijkingen bestonden, hadden eventuele onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden, op grond van paragraaf 3.2.1. van de Inschrijvingsleidraad, uiterlijk vóór de datum van het stellen van vragen kenbaar moeten worden gemaakt, op straffe van verval van recht. Oosterhof Holman heeft dat klaarblijkelijk niet gedaan en heeft daarmee haar recht verwerkt om eventuele onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden alsnog aan de kaak te stellen.

ACM 25 augustus 2015, IT 1835 (Egeria mag Imtech T&I Group onder voorbehoud overnemen)
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) staat onder voorbehoud toe dat RCPT Beheer B.V., een onderdeel van de Egeria groep, Imtech T&I Group B.V. overneemt. Met dit spoedbesluit (artikel 40 besluit) kan de voortgang van de bedrijfswerkzaamheden van Imtech T&I Group worden gegarandeerd. Normaal gesproken zouden de betrokken ondernemingen pas tot een overname mogen komen nadat zij bij ACM de voorgenomen concentratie hebben gemeld en de wachtperiode van 4 weken is verstreken. In dit geval hebben partijen aannemelijk gemaakt dat zij – gelet op de financiële situatie van Imtech T&I Group - de wachtperiode van 4 weken niet kunnen afwachten zonder dat dit onherstelbare schade oplevert. ACM heeft om die reden een ontheffing op deze wachtperiode verleend. Dit neemt niet weg dat ACM nog een inhoudelijk oordeel zal vellen over de toelaatbaarheid van deze overname. Dit besluit loopt daar niet op vooruit.

III. Beoordeling verzoek
6. Artikel 40, eerste lid, van de Mw geeft ACM de mogelijkheid om op verzoek van degene die een melding heeft gedaan, ontheffing te verlenen van het in artikel 34 Mw gestelde verbod indien daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn. Van gewichtige redenen is sprake indien onherstelbare schade wordt toegebracht aan een voorgenomen concentratie, zoals bedoeld in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1995-96, 24707, nr. 3, blz. 78), door het in acht nemen van de verplichte wachtperiode van vier weken.
7. ACM heeft de door partijen overgelegde documentatie en de gegeven toelichtingen van de curatoren afgewogen. Met name de door partijen aangedragen punten dat Imtech T&I geen beschikking heeft over haar bankrekeningen waardoor zij niet kan voldoen van haar betalingsverplichtingen en de afnemende bereidheid van leveranciers om hun dienstverlening aan Imtech T&I voort te zetten, maken het aannemelijk dat er in dit specifieke geval en onder deze bijzondere omstandigheden onherstelbare schade zal optreden aan de concentratie indien de wettelijke wachtperiode van vier weken in acht moet worden genomen alvorens de concentratie tot stand te brengen.
IV. Conclusie
8. Gelet op bovenstaande is ACM tot de slotsom gekomen dat er voldoende indicatie is van het ontstaan van onherstelbare schade waardoor sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 40 van de Mw. Het verzoek tot ontheffing wordt derhalve toegewezen.

ACM 25 augustus 2015, IT 1834 (Geschilbesluit over standaardaansluiting op werkeiland Ijsselmeer)
Aansluiting. Liander heeft  geweigerd een standaardaansluiting aan te bieden op een werkeiland in het Ijsselmeer tegen een standaard aansluittarief. Smals heeft hierover terecht geklaagd bij het ACM. De door Smals gevraagde aansluiting met overdrachtspunt op het werkeiland valt onder de reikwijdte van de op Liander rustende aansluitplicht en moet ook tegen behorend aansluittarief worden aangeboden.

VI. Beoordeling
43. Het geschil noopt ACM tot de beantwoording van de volgende vragen:
I. Valt de door Smals gevraagde aansluiting met overdrachtspunt op het werkeiland in het IJsselmeer onder de reikwijdte van de op Liander rustende aansluitplicht?; II. Heeft Smals recht op een standaardaansluiting?; en III. Geldt het recht op een standaardaansluiting tegen het gereguleerde tarief onverkort?
44. ACM zal hierna ingaan op deze drie vragen. I. Valt de door Smals gevraagde aansluiting onder de reikwijdte van de op Liander rustende aansluitplicht?
56. De slotsom is dat de door Smals gevraagde aansluiting met overdrachtspunt op het werkeiland in het IJsselmeer valt onder de reikwijdte van de op Liander rustende aansluitplicht. II. Heeft Smals recht op een standaardaansluiting? 62. De conclusie is dat Smals recht heeft op de door haar gevraagde standaardaansluiting. III. Geldt het recht op een standaardaansluiting tegen het gereguleerde tarief onverkort? ACM concludeert dat Liander op grond van de E-wet verplicht is om de door Smals gevraagde standaardaansluiting van 5 MVA (n-1 veilig) met een overdrachtspunt voor deze aansluiting op het werkeiland van Smals in het IJsselmeer, aan te bieden tegen een door ACM vastgesteld, bij een dergelijke standaardaansluiting behorend aansluittarief. Liander heeft dat ten onrechte geweigerd. De klacht van Smals is derhalve gegrond.

Bijdrage ingezonden door, Mr. Filip van Eeckhoutte, www.vaneeckhoutte.eu. In zijn uitspraak van 13 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:716) lijkt de voorzieningenrechter het subsidiariteitsbeginsel te willen honoreren in die zin dat gewraakte zoekresultaten lager worden gerangschikt, maar werpt een voorlopig onoverkomelijk obstakel op; de eiser moet stellen en bewijzen dat Google de rangschikking van haar zoekresultaten kan manipuleren. Deze stel- en bewijsplicht is ten aanzien van de eiser juridisch ongerechtvaardigd. Bovendien is die praktisch onuitvoerbaar nu niet over technische kennis over het rangschikkingssysteem van Google kan worden beschikt.

De bescherming van privacy staat hoog in het vaandel. Het privacydebat raakt alle maatschappelijke segmenten, zoals privacy op de werkvloer waar cameratoezicht en controle op internetgebruik ondanks redelijk uitgewerkte wet- en regelgeving toch nog steeds voor ongemak tussen ondernemers en werknemers zorgen.1 Het privacydebat raakt ook de waarden van bijvoorbeeld de advocatuur, waar vertrouwelijkheid bepalend is voor de beroepsuitoefening.2 Opsporingsdiensten luisterden tien jaar lang een advocatenkantoor af. Het College Bescherming Persoonsgegevens is er om de rechten van het individu te beschermen.3
Er zijn waarschuwingen dat privacy het op internet hard te verduren heeft en in gedrang komt na het publiceren van een tekst, het sturen van een bericht of het invullen van een formulier. Zelfs het bezoeken van een website verraadt al een hoop over de bezoeker. Bedrijven zoals Google, Facebook en Twitter leiden uit bezoekersgedrag gegevens af die de bezoekers ze niet vertellen.4
Googelen op de zoekterm ‘privacy’ levert talloze zoekresultaten op van overheidsinstanties, die informatie verschaffen variërend van cookies tot veilig bankieren, en commerciële bedrijven, aan wie een consument de bescherming van zijn privacy en dat van zijn gezinsleden kan overlaten. Ook Google noteert met haar webpage getiteld “Welkom bij het Privacybeleid van Google” hoog in haar eigen ranking van de zoekterm ‘privacy’.5
Hoewel het recht op privacy is vastgelegd in artikelen 10 tot en met 13 van de Grondwet, is het recht op privacy geen absoluut recht. De verwerking van persoonsgegevens wordt nader geregeld in de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp). Naast de Wbp regelen onder meer de Wet bescherming persoonsgegevens BES, de Wet basisadministraties persoonsgegevens BES en de Wet Politiegegevens de bescherming van persoonsgegevens.
Maar staat de bescherming van privacy werkelijk zo hoog als al die wet- en regelgeving en beschermende instanties doen voorkomen? Het Europese Hof van Justitie oordeelde in mei 2014 dat personen een verzoek moeten kunnen indienen bij zoekmachines als ze vinden dat zoekresultaten
1 https://cbpweb.nl/nl/onderwerpen/cameratoezicht/cameratoezicht-op-de-werkplek en https://www.fnv.nl/themas/or_en_pvt/or_en_privacy/artikelen/cameras/
2 Advocatenblad 2015, nr 4, pag. 19, Facebook van de privacy
3 https:www.cbpweb.nl
4 Hoe Google weet Wat Wij Niet Vertellen, gepubl. Classity; www.classity.nl/beveiligingsnieuws/hoe-google-weet-wat-we-niet-vertellen
5 www.google.nl/intl/policies/privacy/: dat beleid geeft inzicht in de gegevens die Google verzamelt wanneer u google-services gebruikt, waarom ze die verzamelt en wat ze hiermee doet.

fout of irrelevant zijn.6 Ze hebben onder bepaalde omstandigheden het ‘recht om te worden vergeten’. In het kielzog van dat arrest zette Google een formulier online waarmee mensen konden vragen om zoekresultaten met hun naam erin te laten verwijderen. Op het formulier konden mensen aangeven welke zoekresultaten moesten worden verwijderd en waarom. Even leek het dat een persoon het voortaan eenvoudig kon winnen van mastodonten en het dus daadwerkelijk mogelijk zou zijn om als het ware digitaal te verdwijnen. De euforie bleek van korte duur. Google is niet erg geneigd om aan de talloze verzoekende burgers te voldoen.7 De twee (en anno 2015 enige) pogingen van Nederlandse personen liepen bij het gerecht spaak.8
Het recht op privacy is relatief ten opzichte van andere rechten, zoals het informatierecht van het publiek, recht op veiligheid/veilige openbare orde of het recht op persvrijheid.9 Die relativiteit blijkt uit o.a. artikel 8 Wbp en de wetsgeschiedenis bij dat artikel: “Gelet op de aard van de inbreuk op de privacy is een belangenafweging van geval tot geval nodig. Daarbij dient onder meer gelet te worden op de aard van de in het geding zijnde taak en de aard van de betrokken gegevens.”10
Daarmee Google gesteld voor een belangenafweging per individueel geval, waarbij zij beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht moeten nemen. Beide vereisten worden veelvuldig gerelateerd in privacyproblematiek en privacyregelgeving.11 Bij de weging van de proportionaliteit laat Google ten onrechte haar eigen (commerciële) belang en de belangen van de internetgebruikers (artikel 10 EVRM en artikel 7 Grondwet) prevaleren boven recht om te worden vergeten (artikel 8 EVRM). 12 Daarnaast blijkt niet dat Google zich überhaupt om het subsidiariteitsbeginsel bekommerd, met andere woorden nagaat of zij haar doel kan bereiken met een voor de betrokken persoon laagst mogelijke impact.
Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt.13 Voor zover uit de afweging van de proportionaliteit rolt dat het belang van Google Inc. het privacybelang van een betrokkene prevaleert, dient het subsidiariteitsbeginsel te worden toegepast. Indien tot gegevensverwerking wordt overgegaan, dient de verantwoordelijke in redelijkheid alle eventueel bestaande mogelijkheden te benutten om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken.
Bij toepassing van het subsidiariteitsbeginsel treft de rechtbank in de Container-zaak een kennelijk onoverbrugbaar obstakel op de weg:
6 Google Spain v AEPD and Mario Costeja gonzalez, EHvJ 13 mei 2014 ECLI:EU:C:2014:317.
7 Peter Olsthoorn in MediaForum 2015-2, pag 69: “Voor Nederland is het totaal aantal URL’s waarvoor personen met connecties met dit land verwijderingsverzoeken bij Google hebben ingediend 39.006 URL’s en hiervan is 58,5% ook daadwerkelijk verwijderd”. David Gilbert in International Business Times stelt dat Google 70% van de zgn. removal requests afwijst (https://www.ibtimes.co.uk/right-be-forgotten-google-rejects-70-250000-removal-requests-1501029).
8 Vzr Amsterdam 18 september 2014 ECLI:NL:RBAMS:2014:6118 (en HB Hof Amsterdam 31 maart 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:1123) en Vzr Amsterdam 13 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:716).
9 Mr. F.J. Van Eeckhoutte, Het recht om te worden vergeten en de vrijheid van meningsuiting, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl/ArtPrivacy01.html.
10 TK- vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 81.
11 zie de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars en is ook Hoge Raad 09 september 2011 BQ8097 en Conclusie (Santander/X).
12 Mr. F.J. Van Eeckhoutte, Iedereen heeft het recht om met rust gelaten te worden. Of niet?, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl/ArtMetRustGelaten01.html.
13 Zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwardwn 4 november 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:8585.

“Toewijzing van het subsidiair gevorderde is evenmin aan de orde, reeds omdat Google Inc onweersproken heeft gesteld dat het technisch niet mogelijk is het zoekresultaat te beïnvloeden in die zin dat kan worden gemanipuleerd op welke pagina een gevonden URL wordt getoond.”14
Deze rechtsoverweging is niet op zichzelf staand; ook in andere zaken loopt de uitwerking van het subsidiariteitsbeginsel spaak. Het lijkt erop dat de rechterlijke macht aan de toetsing van het subsidiariteitsbeginsel maar bitter weinig woorden wil verspillen, in ieder geval niet daadwerkelijk zoekt naar een adequate invulling van dat beginsel.15
In de vorenbedoelde Container-zaak zou een bottom ranking een realistischer kijk geven op de persoon van eiser, een topman van KPMG die een paar jaren tevoren ten prooi was gevallen van een ordinaire gossip van de Telegraaf. Door de top ranking van de zgn. container-verhalen, kon een onjuist beeld over zijn aard ontstaan, namelijk een topman die tegen beter weten in nog liever in een container bivakkeert dan netjes zijn rekening te betalen. Alsof dat het eerste en belangrijkste is wat over eiser moest gezegd?! Het verhaal dat de Telegraaf had gekopt en door andere media klakkeloos was overgenomen (en over internet was verspreid) was niet slechts aantoonbaar onjuist en futiel - het was een roddel die niet bijdroeg aan een maatschappelijk debat -, het stamde uit 2012.
De overweging van de voorzieningenrechter in de Container-zaak wekt opzien, omdat het neerkomt op omkering van de stel- en bewijslast. Daar waar stel- en bewijslast in beginsel liggen bij de partij die de persoonsgegevens wil verwerken16, moest de topman stellen en bewijzen dat Google in praktisch en technisch opzicht aan het subsidiariteitsbeginsel kon voldoen; een schier onmogelijke opgaaf, want hoe moest hij bewijzen dat het technisch mogelijk was het zoekresultaat te beïnvloeden in die zin dat kan worden gemanipuleerd op welke pagina een gevonden URL wordt getoond.
De eiser had ter invulling van het subsidiariteitsbeginsel gevorderd de gewraakte URL’s met de container-verhalen een bottom ranking te geven. Dit met de wetenschap dat dit een minder vergaande inbreuk zou zijn op zijn persoonlijke levenssfeer. Door die URL’s een bottom ranking te geven in plaats van een top ranking, zou Google het subsidiariteitsbeginsel correct invullen. Maar Google stelde ter zitting dat zij die ranking niet kon manipuleren, een menselijke interventie waarmee de URL’s lager worden gerangschikt is niet mogelijk, aldus de advocaat van Google. Dat lijkt ongeloofwaardig, al is tegenbewijs moeilijk te leveren.17
14 R.o. 4.9 Vzr Amsterdam 13 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:716).
15 HR 9 september 2011 LJN BQ8097 (BKR-registratie): “[het] belang kan niet op andere, minder belastende wijze worden gerealiseerd”; zie ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 augustus
2014 ECLI:NL:GHSHE:2014:2803 (Belastingdienst opvraging): “Werkwijze voldoet aan eisen
van proportionaliteit en subsidiariteit. De Wet bescherming persoonsgegevens staat niet aan afgifte in de weg omdat de overheid nu eenmaal deze gegevens moet kunnen opvragen.”.
16 Vzr Amsterdam, 29 oktober 2009, domjur 2011-760 (123Video-Ziggo): “3.9 Video heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er in het onderhavige geval geen minder ingrijpende mogelijkheden bestonden de door haar benodigde gegevens van [ S ] te achterhalen.”
17 Zie echter Mariella Moon, FTC report reveals how Google manipulated its search results, 20 maart 2015, www.engadget.com/2015/03/20/ftc-report-google-search-bias/, zie ook Tansy Woan, Searching for an Answer: Can Google Legally Manipulate Search Engine Results?, 16 J. Bus. L. 294 (2014), pag 303, https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1463&context=jbl: “Search engine bias creates significant opportunity for abuse. Search engine operators such as Google and Microsoft have the power to manipulate search results in ways that serve their own company’s interests.”

In haar drang om de commercieel beste zoekresultaten te leveren, maakt Google Inc. van een aantal technische ingrediënten gebruik die bepalen of een webpagina op een bepaalde zoekterm in het zoekresultaat hoger of lager scoort; tot die ingrediënten behoren onder andere het gewicht of kaliber van de website of webpagina (voorheen de zgn. page ranking) en het aantal links naar die webpagina. Maar ook de inhoud van de webpagina zelf en de metatags van die pagina spelen bij de rangschikking een rol.
Google heeft alles onder controle, behalve naar eigen zeggen haar ranking systeem. Zo kan het verkeren dat een persoon door zoekresultaten wordt achtervolgd die in de vergetelheid behoren te zijn geraakt, maar door Google Inc. kunstmatig alive and kicking worden gehouden.

Rechtbank Den Haag 15 juli 2015, IEF 15188 (World Wide Technical Services tegen Panasonic)
Auteursrecht. Octrooirecht. Software. WWTS voert aan dat Panasonic Marketing Europe auteursrechtinbreuk heeft gemaakt op de IQonn Software, versie 4, door openbaarmaking en verveelvoudiging van 7121 exemplaren. Daarnaast eist WWTS staking van o.a. de verkoop en levering van exemplaren van de als Toughbooks aangeduide typen computerapparatuur. Panasonic Marketing Europe brengt met succes er tegen in dat zij een licentie hadden voor de IQonn Software die meegeleverd zat bij de Toughbooks. Ook het octrooi (dat ziet op het updaten van "data") is voor nietig te houden volgens de rechtbank, zodat de daarop gebaseerde vorderingen afgewezen moeten worden.

In conventie:
3.1. WWTS vordert in conventie - samengevat- dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

Ten aanzien van het auteursrecht:
- voor recht verklaart dat met de openbaarmaking en verveelvoudiging van 7.121 exemplaren van de IQonn Software, versie 4, gedaagden ieder voor zich en/of afzonderlijk inbreuk hebben gemaakt op de bij WWTS berustende auteursrechten met betrekking tot de IQonn software, versie 4,
- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot afdracht van de met de inbreuk genoten winst aan WWTS, dan wel voldoening aan haar van de schade ter zake van deze inbreuk op auteursrechten tot een bedrag ad 534.074 euro te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot voldoening van de schade aan de zijde van WWTS ter zake van deze inbreuk op auteursrechten, welk bedrag der zake is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

Ten aanzien van het octrooi:
- voor recht verklaart dat gedaagden gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk met de productie, het aanbieden, het in voorraad hebben, de verkoop en de levering van exemplaren van de als Toughbooks aangeduide typen computerapparatuur inbreuk hebben gemaakt en maken op EP 882,
- gedaagden, gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk, gelast de productie, het aanbieden, het in voorraad hebben, de verkoop en de levering van exemplaren van de als Toughbooks aangeduide typen computerapparatuur, in Nederland te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom,
- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade, die te rekenen vanaf de datum van octrooiverlening is veroorzaakt door de op EP 882 inbreuk makende handelingen, en tot afdracht van de winst die door gedaagden gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk is behaald met de productie, het aanbieden, de verkoop en de levering van de als Toughbooks aangeduide typen computerapparatuur, in Nederland, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
- gedaagden gelast om opgave, voorzien van een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, te doen aan WWTS van het aantal geproduceerde en verkochte, althans in Nederland geleverde typen computerapparatuur, waarin de inbreukmakende connection management methoden werden toegepast, de duur waarbinnen en de tijdstippen waarop deze productie, verkoop en leveringen hebben plaatsgevonden en de productiekosten en de verkoopprijs van geproduceerde, verkochte en geleverde exemplaren van de inbreukmakende typen computerapparatuur, eveneens op straffe van een dwangsom,

Ten aanzien van de proceskosten:
- met veroordeling van Panasonic in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv.

3.2. WWTS stelt daartoe -kort gezegd- dat Panasonic 7.121 Toughbooks heeft voorzien van IQonn Software, versie 4, zonder dat zij daartoe een licentie had van WWTS. Panasonic had slechts een licentie voor versie 3 gekregen. Bij gebruik van de Toughbooks van Panasonic wordt voorts door de daarop geïnstalleerde software de werkwijze van (conclusie 1 van) het octrooi toegepast, zodat sprake is van indirecte inbreuk door Panasonic.

3.3. Panasonic voert hiertegen gemotiveerd verweer, onder meer stellende dat zij wel degelijk versie 4 een licentie had gekregen en betaald. Verder is er volgens haar geen sprake van een octrooi-inbreuk, niet alleen omdat geen sprake is van toepassing van alle maatregelen uit de conclusie maar voorts omdat sprake is van een nietig octrooi, omdat het toegevoegde materie bevat en niet inventief is.

4. De beoordeling
Auteursrecht
4.2. WWTS stelt dat sprake is van inbreuk op haar auteursrechten ter zake de IQonn software. Panasonic bestrijdt dat met de stelling enerzijds dat zij de verspreiding van de software heeft gestaakt en anderzijds dat zij voordien toestemming daartoe had krachtens een licentie van Diginext. De rechtbank overweegt als volgt.
4.3. WWTS heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat Panasonic thans nog de software verspreidt of anderszins software zou hebben verspreid waarvoor zij geen afdracht heeft gedaan van een licentievergoeding aan Diginext dan wel WWTS. De zaak spitst zich dan ook toe op de vraag of de TC V4 die Panasonic bij 7121 Toughbooks heeft meegeleverd, onder de licentie viel of niet. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, waarbij zij de volgende omstandigheden in aanmerking heeft genomen.
(...)
Octrooirecht
(...)
4.25. Zodoende zou de gemiddelde vakman zonder inventieve denkarbeid komen tot de in conclusie 1 van het octrooi neergelegde maatregelen, ook als deze wordt gelezen in de beperkte zin als door WWTS voorgestaan.

Slotsom en proceskosten
4.26. De slotsom luidt dat conclusie 1 van het octrooi voor nietig is te houden, zodat de daarop gebaseerde vorderingen afgewezen moeten worden. Voorts doet Panasonic wat betreft de auteursrechten terecht een beroep op het bestaan van OEM Licentie, waarmee ook die grondslag van de vorderingen niet kan opgaan. Het in conventie gevorderde moet om die reden worden afgewezen. Gelet op de voorwaarden waaronder de reconventie is ingesteld, komt de rechtbank daaraan niet toe.

Hof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, IT 1831; ECLI:NL:GHARL:2015:4823 (Phishing)
Phishing. Onverschuldigde betaling. Gerechtvaardigd vertrouwen. [geïntimeerde] heeft samen met haar echtgenoot een en/of rekening bij de Rabobank. Op 16 oktober 2013 is een bedrag van € 39.850,00 van de bankrekening van [geïntimeerde] afgeschreven en overgeboekt naar de bedrijfsrekening van [appellanten]. De Rabobank heeft direct contact met [geïntimeerde] opgenomen om te controleren of zij voor deze overboeking opdracht had gegeven. Nadat [geïntimeerde] ontkende voor de overboeking opdracht te hebben gegeven, heeft de Rabobank [appellanten] telefonisch medegedeeld dat er een bedrag op haar bedrijfsrekening was overgeboekt met frauduleuze kenmerken en dat het bedrag zou worden geblokkeerd. [geïntimeerde] heeft, betreffende deze overboeking aangifte gedaan van computervredebreuk, diefstal en oplichting. [appellant sub 3] heeft op 21 oktober 2013 aangifte gedaan van (poging tot) oplichting. [appellant sub 1] heeft geweigerd het gehele bedrag aan [geïntimeerde] terug te betalen.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft vastgesteld dat sprake is van computerfraude en dat de stelling van [appellanten] dat zij er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat sprake was van een betaling van de koopsom door [geïntimeerde] als derde, niet op gaat. De conclusie is dan ook dat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de betaling onverschuldigd is gedaan. Voor zover [appellanten] in bredere zin heeft willen betogen dat aan [geïntimeerde] geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt omdat zij zelf onvoorzichtig is geweest, wordt dat betoog verworpen. De onvoorzichtigheid van [geïntimeerde] maakt niet dat [appellanten] aanspraak kan maken op de betaling. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.6. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat sprake is van computerfraude. Zij heeft dit onderbouwd door haar aangifte van 17 oktober 2013, waarin zij gedetailleerd heeft verklaard hoe de fraude in zijn werk is gegaan. Zij heeft in haar aangifte onder meer verklaard dat zij op 16 oktober 2013 omstreeks 13.30 uur is gebeld door, naar zij dacht, een medewerker van de Rabobank, aan wie zij toen meermalen de codes heeft doorgegeven die verschenen toen zij op verzoek van die veronderstelde medewerker haar pinpas in de ‘randomreader’ deed en haar pincode intoetste. Verder heeft zij verklaard dat zij kort daarna werd gebeld door iemand van de Rabobank, die haar vroeg of zij een bedrag van € 39.000,00 had overgemaakt en die haar, toen zij ontkennend antwoordde, zei dat de bank zou proberen het bedrag te blokkeren. Deze verklaring strookt met het feit dat, naar tussen partijen vast staat, het bedrag dat op de rekening van [appellanten] is overgeboekt, door de bank is geblokkeerd. De aangifte strookt ook met het feit dat de Rabobank contact met [appellanten] op heeft genomen om te vragen of er een groot bedrag op haar rekening was overgemaakt. De aangifte strookt ten slotte ook met de e-mail van 10 december 2013 van mr. Van Ingen, de advocaat van de Rabobank, waarin hij schrijft: “Zoals u al aangeeft, constateerde de bank dat voor die overboeking geen geldige opdracht was verstrekt en bleek de overboeking het gevolg van frauduleuze handelingen.”.

4.7. Het hof is van oordeel dat [appellanten] de stelling van [geïntimeerde], dat zij tot 16 oktober 2013 geheel niet met [appellanten] bekend was en geen enkele relatie met het autobedrijf had, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [appellanten] heeft gesteld dat zij twee auto’s heeft verkocht aan een man van wie zij de persoonsgegevens niet heeft opgenomen. Zij heeft één van de twee auto’s, ter waarde van € 28.850,00, aan de haar onbekende koper meegegeven tegen een aanbetaling van € 3.000,00 in contanten en de mondelinge toezegging dat de rest zou worden betaald en dat de andere auto op 17 oktober 2013 zou worden opgehaald. In de aangifte van [appellanten] d.d. 21 oktober 2013 heeft zij de koper omschreven als een licht getinte man, vermoedelijk van Surinaamse afkomst, van ongeveer 40 jaar oud en ongeveer 1.90 tot 1.95 meter lang. Tussen partijen staat vast dat deze man niet [geïntimeerde] of haar echtgenoot is geweest. [appellanten] heeft niet (voldoende concreet) gesteld dat [geïntimeerde] wél op enigerlei wijze met haar bedrijf bekend was. Zij heeft onvoldoende aangevoerd ter betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat zij ([geïntimeerde]) niet bij de koop van de auto’s betrokken is geweest (nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde] betwist dat er überhaupt sprake is geweest van een koopovereenkomst). [appellanten] hebben nog aangevoerd dat hun medewerker [de medewerker] blijkens zijn getuigenverklaring bij de politie in de ochtend van 14 oktober 2013 een oude Hollandse man in de garage heeft waargenomen, met wat minder haar bij de kruinen, beginnend kalend, van in de 50 jaar, met een lengte van ongeveer 1,85 meter en een normaal postuur. [appellanten] voert aan dat dit ‘wellicht’ de echtgenoot van [geïntimeerde] betreft en dat [geïntimeerde] en/of haar echtgenoot wellicht bij de koop of de fraude betrokken is. Zij biedt aan [de medewerker] als getuige te doen horen om vast te stellen of hij de echtgenoot van [geïntimeerde] daar heeft gezien. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. Aan dit bewijsaanbod ligt slechts voormelde suggestie en geen concrete stelling ten grondslag. Het is uitsluitend gebaseerd op het feit dat [appellanten] bij de comparitie in eerste aanleg hebben waargenomen dat de echtgenoot van [geïntimeerde] een Hollandse man is van, naar schatting, in de 50 jaar, met een normaal postuur. Daar komt bij dat het bewijsaanbod ook niet ter zake dienend is. Ook als de echtgenoot van [geïntimeerde] in de ochtend van 14 oktober 2013 in de garage van [appellant sub 1] zou zijn geweest, dan nog doet dat er niet aan af dat vast staat dat niet hij maar de licht getinte Surinaamse man de koper is geweest.

4.8. [appellanten] hebben verder aangevoerd dat zij er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de betaling van € 39.850,00 was gedaan door [geïntimeerde] als betaling door een derde van de verbintenis van de koper. Daarom is er volgens [appellanten] geen sprake van onverschuldigde betaling. Wel hebben [appellanten] zich onder voorwaarden bereid verklaard om de waarde van de niet-opgehaalde auto, ongeveer € 14.000,00, aan [geïntimeerde] terug te betalen.

4.11. Op het voorgaande stuiten de grieven 1 tot en met 3 af. Ook grief 4 wordt verworpen. [appellanten] stelt dat de overboeking de eigen schuld is van [geïntimeerde], omdat zij onvoorzichtig met haar bankgegevens is omgegaan. Voor zover daarmee is beoogd een beroep te doen op artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW), stuit dit beroep er op af dat dat artikel ziet op verbintenissen tot schadevergoeding. De vordering van [geïntimeerde] is echter geen vordering tot schadevergoeding, maar een vordering uit onverschuldigde betaling. Daarop is artikel 6:101 BW niet van toepassing. Voor zover [appellanten] in bredere zin heeft willen betogen dat aan [geïntimeerde] geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt omdat zij zelf onvoorzichtig is geweest, wordt dat betoog verworpen. De onvoorzichtigheid van [geïntimeerde] maakt niet dat [appellanten] aanspraak kan maken op de betaling. Dat (ook) [appellanten] het slachtoffer zou zijn van oplichting, is niet zozeer aan [geïntimeerde] als wel aan Rams eigen onvoorzichtigheid te wijten, doordat zij zonder kennisneming van de persoonsgegevens van de koper en zonder enige vorm van zekerheid een waardevolle auto aan een onbekende meegeeft. Daarom wordt grief 4 verworpen.

6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 17 september 2014;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,00 voor verschotten en op € 3.474,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.