ACM 14 september 2015, IT 1854, zaaknummer 15.0396.32 (Uitgever Calatus B.V. beboet voor misleiding consumenten)
Oneerlijke handelspraktijk. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) legt Calatus B.V., uitgever van onder andere het puzzelmagazine Editie Enigma, een boete op van in totaal 200.000 euro omdat zij oneerlijke handelspraktijken heeft verricht. Calatus gaf misleidende informatie en liet essentiële informatie over haar aanbod weg in telemarketinggesprekken. Consumenten konden het idee krijgen dat zij gebeld werden voor een gratis exemplaar van een puzzelblad. Het eigenlijke doel was hen een halfjaarabonnement te verkopen. Daarnaast legt ACM boetes op aan drie personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan deze overtredingen.

Hof 's-Hertogenbosch 8 september 2015, IT 1852; ECLI:NL:GHSHE:2015:3457 (Proximedia Nederland tegen voormalig vennoot van Body Moving Sport & Beauty)
Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2014:1138. Overeenkomst voor informaticaprestaties. Inhoud overeenkomst. Advocaat contractanten heeft zich aan de zaak onttrokken. Geen sprake van wanprestatie of dwaling, omdat de partijen zijn overeengekomen dat de vrouw en man ook voor de laptop moesten betalen. Van een gratis laptop is dus geen sprake. Proximedia mocht de website blokkeren, omdat Body Moving sinds de verzending van de eerste factuur geen enkel bedrag heeft betaald.

9. De verdere beoordeling:
9.3. Het hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de nog niet besproken verweren van [de vrouw] en [de man] . Allereerst het nog niet besproken beroep op dwaling. Dit verweer is
gebaseerd op de stelling dat bij het aangaan van de overeenkomsten is afgesproken dat de laptop gratis zou zijn. Aangezien bewijslevering van deze afspraak niet meer aan de orde is, faalt dit verweer.
Het beroep van [de vrouw] en [de man] op wanprestatie omdat Proximedia geen gratis laptop heeft verstrekt en de toegang tot de website heeft geblokkeerd faalt eveneens. Voor de gratis laptop geldt dat hiervoor is geoordeeld dat vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat [de vrouw] en [de man] (ook) voor de laptop moesten betalen. Van een gratis laptop is dus geen sprake. De brief van 13 februari 2009 (productie 1 mva) waarnaar [de vrouw] en [de man] verwijzen, leidt niet tot een ander oordeel omdat deze brief betrekking heeft op een andere overeenkomst van partijen (zie het tussenarrest onder 6.1.2). Voor het blokkeren van de website geldt dat het hof van oordeel is dat Proximedia daartoe gerechtigd was omdat
Body Moving sinds de verzending van de eerste factuur op 9 juni 2008 geen enkel bedrag heeft betaald. Tegen deze achtergrond is van wanprestatie aan de zijde van Proximedia geen sprake.

Bijdrage van Axel Arnbak, IViR en het Berckman Center uit het Financieele Dagblad van 12 augustus 2015. Het internet der dingen is levensgevaarlijk. Die realiteit valt na de veelbesproken Jeep hack een paar weken terug niet meer te ontkennen. De beveiligingsonderzoekers konden vanaf thuis een rijdende Jeep laten afremmen, plankgas geven en de spiksplinternieuwe bolide zo de greppel insturen. Het kon zo misgaan omdat softwareontwikkelaars als Fiat Chrysler -want dat zijn ze- aansprakelijk voor schade in algemene voorwaarden kunnen vrijwaren, waar fabrikanten in andere sectoren allang bij wet opdraaien voor verwijtbare fouten. Dat moet ook regel worden voor software, nu in het internet der dingen naast onze data ook onze levens op het spel staan.
Lees hier meer

Link
Lezing over Robots en Recht: Heb je affiniteit met informatierecht en ben je student of Young Professional op het terrein van informatietechnologie en recht? Kom dan naar de lezing over Robots en Recht! Erik Vollebregt en Rob van den Hoven van Genderen zullen o.a. spreken over robotics, healthcare, privacy en rechtspersoonlijkheid van autonome robots. Aansluitend zal een netwerk borrel plaatsvinden. Deze lezing wordt georganiseerd door NVvIR Jong, de jongerencommissie van de Nederlandse Vereniging voor Informatietechnologie en Recht.

Inschrijven: nvvir.jong@gmail.com. Vermeldt daarbij naam, emailadres, telefoonnummer en organisatie of universiteit inclusief studierichting. Na verwerking sturen ze een bevestiging van deelname welke tevens als toegangsbewijs dient.
Waar: De Brauw Blackstone Westbroek, Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam
Wanneer: Vrijdag 18 september 2015, 14.45u - 19.00u.

Advies RvS 27 augustus 2015, Wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de versterking van de positie van abonnees bij netwerkstoringen, het wegnemen van overstapdrempels voor kleinzakelijke abonnees, de verbetering van de continuïteit van uitzendingen vanaf antenne-opstelpunten voor omroep, alsmede ter versterking van de samenhang en het beleid op het terrein van elektronische telecommunicatie, Nr. WJZ/15091080.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is de toelichting op de voorgestelde wijziging van artikel 5.8 van de Telecommunicatiewet (hierna: de wet) aangepast. Voorts is in de voorgestelde tekst van artikel 5.8, eerste lid, onderdeel b, de frase ‘op openbare gronden’ geschrapt.

Inhoud:
1. Kabels van telecommunicatie: uitbreiding van de verplaatsregeling.
2. Compensatie bij storingen.
3. Wegnemen van overstapdrempels.
4. Beëindigen of opschorten internettoegangsdienst.
5. Verlenging van commerciële vergunningen.
6. Spoofing.
7. Europees recht.
8. Internetconsultatie.
9. Verzamelwetgeving.
10. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Lees meer

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, IT 1848; ECLI:NL:GHARL:2015:6441 (Zaak A: Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden tegen Findus Holding. Zaak B: Fintan tegen Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden)
Civiel recht. Hoger Beroep. Geschil tussen NHL en groep ICT-specialisten/oud studenten over een samenwerkingsovereenkomst, die heeft bestaan tussen 1999 en 2001, met name over de boeteclausule. Na het sluiten van de overeenkomst is de vennootschap van de ICT-specialisten omgezet in een holdingstructuur. De vraag is welke vennootschap nadien nog rechten kan ontlenen aan de boeteclausule. Het Hof oordeelt dat niet als gevolg van de vennootschapsrechtelijke constructie één der vennootschappen boeten kan vorderen en één schadevergoeding. Artikel 6:92 BW staat daaraan namelijk in de weg. De vraag of boeten zijn verbeurt leent zich voorts niet voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het Hof legt de boeteclausule beperkter uit dan de rechtbank, zodat het hof per saldo een bedrag van ruim 22.000 euro toewijst, waar de rechtbank bijna 1,5 miljoen aan door de NHL te betalen boeten kwam.

8.6. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, maar om de uitleg van de oprichtingsakten van Fintan II en Fintan B.V. Bij die akten is NHL geen partij, zodat haar bedoelingen en wat NHL al dan niet heeft begrepen, bij die uitleg geen rol spelen. Die oprichtingsakten en de daarin vermelde wijze van de volstorting van de aandelen hebben een objectieve strekking, waarbij ook de rechten van derden zijn betrokken. Niet voor niets is aan de oprichtingsakte van Fintan B.V. ook een, door de wetgever verplichte, accountantsverklaring over de waarde van de inbreng op die aandelen gehecht. Een en ander strekt ter bescherming van crediteuren, mogelijke andere aandeelhouders en - bij een deconfiture - ten behoeve van de curator om te controleren of wel aan de inbrengplicht is voldaan. Dit brengt mee dat de oprichtingsakten meer volgens de objectieve uitlegmethode (de "CAO-methode") dienen te worden uitgelegd en dat de eventuele van de tekst afwijkende bedoeling van Findus er niet toe doet (vgl. HR 3 maart 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0700) Naar 's hofs oordeel volgt tekstueel uit deze oprichtingsakten dat alle contracten van oorspronkelijk Fintan I uiteindelijk zijn terechtgekomen bij Fintan B.V. , althans voor zover het de periode vanaf 1 januari 2000 betreft.

8.20. Het hof is van oordeel dat Findus in het licht van de door NHL gevoerde verweren onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat het samenwerkingsverband ICT-Noord voor de formele oprichting daarvan op 21 december 1999 kan worden aangemerkt als een organisatie die in Noord-Nederland zelfstandig cursussen verzorgde en dat de gewraakte door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen zoals opgesomd in bijlage 3 bij de akte van 14 maart 2012 voor rekening en risico van ICT-Noord kwamen. Derhalve is het hof van oordeel dat voor desbetreffende cursussen Findus niet heeft aangetoond dat deze een schending door NHL van het in de samenwerkingsovereenkomst vervatte exclusiviteitsbeding opleverden.
In zoverre is het betoog van grief 7 - en van de deels daarmee samenhangende grief 2a - juist. Aangezien het hof het vonnis waarvan beroep zo uitlegt dat de rechtbank voor de door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen geen boetebedragen heeft toegekend (zie hierna onder 8.23) treft de grief evenwel per saldo geen doel.

8.36. Het hof overweegt dat artikel 6:92 BW, tweede lid, bepaalt dat wat ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit artikel is van regelend recht zodat daarvan tussen partijen kan worden afgeweken. De samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999 bevat evenwel geen afwijkend beding, zodat de contractspartij aan de zijde van Findus c.s. terzake van de schending van het exclusiviteitsbeding uitsluitend de nakoming van het boetebeding kan vorderen.

8.37. Naar 's hofs oordeel kan deze bepaling niet naderhand omzeild worden door enige opsplitsing, "doorzak-constructie" of andere vennootschapsrechtelijke constructie waarbij de ene nieuwe entiteit aanspraak maakt op nakoming van het boetebeding en de andere nieuwe entiteit volledige (buitencontractuele) schadevergoeding vordert, stellende niet aan het contract gebonden te zijn, gelijk in deze samenhangende procedure het geval is: immers, Findus vordert in procedure A alle boeten en Fintan B.V. vordert daarnaast volledige schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Reeds daarop stuit het betoog van Fintan B.V. af.

Hof Amsterdam 1 april 2014, IT 1847; ECLI:NL:GHAMS:2014:1098 (Danone Baby and Medical Nutrition tegen Globalocity)
Civiel recht. Website. Licentievergoeding. Danone is bij dagvaarding van 21 juni 2012 in hoger beroep gekomen van de onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnissen van 8 juni 2011 (hierna ook: het tussenvonnis) en 20 juni 2012 (het eindvonnis) van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, in deze zaak gewezen tussen Globalocity als eiseres en Danone als gedaagde. Het Hof vernietigt het eindvonnis van de rechtbank. In deze zaak gaat het over overeenkomsten over ontwerp en ontwikkeling van internet en website, onderhoud, beheer, support en licentierechten. De leverancier vordert 1,8 miljoen, de rechtbank wijst 1,3 miljoen toe en het Hof een half miljoen. Er is een cassatieberoep ingesteld.

3.2. (...) De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof Danone terecht met het bewijs van deze door haar gestelde nadere overeenkomst belast. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat Danone er niet in is geslaagd te bewijzen dat Globalocity met die verlaging van de licentievergoeding voor het verleden en het afzien van een licentievergoeding voor de toekomst heeft ingestemd zonder dat tevens voldaan zou zijn aan de eis dat haar positie als ‘global preferred supplier’ voor Danone zou zijn vastgelegd door middel van ondertekening door beide partijen van het zogenoemde raamcontract waarover partijen in de maanden daarvoor hadden onderhandeld.

3.5. Het tweede geschilpunt tussen partijen betreft het verweer van Danone dat Globalocity haar recht om een licentievergoeding, voor zover deze nog niet was betaald, in rekening te brengen, heeft verwerkt. De rechtbank heeft het beroep van Danone op rechtsverwerking in het tussenvonnis verworpen met de overweging dat enkel tijdsverloop voor het aannemen daarvan onvoldoende grond oplevert en dat Danone onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat ofwel bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat Globalocity geen nakoming meer zou vorderen ofwel zij door het alsnog geldend maken van de vordering door Globalocity onredelijk in haar positie is benadeeld of verzwaard.

3.6. Het hof verenigt zich ook hier met het oordeel van de rechtbank.

3.13. Het hof is van oordeel dat het gegeven dat in de Overeenkomst 2002 is bepaald dat Numico aan Globalocity ter zake van “licentie” jaarlijks 5% van “de cumulatieve ontwikkelingskosten” van “software ontwikkelingen” betaalt, onvoldoende is om te concluderen dat partijen op het punt van de omvang van de licentievergoeding een van de Overeenkomst 2000 afwijkende afspraak hebben gemaakt. (...) Het hof verwerpt dan ook de stelling van Globalocity dat Numico zich met de Overeenkomst 2002 (in aanvulling op de Overeenkomst 2000) verplicht zou hebben tot betaling van een licentievergoeding voor websites die al vóór 1 mei 2000 gemaakt waren of zelfs waarop de Overeenkomst 2000 uitdrukkelijk niet van toepassing is verklaard. (...) Nu Globalocity geen bewijs heeft aangeboden van voldoende geconcretiseerde feiten en/of omstandigheden die steun zouden kunnen bieden aan de door haar in deze procedure gepropageerde uitleg van de overeenkomsten van 2000 en 2002 voor zover het de licentiekosten betreft, gaat het hof aan die uitleg als onvoldoende gesubstantieerd voorbij.

3.16. Voor zover Danone naast haar primaire verweer, dat alleen de facturen waarmee de in bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000 genoemde bedragen in rekening zijn gebracht uit het ontwikkelcontract voortvloeien, het verweer heeft willen handhaven dat het te betalen bedrag aan licentievergoeding nog dient te worden gecorrigeerd in verband met het feit dat websites na verloop van tijd niet meer werden gebruikt of zijn gewijzigd, verwerpt het hof dat verweer. Voor een dergelijke correctie is geen grondslag te vinden in de Overeenkomst 2000 of de Overeenkomst 2002. Er kunnen meerdere redenen zijn geweest waarom partijen ervan hebben afgezien de verschuldigdheid van de licentievergoeding te laten afhangen van het gebruik van de vervaardigde software. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is een licentievergoeding in rekening te brengen voor websites die niet meer in gebruik zijn, kan in algemene zin in elk geval niet worden onderschreven. Grief XIII in het principale beroep wordt ongegrond bevonden.

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 augustus 2015, IT 1846; ECLI:NL:RBDHA:2015:10459 (BiQ Group NV en The Telecom Company tegen KPN)
Kort geding. Semafoniediensten. KPN heeft een overeenkomst gesloten ten aanzien van de aankoop van diverse activa, een klantenbestand, licenties en intellectuele eigendomsrechten ten behoeve van de uitbreiding van haar klantenbestand ten aanzien semafoniediensten. Eisers stellen dat deze overeenkomst betrekking heeft op vermogensbestanddelen die door contractspartij van KPN onrechtmatig aan eisers zijn ontnomen. Anders dan eisers betogen heeft KPN bij het aangaan van de overeenkomst te goeder trouw gehandeld en de voorzieningenrechter gaat uit van de rechtsgeldigheid van de overeenkomst. Diverse vorderingen van eisers, die -kort gezegd- (uiteindelijk) beogen te bereiken dat eisers wederom een semafonienetwerk kunnen exploiteren met de activa die aan KPN zijn overgedragen, worden afgewezen.

4. De beoordeling van het geschil:
4.3. Gezien het vorenstaande wordt KPN ten aanzien van de overdracht van de vermogensbestanddelen die vallen onder de werking van artikel 3:86 BW beschermd door dat artikel. BiQ c.s. hebben nog een beroep gedaan op lid 3 van dat artikel, op grond waarvan de eigenaar van een roerende zaak die het bezit daarvan door diefstal – welk begrip volgens BiQ c.s. breder moet worden gelezen en ook verduistering omvat – heeft verloren deze mag revindiceren. Dit beroep slaagt niet. KPN stelt terecht dat BiQ c.s. weliswaar stellen dat er sprake is geweest van oplichting door Secufone, althans [B] en [D] maar dat zij die stelling niet nader concretiseren. Zij hebben niet ook inzichtelijk gemaakt op welke wijze BiQ Group mocht aannemen dat zij 70% van de aandelen in Secufone had – de enkele stelling dat er Duitse documenten waren waaruit dit bleek is daartoe ontoereikend –, terwijl er feitelijk in het geheel geen aandelen zouden zijn verworden. Evenmin is gebleken dat BiQ Group de nietigheid of vernietiging van deze overeenkomst heeft ingeroepen of dat aangifte is gedaan ter zake van de gestelde handelingen. Voor een concrete vaststelling van de aan de totstandkoming van die overeenkomst ten grondslag liggende gebeurtenissen is nader onderzoek vereist, waarvoor een kort geding zich niet leent. Hetzelfde geldt voor de stelling van BiQ c.s. dat KPN zou hebben geprofiteerd van de wanprestatie van Secufone jegens haar, nu van die wanprestatie voorshands niet is gebleken. Overigens zou dat slechts tot een schadevergoedingsactie kunnen leiden en staat dat los van de beschikkingsbevoegdheid van Secufone.

4.11. De vorderingen ten aanzien van de software en/of broncodes of andere intellectuele rechten hebben betrekking op de software/broncodes/intellectuele rechten op de apparatuur die KPN van Secufone, bij rechtsgeldige overeenkomst, heeft gekocht. Zonder deze software zijn de overgedragen activa, zo stelt KPN, waardeloos. Ervan uitgaande dat BiQ Group oorspronkelijke de bedoelde rechten had – hetgeen KPN overigens betwist – valt niet in te zien dat BiQ Group de apparatuur zonder die rechten aan Secufone zou hebben overgedragen, althans dat BiQ Group en Secufone die bedoeling hebben gehad, en dat Secufone de bedoelde rechten niet zou hebben overgedragen aan KPN. Volledigheidshalve wordt in dit verband nog opgemerkt dat het op de weg van BiQ c.s. had gelegen om inzichtelijk te maken op welke concrete software en/of broncodes of andere intellectuele rechten haar vordering betrekking heeft en in voldoende mate te onderbouwen dat zij daarvan (oorspronkelijk) rechthebbende zijn. Dit hebben zij nagelaten.

5. De beslissing.
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen van BiQ c.s. af;
5.2. veroordeelt BiQ c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van KPN begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613 ,-- aan griffierecht, te betalen binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken;

Noot onder HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 (Nemzeti/UPC).
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts. 1. In deze zaak zijn de volgende twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd: (i) indien een handelspraktijk voldoet aan alle in art. 6 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, moet dan nog nagegaan worden of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 5 lid 2 onder a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, om de praktijk als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van art. 5 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te kunnen aanmerken (r.o. 61); en (ii) kan de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan één consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, worden aangemerkt als een misleidende handelspraktijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking (r.o. 31).

2. Over de eerste vraag kan ik kort zijn: die vraag is in HvJ EU 19 september 2013, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services) immers al ontkennend beantwoord.1 Het HvJ EU volstaat derhalve met een herhaling van die beslissing (r.o. 61-63).

3. De tweede vraag wordt in het onderhavige arrest door het HvJ EU met een volmondig ja beantwoord. Dat antwoord kan gezien de ruime werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet als een heel erg grote verassing worden aangemerkt. Sterker nog, Verkade had dit al verdedigd.2  Ik kan mij in deze beslissing van het HvJ EU dan ook goed vinden en meen dat het Hof terecht afstand neemt van zijn A-G (ECLI:EU:C:2014:2323), die het HvJ EU in overweging had gegeven om de vraag ontkennend te beantwoorden.

4. De A-G heeft twee redenen genoemd waarom de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn tegen één consument. De eerste reden is gelegen in de term ‘praktijk’. Volgens de A-G ligt in die term een inherente beperking besloten: het gedrag van de handelaar moet een praktijk vormen. Daar is volgens de A-G alleen sprake van indien aan ten minste één van de volgende twee voorwaarden is voldaan: i) de gedraging is gericht tegen een onbepaalde groep consumenten; ii) de gedraging doet zich bij herhaling voor jegens meer dan één consument.

5. De tweede reden waarom de tweede prejudiciële vraag volgens de A-G ontkennend beantwoord dient te worden is wat ik maar even het ‘overkillargument’ noem. Indien de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zou worden uitgebreid tot op zichzelf staande gevallen zou dit volgens de A-G in de praktijk tot gevolg hebben: “dat een handelaar voor elke contractbreuk een publiekrechtelijke sanctie (in de vorm van een boete) zou kunnen worden opgelegd, en wel bovenop mogelijke contractuele verhaalmiddelen waarover de individuele consument beschikt. Met andere woorden, overeenkomstig de redenering van de partijen die opmerkingen van die strekking hebben ingediend, zou elke contractuele onrechtmatigheid automatisch tot publiekrechtelijke sancties leiden.”

6. Beide argumenten worden door het HvJ EU op overtuigende wijze verworpen. Het zal niet verbazen dat het HvJ EU begint om in herinnering te brengen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ertoe strekt een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen (r.o. 32) en dat deze richtlijn zich onderscheidt door een bijzonder ruime materiële werkingssfeer (r.o. 34-35).3  Volgens het Hof komt dat erop neer dat (r.o. 42): “De definities van de artikelen 2, onder c) en d), 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijk handelspraktijken noch de richtlijn als zodanig [aanwijzingen bevatten] dat de handeling of omissie aan de zijde van de handelaar herhaaldelijk moet plaatsvinden of meer dan één consument moet betreffen.”

7. Sterker nog: “44 Daarenboven zou het betoog van UPC dat een eenmalige gedraging van een handelaar, die slechts één consument betrof, niet kan worden aangemerkt als 'praktijk' in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot aanzienlijke nadelen kunnen leiden. 45 In de eerste plaats zijn in die richtlijn, wat de frequentie of het aantal getroffen consumenten betreft, geen drempelwaarden opgenomen bij overschrijding waarvan een handeling of omissie binnen het bereik van de richtlijn behoort te vallen, zodat de door UPC voorgestane stelling strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel. 46 In de tweede plaats zou in dat geval de consument moeten aantonen dat andere particulieren in hun belangen zijn geschaad door dezelfde aanbieder, ook al is dat bewijs in de praktijk heel moeilijk te leveren.”

8. Uit het vervolg van het arrest leren wij voorts dat:
− de omstandigheid dat een gedraging (als die in het hoofdgeding) beweerdelijk niet opzettelijk was, ook geheel irrelevant is (r.o. 47-49);
− de omstandigheid dat de aan de consument in rekening gebrachte extra kosten verwaarloosbaar zijn verder ook niet van belang is (r.o. 50-53); en
− de omstandigheid dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, ook irrelevant is (r.o. 54).

9. Gezien het doel en de strekking van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn dit in mijn ogen hele begrijpelijke overwegingen van het Hof. Het eerste argument van de A-G wordt door het HvJ EU dan ook terecht verworpen.

10. Het tweede argument van de A-G, het ‘overkillargument’, wordt eveneens door het HvJ EU verworpen (r.o. 56-59). Ook dat vind ik terecht. Uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgt slechts dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken laat de lidstaten een beoordelingsmarge bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden. Hieruit volgt − aldus het Hof − dat:
“58 (...) de lidstaten een geschikt sanctiesysteem moeten opzetten voor handelaars die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken, en ervoor moeten zorgen dat de sancties met name voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij kan dan terdege rekening worden gehouden met factoren zoals de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade. 59 In de onderhavige zaak staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak, te beoordelen of de gevolgen die volgens de nationale wettelijke regeling tot omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voortvloeien uit het verbod op de door de handelaar in casu gebruikte misleidende handelspraktijk, in overeenstemming zijn met de eisen van die richtlijn en in het bijzonder met het evenredigheidsbeginsel.”

11. Met andere woorden: op papier bestaat wellicht het gevaar van overkill, maar dat zal in de praktijk niet zo'n vaart lopen omdat de lidstaten gezien het evenredigheidsbeginsel een uitgebalanceerd sanctiesysteem in het leven moeten roepen, en de nationale rechters bij het opleggen van sancties ‘ook nog eens’ met dat evenredigheidsbeginsel rekening dienen te houden. De praktijk in Nederland lijkt te bevestigen dat het met de ‘overkill aan sancties’ reuze meevalt en dit argument dus terecht onvoldoende gewicht in de schaal legt om te oordelen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn op één consument.

12. In zijn commentaar onder het onderhavige arrest heeft Jansen nog op een aardig punt gewezen.4  Art. 6:193j lid 3 BW bepaalt namelijk dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Hij vraagt zich nu af of dit ook betekent dat − indien de onderhavige Hongaarse casus in Nederland zou spelen − de consument zijn overeenkomst bij de nieuwe provider kan vernietigen, zodra blijkt dat de vorige provider zich aan een oneerlijke handelspraktijk schuldig heeft gemaakt. Naar de letter van de wet lijkt het antwoord bevestigend te moeten luiden. Maar zoals Jansen terecht opmerkt zou dat heel onbillijk zijn. Sterker nog: dat zou onaanvaardbaar zijn. Ik ben het dan ook met hem eens dat art. 6:193j lid 3 BW als volgt gelezen moet worden: “Een overeenkomst met de handelaar die als gevolg van een door hem gepleegde oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, is vernietigbaar.”

13. Tot slot nog dit. In het algemeen gedeelte van de Nederlandse Reclame Code (NRC) zijn de regels uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken opgenomen. Men dient zich echter goed te realiseren dat op grond van de NRC niet met succes geageerd kan worden tegen een-op-een-uitingen. Dat komt omdat art. 1 van de NRC onder reclame verstaat: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. In de toelichting op dit artikel lezen wij dat het vereiste van systematische aanprijzing ertoe dient om te vermijden dat alle zogenaamde een-op-een-uitingen zoals bijvoorbeeld individuele verkoopgesprekken onder de definitie van reclame vallen. Hoewel ik niet over een glazen bol beschik, denk ik dat de NRC naar aanleiding van het onderhavige arrest op dit punt niet zal worden aangepast.

1. Op het moment dat de verwijzende rechter zijn prejudiciële vragen stelde (14 mei 2013) was het CHS Tour Services-arrest van het HvJ EU nog niet gewezen.
2. Zie Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW 49a Kluwer 2009), nr. 21 en Verkade, Misleidende (B2B)reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW 49b Kluwer 2011), nr. 23.
3. Zie in dit verband ook r.o. 52-53.
4. https://dirkzwagerieit.nl/2015/05/06/een-enkele-onjuiste-mededeling-aan-consument-tijdens-looptijd-contract-al-oneerlijke-handelspraktijk/.

Bijdrage is onlangs ook verschenen in IER; IER2015/33, p. 230-238.

ACM 31 augustus 2015, IT 1843 (Egeria mag Imtech T&I Group overnemen)
Concentratiebesluit. RCPT Beheer, onderdeel van Egeria Group, mag Imtech T&I Group overnemen. De activiteiten van partijen overlappen niet noemenswaardig. Eerder op 17 augustus 2015 heeft het ACM al onder voorbehoud toegestaan dat RCPT Beheer, Imtech zou mogen overnemen.