Internet  

Gerecht EU 8 december 2011, Zaak T-39/08 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie van de EG) en Gerecht EU 13 december 2011, zaak T-377/07 (Evropaïki Dynamiki tegen Commissie van de EG)

Met samenvatting van Dennis Zieren, Natalie Kolthof en Leyla Bozkurt, Ploum Lodder Princen.

Aanbestedingsrecht. Openbare aanbestedingsprocedure. Ervaringseisen in gunningsfase. Niet-contractuele aansprakelijkheid.

Verzoekster heeft een offerte ingediend op verweersters offerteaanvraag voor het hosten, beheren, verbeteren, promoten en onderhouden van het e-learninginternetportaal van de Europese Commissie (elearningeuropa.info) (PB 2007/S87-105977). Verzoekster komt op tegen verweersters besluit van 12 november 2007 waarbij haar offerte is afgewezen en haar is meegedeeld dat de opdracht aan een andere inschrijver zal worden gegund. Verzoekster eist bovendien vergoeding van de schade die zij beweert te hebben geleden ten gevolge van de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Het Gerecht wijst de vordering met betrekking tot het vernietigen van verweersters besluit van 12 november 2007 toe, aangezien sprake is van het hanteren van ervaringseisen in de gunningsfase. De schadevergoeding op grond van niet-contractuele aansprakelijkheid is afgewezen. 

Ter ondersteuning van haar beroep betoogt verzoekster:
(i) dat verweerster de motiveringsverplichting en daarmee het transparantiebeginsel heeft geschonden;
(ii) dat verweerster Verordening 1605/2002 met betrekking tot het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de EG voor wat betreft de Europese dienst voor extern optreden heeft geschonden;
(iii) dat verweerster kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de offertes;
(iv) dat verweerster het beginsel van non-discriminatie heeft geschonden.
 
De tweede grondslag slaagt bij het Gerecht. Hierbij betoogt verzoekster dat verweerster in de gunningsfase ten onrechte heeft getoetst op ervaringseisen. Zij voert aan dat ervaringseisen slaan op de inschrijver en verweerster alleen hierop had mogen toetsen in de selectiefase en niet tevens tijdens de gunningsfase. Verweerster voert aan dat ervaringseisen zowel tijdens de selectie- als tijdens de gunningsfase meegenomen mogen worden in de beoordeling van de offertes. Het Gerecht is het niet met de Commissie eens en vernietigt het bestreden besluit:

37      Therefore, contrary to its contention, the Commission evaluated the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question not only during the selection phase, but also during the award phase.
38      It follows from the foregoing that in applying the criterion set out at point 10.1.3 of the tender specifications during the award phase, the Commission did not evaluate the quality of the tenders solely on the basis of the tenders themselves, but also by reference to the tenderers’ experience in the fields covered by the contract.
39      As is clear from the principles recalled at paragraphs 22 to 24 above, a criterion based on the tenderers’ experience concerns their technical and professional capacity to perform the contract in question and cannot therefore be aimed at identifying the tender offering the best value for money within the meaning of Article 97(2) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules.
40      Therefore, the Commission was not entitled to base the award of the contract in question on the criterion of the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question.
41      It should be added that, as is clear from the criteria at points 9.2.1.1, 9.2.1.2 and 9.2.1.3 of the tender specifications, reproduced at paragraph 26 above, the applicant’s experience in the fields covered by the contract in question had already been evaluated during the selection phase, under technical and professional capacity. As follows from the case-law cited at paragraph 24 above, it could not therefore be taken into account again for the purposes of comparing the tenders during the award phase.
42      Consequently, it must be held that, by having rejected the applicant’s tender and awarded the contract to another tenderer at the end of the award phase of the contract in question on the basis, inter alia, of a criterion which was not capable of constituting an award criterion for the purposes of Article 97(1) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules, the Commission infringed those provisions.
43      Consequently, the contested decision must be annulled, there being no need to rule on the other parts of the present plea, the other pleas or on the application for measures of organisation of procedure.

Voorts betoogt verzoekster dat vanwege het hanteren van de ervaringseisen in de gunningsfase de opdracht onrechtmatig is gegund aan een andere inschrijver. Zij vordert derhalve vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat deze opdracht niet aan haar is gegund. Deze schade bestaat uit de gederfde bruto-winst. Het Gerecht overweegt dat voor aansprakelijkheid van verweerster op grond van art. 288 VwEU onder andere is vereist dat de schade 'actueel en zeker' is. De bewijslast ligt op verzoekster. De vordering wordt afgewezen nu de schade niet actueel en zeker is, maar toekomstig en hypothetisch: het staat volgens het Gerecht niet vast dat verzoekster de opdracht, in geval de procedure rechtmatig zou zijn verlopen, had gekregen, nu de Commissie een grote beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen aan wie de opdracht wordt gegund:

46      The condition relating to damage requires that the damage for which compensation is sought be actual and certain, which it is for the applicant to prove (Case C 243/05 P Agraz and Others v Commission [2006] ECR I 10833, paragraph 27, and judgment of 16 July 2009 in Case C 481/07 P SELEX Sistemi Integrati v Commission, not published in the ECR, paragraph 36). It is for the applicant to adduce conclusive proof as to the existence and extent of the damage it alleges (Case C 362/95 Blackspur DIY and Others v Council and Commission [1997] ECR I 4775, paragraph 31, and SELEX Sistemi Integrati v Commission, paragraph 36).
47      In that regard, it follows from the case-law that the action in support of which damage resulting from loss of profit is claimed must be dismissed, because the damage at issue is not real and existing, but future and hypothetical. Indeed, the success of such an action presupposes that, in the absence of the unlawful conduct alleged against the Commission, the tenderer whose tender was rejected was entitled to be awarded the contract. However, even if the evaluation committee proposed to award that tenderer the contract, the contracting authority is not bound by the evaluation committee’s proposal but has a broad discretion in assessing the factors to be taken into account for the purpose of deciding to award a contract (see, to that effect, Case T 13/96 TEAM v Commission [1998] ECR II 4073, paragraph 76 and the case-law cited, and Case T 160/03 AFCon Management Consultants and Others v Commission [2005] ECR II 981, paragraph 113).
48      In the present case, the damage claimed by the applicant is the loss of profit following the award of the contract to another tenderer.
49      Since such damage is not real and certain, the application for damages must be dismissed.

In dit kader is tevens de uitspraak van het Gerecht van 13 december 2011 inzake T-337/37 relevant. Deze zaak was aangespannen door dezelfde verzoekster. Volgens verzoekster heeft de Commissie fouten gemaakt in de beoordeling van haar offerte, het motiveringsbeginsel geschonden en misbruik gemaakt van haar bevoegdheid. Het Gerecht wijst al deze vorderingen af. Verzoekster stelt daarnaast een vordering tot schadevergoeding in.
Het Gerecht bevestigt dat voor schadevergoeding vereist is dat sprake is van (i) onrechtmatig handelen, (ii) daadwerkelijke schade en (iii) causaal verband tussen de handeling en de schade. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen strandt ook de vordering tot schadevergoeding:

121    It is settled law that, for the Community to incur extra-contractual liability, for the purposes of the second paragraph of Article 288 EC, for the illegal conduct of its organs, a number of conditions must be met, that is to say, the conduct of which the institutions are accused must be unlawful, the damage must be real and there must be a causal connection between that conduct and the damage (Case 26/81 Oleifici Mediterranei v EEC [1982] ECR 3057, paragraph 16, and Evropaïki Dynamiki v EMCDDA, paragraph 22 above, paragraph 126). Where one of those conditions is not satisfied, the action must be dismissed in its entirety, there being no need to consider the other conditions (see, to that effect, Case C 146/91 KYDEP v Council and Commission [1994] ECR I 4199, paragraph 81).
122    In the present case, as is clear from the considerations relating to the application for annulment, ED has failed to prove unlawful conduct on the part of the Commission. It follows that, since one of the three conditions for the Community’s non-contractual liability has not been met, the application for damages must be rejected as unfounded, there being no need to rule on its admissibility.

Kantonrechter Rechtbank Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789 (Tom Bikes B.V. tegen gedaagde)

In navolging van IT 488, IT 493 en IT 498.

Koop op afstand. Artikel 7:46d BW. Koper heeft het recht om gedurende zeven werkdagen na ontvangst van de gekochte zaak, de overeenkomst te ontbinden. De kantonrechter is van oordeel dat een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden, vanwege de nutteloze exercitie die zou volgen indien de koper zou moeten wachten met de ontbinding van de overeenkomst totdat de zaak is ontvangen.

13.De kantonrechter is van oordeel dat tussen [gedaagde] en Tom Bikes op 4 december 2010 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een fietsmand, ad€ 29,22. [gedaagde] heeft immers erkend dat hij op deze dag de fietsmand bij Tom Bikes via internet heeft besteld. Dat [gedaagde] van deze overeenkomst geen bevestiging heeft ontvangen, is aan hem te wijten omdat hij een verkeerd e-mailadres heeft opgegeven.

14.Wat betreft de gevolgen hiervan overweegt de kantonrechter het volgende. [gedaagde] heeft bij e-mail van 12januari 2011 aan Tom Bikes duidelijk uitgelegd waarom hij een tweede bestelling heeft geplaatst en heeft hierbij verzocht om tot een oplossing te komen. Tom Bikes had hieruit kunnen begrijpen dat het niet de bedoeling van [gedaagde] is geweest om een dubbele bestelling te plaatsen en dat [gedaagde], nu is gebleken dat hiervan sprake is, de eerste overeenkomst daarom wilde annuleren. De vraag doet zich hier voor of [gedaagde] gerechtigd is om de koopovereenkomst te ontbinden. In casu is sprake van een koop op afstand omdat de koopovereenkomst via internet tot stand is gekomen. Dit betekent dat artikel 7:46d BW van toepassing is.
In dit artikel is bepaald dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Onbetwist staat vast dat de levering van de eerste bestelling niet heeft plaatsgevonden. De kantonrechter is van oordeel dat een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden, vanwege de nutteloze exercitie die zou volgen indien de koper zou moeten wachten met de ontbinding van de overeenkomst totdat de zaak is ontvangen. Dit betekent dat [gedaagde] geacht moet worden de eerste overeenkomst te hebben ontbonden, zodat hij niet is gehouden tot betaling van de fietsmand. De gevorderde hoofdsom, evenals de wettelijke rente, zal worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 december 2011, KG ZA 11-1183 (Stichting BREIN tegen Techno Design "Internet programming" B.V.) -  persbericht BREIN

Met dank aan Dirk visser, Marloes Bakker en Arnout Groen, Klos Morel Vos & Schaap.

Auteursrecht. Provider als tussenpersoon. Klantgegevens. Technodesign is een payment provider en biedt een online-betaaldienst aan met behulp waarvan bezoekers van een website betalingen kunnen verrichten aan de beheerder van de website. Op internet was tot voor kort een website beschikbaar die fungeerde als platform voor het uitwisselen van entertainmentbestanden, via zogenaamde torrents. BREIN heeft, zonder succes, getracht de identiteit van de verantwoordelijken te achterhalen omdat die naar haar oordeel met de website auteursrechtinbreuken door derden faciliteerden. Bezoekers konden tokens kopen waarmee ze gebruik konden maken van betere functionaliteiten en sneller konden downloaden. Voor de afhandeling van de betaling van de tokens worden diensten van Techno Design gebruikt.

Conform criteria uit de rechtspraak, waaronder Lycos/Pessers, moet Techno Design de gegevens van de verantwoordelijken verstrekken aan BREIN. Hieronder wordt verstaan de naw-gegevens, e-mail en ip-adressen en het bankrekeningnummer. De gegevens van personen die "anderszins als tussenpersoon tussen Techno Design en de verantwoordelijken voor de website diensten verlenen voor de verantwoordelijken voor de website" hoeven niet te worden overlegd. Dit alles onder last van een dwangsom ad €1.000 tot een maximum van €25.000. Techno Design wordt veroordeeld in de kosten ex liquidatietarief ad €1.466,81.

4.3. Naar voorlopig oordeel kan bij de beoordeling van de gevorderde gegevensverstrekking worden aangesloten bij de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een hosting provider identificerende gegevens van zijn klant moet verstrekken aan een derde die stelt dat die klant onrechtmatig jegens hem handelt via een door de provider gehoste website ([Lycos - Pessers]). In beide gevallen gaat het immers om een partij die gegevens wil hebben van een dienstverlener teneinde een klant van die dienstverlener te kunnen aanspreken op onrechtmatig gedrag.

a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

Zoals hierna per criterium zal worden toegelicht, moet toetsend aan die criteria voorhands worden geoordeeld dat op Techno Design een op maatschappelijke zorgvuldigheidnormen gebaseerde rechtsplicht rust om identificerende gegevens betreffende de verantwoordelijken te verstrekken aan BREIN.

4.4. Ten eerste staat voorshands vast dat via de onder 2.4 beschreven website (hierna: de website) structureel en grootschalig inbreuken zijn gepleegd op auteursrechten en naburige rechten van bij BREIN aangesloten rechthebbenden en dat ook de verantwoordelijken voor de website zelf grootschalig inbreuk hebben gepleegd op die rechten. Techno Design heeft dat niet betwist. Techno Design heeft ook niet bestreden dat er sprake is van “evident onrechtmatig handelen”, dat wil zeggen: handelen waarvan ook voor een derde die erop wordt gewezen, zoals Techno Design, duidelijk moet zijn dat het onrechtmatig is. In zoverre is de positie van Techno Design in dit geval minder lastig dan die van de gedaagde in de hiervoor genoemde Lycos – Pessers zaak. In die zaak ging het immers om handelingen waarvan de aangesproken provider volgens het hof niet zonder meer kon vaststellen of die onrechtmatig waren.

4.5. Ten tweede is niet in geschil dat BREIN een reëel belang heeft bij verkrijging van identificerende gegevens van de verantwoordelijken voor de website. BREIN heeft die gegevens immers nodig om die verantwoordelijken te kunnen aanspreken en aldus de voortdurende inbreuken op de rechten van de bij haar aangesloten partijen te kunnen stoppen. Dat belang bestaat ook nog na de verandering van de domeinnaam waaronder de website wordt gepubliceerd. Niet in geschil is namelijk dat de verantwoordelijken hun onrechtmatig gedrag onverminderd voortzetten onder de nieuwe domeinnaam.

4.6. Ten derde is voorhands niet aannemelijk dat BREIN in dit geval minder ingrijpende mogelijkheden heeft om de gevorderde gegevens te achterhalen. Het enige alternatief dat Techno Design naar voren heeft gebracht, is het starten van een procedure tegen de hosting provider. Dat alternatief is zowel voor de betreffende provider, als voor de personen op wie de gegevens betrekking hebben, naar voorlopig oordeel even ingrijpend als de onderhavige procedure. Techno Design heeft ook niet toegelicht waarom haar alternatief minder ingrijpend is. Bovendien heeft BREIN aangevoerd dat als het gaat om de verkrijging van gegevens, het effectiever is om een payment provider aan te spreken dan een hosting provider. Een payment provider zoals Techno Design moet op zijn minst bepaalde identificerende gegevens van zijn klanten bijhouden om de dienst te kunnen uitvoeren. Om de geïncasseerde gelden door te leiden naar haar klant moet Techno Design immers beschikking hebben over ten minste de naam en het rekeningnummer van die klant. Techno Design heeft ook niet bestreden dat zij over die gegevens beschikt. Een hosting provider daarentegen kan zijn diensten verrichten zonder identificerende gegevens van de klant en een eventuele betaling voor die dienst kan anoniem worden verricht. Volgens BREIN leert de ervaring dan ook dat de partijen die zich schuldig maken aan grootschalige inbreuken, doorgaans niet traceerbaar zijn op basis van de gegevens die hosting providers bijhouden. Ook dat heeft Techno Design niet bestreden. Gelet daarop kan naar voorlopig oordeel niet

4.7. Ten vierde moet naar voorlopig oordeel in dit geval het hiervoor genoemde belang van de bij BREIN aangesloten partijen om te kunnen optreden tegen de grootschalige inbreuken op hun rechten zwaarder wegen dan de belangen van de verantwoordelijken voor de website en de belangen van Techno Design. Het belang van de verantwoordelijken om anoniem te blijven prevaleert in dit geval niet. De verantwoordelijken opereren namelijk niet in de privé-sfeer, maar zijn in het economisch verkeer actief. Daarom moet hun identiteit duidelijk kunnen worden vastgesteld (vgl. HvJ EU 12 juli 2011, LJN BR3605, r.o. 142 (L’Oréal – eBay)). De dienst die zij aanbieden moet bovendien worden gekwalificeerd als een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 3:15d lid 3 van het Burgerlijk Wetboek. BREIN heeft er naar voorlopig oordeel terecht op gewezen dat die diensten niet anoniem mogen worden aangeboden (art. 3:15d lid 1 sub a BW).

4.14. De proceskosten zullen niet worden begroot op basis van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alleen al omdat BREIN dat niet heeft gevorderd en zij geen overzicht van haar kosten in het geding heeft gebracht. De proceskosten zullen dus worden begroot op basis van het reguliere liquidatietarief, te weten op € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 560,00 aan griffierecht en € 90,81 aan kosten deurwaarder.

Rechtbank Rotterdam 14 november 2011, LJN BU6285 (Nederlandse Energie Maatschappij B.V. tegen gedaagde)

Koop op afstand, artikel 7:46c tweede lid aanhef en onder a BW. Uit de voicelog blijkt dat aan de koop op afstand ex 7:46c eerste lid onder f BW is voldaan, door een afkoelingsperiode te melden. Echter de bevestigingsbrief verwijst naar de productvoorwaarden op achterzijde waarin de afkoelingsperiode is vermeld. Dit is niet op duidelijke en begrijpelijke wijze. "nu NEM zo’n groot pakket aan papier heeft meegestuurd met de betreffende brief, [dat] het niet van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij kennis zou nemen van alle meegestuurde documenten." Geen ongerechtvaardigde verrijking, omstandigheid dat eiseres te vroeg is begonnen met switchproces komt voor haar eigen rekening en risico.

3.3 Uit de voicelog van het gesprek op 28 maart 2008 blijkt dat aan [gedaagde] het volgende is medegedeeld:‘Mooi, dan ontvangt u binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte afspraken en de productvoorwaarden in huis. Na ontvangst van dit welkomstpakket heeft u zeven werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren.’ Daarmee heeft NEM voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:46c eerste lid en onder f BW. Onder het tweede lid aanhef van datzelfde artikel is echter – kort gezegd – bepaald dat tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten. (...) Bij dezelfde brief zijn tevens een tarievenblad en de algemene voorwaarden (9 pagina’s) meegestuurd.

3.4 De kantonrechter merkt op dat in de brief ter bevestiging van de aanmelding van [gedaagde] met geen woord wordt gerept over de afkoelingsperiode, hoewel dat naar het oordeel van de kantonrechter toch de aangewezen plaats is voor een dergelijke mededeling, gelet op de verplichting die op NEM rust op grond van artikel 7:46c aanhef en onder a BW. NEM verwijst in de brief weliswaar naar haar productvoorwaarden op de achterzijde van de brief, maar de kantonrechter overweegt dat nu NEM zo’n groot pakket aan papier heeft meegestuurd met de betreffende brief, het niet van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij kennis zou nemen van alle meegestuurde documenten. De kantonrechter oordeelt dan ook dat NEM met de verwijzing in de brief ter bevestiging van de aanmelding naar haar productvoorwaarden, waarin de afkoelingsperiode onder artikel 2 is opgenomen, niet heeft voldaan aan haar verplichting zoals hiervoor weergegeven. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat de mededeling zoals gedaan tijdens het telefoongesprek op 28 maart 2008 ten aanzien van de afkoelingsperiode bovendien niet strookt met artikel 2 van de productvoorwaarden. In de productvoorwaarden staat dat de afkoelingsperiode 7 werkdagen bedraagt‘vanaf het moment vandagtekening van de bevestiging aanmelding’ en tijdens het telefoongesprek is aan [gedaagde] medegedeeld dat zij ‘na ontvangst van het welkomstpakket’ 7 werkdagen de tijd heeft om de overeenkomst schriftelijk te annuleren. Van duidelijkheid is hier dus geen sprake.
Al het bovenstaande heeft tot gevolg dat de termijn waarbinnen [gedaagde] het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van reden te ontbinden – op grond van artikel 7:46d, eerste lid BW - drie maanden betreft.
De kantonrechter laatin het midden de beantwoording van de vraag of de product- en algemene voorwaarden tijdens de bedenktijd waarin annulering mogelijk is op grond van artikel 7:46d BWüberhaupt van toepassing zijn geworden en wat het gevolg is voor de toepasselijkheid van die voorwaarden in het geval van annulering.

Rechtbank Zutphen 9 november 2011, LJN BU5802 (E-Court Services B.V. tegen Stichting E-Court)

E-Court jurisprudentie. E-court Services beoogt met de gevraagde verklaring voor recht duidelijkheid te verkrijgen over de ministerieplicht van "de" gerechtsdeurwaarder, die geen partij is in de onderhavige procedure. Gedaagde partij is E-court. De gevorderde verklaring voor recht heeft geen betrekking op de rechtsverhouding tussen eiseres en gedaagde en voldoet niet aan artikel 3:302 BW. E-court Services wordt niet-ontvankelijk verklaard.

5.1.  Op grond van artikel 3:302 Burgerlijk Wetboek (BW) spreekt de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uit.
Met een dergelijk declaratoir vonnis komt de rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde onbetwistbaar vast te staan.

5.2.  De door E-Court Services gevorderde verklaringen voor recht hebben geen van alle betrekking op de rechtsverhouding tussen E-Court Services en E-Court.
E-Court Services wenst met de gevorderde verklaringen voor recht immers geen zekerheid te verkrijgen omtrent de rechtsverhouding tussen haar en E-Court. E-Court Services wenst door middel van de onderhavige procedure een antwoord te krijgen op de vraag of de door E-Court Services ten behoeve van het entameren van arbitrageprocedures bij E-Court in te schakelen gerechtsdeurwaarders al dan niet hun medewerking mogen weigeren aan het uitbrengen van oproepingsexploten om voor E-Court te verschijnen.
Daarbij komt dat in het kader van de onderhavige procedure geen oordeel kan worden gegeven over de ministerieplicht van “de gerechtsdeurwaarder”. Dat kan alleen in een procedure waarbij een individuele gerechtsdeurwaarder die geweigerd heeft om een oproepingsexploot uit te brengen om voor E-Court te verschijnen, is betrokken, hetgeen hier niet het geval is. Het onderwerp van het geding gaat daarmee de grenzen van de rechtsstrijd tussen E-Court Services en E-Court te buiten. Ten overvloede wordt nog overwogen dat
E-Court Services niet eens heeft gesteld dat gerechtsdeurwaarders geen medewerking wensen te verlenen aan het uitbrengen van oproepingsexploten om voor E-Court te verschijnen, zodat op dit moment niet goed valt in te zien welk rechtens te respecteren belang E-Court Services heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht.

5.3.  Dit betekent dat E-Court Services in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

HvJ EU 24 november 2011, zaak C-468/10(Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) en C-469/10 (Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) tegen Administración del Estado)

Verwerking van persoonsgegevens. Artikel 7, sub f Richtlijn 95/46/EG heeft rechtstreekse werking”.

Artikel 7, sub f, van richtlijn 95/46/EG (...), moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die, bij ontbreken van toestemming van de betrokkene, de mogelijkheid tot verwerking van diens persoonsgegevens, die noodzakelijk is voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang van de voor die verwerking verantwoordelijke of van de derde(n) aan wie de gegevens zullen worden meegedeeld, niet alleen afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene niet worden geschonden, maar ook van het vereiste dat de gegevens in voor het publiek toegankelijke bronnen zijn opgenomen, en aldus elke verwerking van gegevens die niet in dergelijke voor het publiek toegankelijke bronnen zijn opgenomen, categorisch en generiek uitsluit.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 10 november 2011, LJN BU4197 (Atos IT Solutions and services tegen Staat der Nederlanden)

Kort geding. Aanbesteding. Terzijdestelling inschrijving. Nu de door de inschrijvers aan te bieden producten moeten integreren op het bestaande platform, waarvan de software (grotendeels) afkomstig is van Genesys, was het logisch dat de aanbestedende dienst dienaangaande garanties vroeg. Niet in strijd met artikel 23 leden 2 en 11 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao") dat die garanties moeten worden afgegeven door Genesys, omdat het voorwerp van de opdracht dat rechtvaardigt en niet kan worden aangenomen dat de mededinging daardoor ongerechtvaardigd wordt belemmerd. Tegenstrijdigheden in inschrijving, onder meer door bijvoeging van een onecht certificaat, komen geheel voor risico van de inschrijvende partij. Deze lenen zich niet voor een eenvoudig herstel. Bijlagen maken onlosmakelijk deel uit van de inschrijving. Geen aanleiding om te bepalen dat (eventueel) hoger beroep tegen het vonnis schorsende werking heeft. Vorderingen van Atos afgewezen

4.4. Tegen de achtergrond van het voorgaande is logisch en ook toelaatbaar dat de Belastingdienst, door het stellen van bepaalde eisen, garanties beoogt te verkrijgen dat de te leveren producten ook daadwerkelijk (vlekkeloos) zullen integreren op het CIM-platform, teneinde te voorkomen dat hij achteraf wordt geconfronteerd met integratie- c.q. implementatieproblemen. Atos kan niet worden gevolgd in haar stelling dat het bepaalde in artikel 23 leden 2 en 11 Bao er aan in de weg staat dat de Belastingdienst die garanties bewerkstelligt door als eis te stellen dat het betreffende product is c.q. zal worden gecertificeerd door Genesys. Allereerst is daarvoor van belang dat - bezien in het licht van het bepaalde onder 2.3.1 en 7.4.2 van het Beschrijvend Document en het zogenaamde "Grossmann-arrest" - aangenomen moet worden dat Atos haar rechten om zich daarop te beroepen heeft verwerkt. Niet gebleken is namelijk dat Atos in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure haar bezwaren dienaangaande kenbaar heeft gemaakt bij de Belastingdienst, hetgeen wel op haar weg lag. Door daarmee voor het eerst in de onderhavige procedure aan te komen, is Atos te laat. Het beroep van Atos op vraag 238 in een (niet overgelegde) Nota van Inlichtingen kan haar niet baten, omdat daarin niet - zonder meer - een beroep op strijd met artikel 23 Bao valt te lezen.

4.5. Overigens zou ook geen sprake zijn van strijd met artikel 23 lid 11 Bao, indien zou moeten worden geoordeeld dat door middel van voormelde vraag, waarin wordt gewezen op bevoordeling van Genesys, wel een beroep op strijd met die bepaling wordt gedaan. Nu het CKTO-produkt probleemloos moet kunnen integreren op het CIM-platform, dat (grotendeels) is opgebouwd met software van Genesys, rechtvaardigt het voorwerp van de opdacht dat gevraagd wordt om certificatie door Genesys. Bezien in het licht van het voorgaande kan evenmin worden aangenomen dat de certificatie door Genesys leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering van de mededinging. Te minder nu Genesys klaarblijkelijk niet behoort tot de kring van kandidaat-inschrijvers ter zake van de onderhavige aanbesteding. Bovendien worden alle inschrijvende partijen, die gebruik maken van "third party producten", geconfronteerd met dezelfde kosten. Strijd met artikel 23 lid 2 Bao is dus ook niet aan de orde.

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 21 september 2011, LJN BU4848 (Lezen e-mail)

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding. Lezen e-mailberichten van werknemer door werkgever. Geen reglement. E-mailberichten aan een klant van, met daarin: "(..) I can tell you it is impossible tot work with pigs, and that is what I am facing now!”, en ook “(..) Das wissen wir auch night was da los ist, es ist hier ein komplett chaos.(..)”. Inbreuk op privacy werknemer in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd en proportioneel.

3.4 Volgens [verzoekster] zijn de uitlatingen van [verweerder] zeer beschadigend voor het bedrijf. Daarnaast getuigen de e-mails van dusdanig grensoverschrijdend gedrag aan de zijde van [verweerder], dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden verwacht het dienstverband nog langer te laten voortduren.

5.4 In onderhavig geval heeft [verzoekster] ten aanzien van het bestaan van een gerechtvaardigd doel voor controle van de e-mailberichten gesteld, dat er verdenkingen bestonden dat meer werknemers bij de malversaties van [verweerder] betrokken waren en dat daarom controle van de e-mailberichten noodzakelijk was. De kantonrechter overweegt dat het hier om controle van zakelijke e-mailberichten gaat, waarvoor geldt dat de werknemer, eerder dan bij privé e-mailberichten, mag verwachten dat de werkgever van de inhoud van deze e-mails kennis kan nemen. Tegen deze achtergrond en gezien de familiare betrekkingen tussen [verweerder] en zijn vader en het feit dat laatstgenoemde betrokken was bij de misstanden binnen [verzoekster], is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft kunnen besluiten om tot controle van de e-mailberichten van [verweerder] over te gaan. Derhalve wordt geoordeeld dat [verzoekster] een gerechtvaardig doel had voor controle van de zakelijke e-mailberichten van [verweerder]. De kantonrechter is voorts van oordeel dat het gekozen middel proportioneel is nu een minder belastend middel om de betrokkenheid van [verweerder] te controleren niet voorhanden was.

5.5 Gezien het voorgaande dient de inbreuk van [verzoekster] op de privacy van [verweerder] onder de gegeven omstandigheden als gerechtvaardigd en proportioneel te worden aangemerkt. Derhalve kunnen de door [verzoekster] in het geding gebrachte e-mailberichten worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden dan wel verandering in de omstandigheden.

Rechtbank Alkmaar 28 juli 2010, LJN BU4800 (eiser tegen b.v. gedaagde)

Als randvermelding. Eiser heeft een keuken gekocht via een internetveiling en laten deze keuken door gedaagde naar hun huis vervoeren. Tijdens het vervoer raakt de keuken beschadigd. Gedaagde beroept zich op de maximale aansprakelijkheid van € 3,40 per kilo volgens de Algemene Vervoerscondities. Gelet op de ernst en de omvang van de schade wordt dit beroep afgewezen. De vervoerder is aansprakelijk voor de schade.

Als niet betwist staat vast dat Gedaagde is tekort geschoten in de hoofdverplichting uit de overeenkomst (art. 8:1095 BW). Gedaagde is daarom aansprakelijk voor de door Eiser geleden schade, die zoals hiervoor is overwogen euro 8.249,- bedraagt.
De vraag of de aansprakelijkheid beperkt dient te worden, zoals door Gedaagde is bepleit, wordt ontkennend beantwoord. Gelet op de ernst en de aard van de schade zoals gebroken glazen, deuren c.q. panelen en krassporen daarop, alsmede de omvang van die schade alsmede de hoogte van genoemd schadebedrag, moet worden geconcludeerd dat de betreffende keuken zo goed als teniet is gegaan. Wordt daarbij in ogenschouw genomen dat de keuken door Eiser gekocht is op een (internet)veiling en de waarde daarvan op zijn minst gelijk doch eerder hoger is dan de door Eiser betaalde koopsom, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Gedaagde haar aansprakelijkheid zou kunnen beperken als door haar bepleit en dient Eiser volledige schadeloosstelling te genieten. Dat betekent dat het gevorderde als na te melden zal worden toegewezen en voornoemd artikel 13 van de AVC zal worden vernietigd.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn eveneens toewijsbaar nu voldoende is gebleken van werkzaamheden die meer handelingen hebben omvat dan die waarvoor artikel 241 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten, niet (voldoende) heeft weersproken, terwijl de rechtbank daarenboven de hoogte van bedoelde kosten, mede in relatie tot het rapport "Voor-werk II", niet buitensporig voorkomt.

Gedaagde dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld

HvJ EU 17 november 2011, zaak C-461/10 (Bonnier Audio AB, Earbooks AB, Norstedts Förlagsgrupp AB, Piratförlaget Aktiebolag, Storyside AB tegen Perfect Communications Sweden AB ("ePhone") - dossier

Prejudiciële vragen Högsta domstol, Zweden. Auteursrechten en naburige rechten. Luisterboeken en bestanduitwisseling. Recht op doeltreffende bescherming van intellectuele eigendom. Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG artikel 8 Bescherming van persoonsgegevens, elektronische communicatie en het bewaren van bepaalde gegenereerde gegevens, openbaarmaking van persoonsgegevens. Richtlijn 2002/58/EG: een vordering tot staking tegen een internet service provider, de naam en het adres van de gebruiker van een IP-adres informatie - artikel 15 - richtlijn 2006/24/EG - Artikel 4. bestanden delen

Vraag

Staat richtlijn 2006/24/EG [...gegevensbewaring], in de weg aan de toepassing van een op artikel 8 van [handhavings]richtlijn 2004/48/EG gebaseerde nationale bepaling volgens welke in een civielrechtelijke procedure een internetprovider met het oog op de identificatie van een abonnee kan worden gelast aan een auteursrechthouder of diens vertegenwoordiger informatie te verstrekken over de abonnee aan wie de internetprovider het IP-adres heeft toegewezen dat is gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht, wanneer de verzoeker een duidelijk bewijs van de inbreuk op een bepaald auteursrecht heeft overgelegd en die maatregel in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel?

Heeft de omstandigheid dat de lidstaat de richtlijn bewaring van gegevens nog niet in nationaal recht heeft omgezet ofschoon de termijn daarvoor is verstreken, invloed op het antwoord op vraag 1?

Conclusie AG - lees verder voor computervertaling

63. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefragen des Högsta domstol wie folgt zu antworten: Die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG gilt nicht für die Verarbeitung personenbezogener Daten für andere als die in Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Zwecke. Demzufolge steht diese Richtlinie der Anwendung einer nationalen Vorschrift nicht entgegen, nach der in einem zivilrechtlichen Verfahren einem Internetdienstleister zu dem Zweck, einen bestimmten Teilnehmer identifizieren zu können, aufgegeben wird, einem Urheberrechtsinhaber oder dessen Vertreter Auskunft über den Teilnehmer zu geben, dem der Internetdienstleister eine bestimmte IP‑Adresse zugeteilt hat, von der aus die Verletzung begangen worden sein soll. Diese Angaben müssen jedoch gemäß detaillierten nationalen Rechtsvorschriften, die unter Beachtung der für den Schutz personenbezogener Daten geltenden unionsrechtlichen Bestimmungen erlassen worden sind, im Hinblick auf ihre Weitergabe und Verwendung zu diesem Zweck auf Vorrat gespeichert worden sein. In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage ist die zweite Frage gegenstandslos geworden.

Computergestuurde vertaling

Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens voor andere dan de genoemde doeleinden als bedoeld in artikel 1, paragraaf 1 van deze richtlijn. Daarom staat de richtlijn de toepassing van een nationale bepaling niet in de weg, in het kader van een civiele procedure, om een specifieke abonnee te identificeren, indien de rechter opdracht gaf aan een internet service provider bekend te maken aan de houder van het auteursrecht, of zijn rechtverkrijgende, informatie over de identiteit van de abonnee aan wie de handelaar heeft toegewezen een IP-adres dat zou zijn gebruikt om dat recht te bewerkstelligen. Toch moet deze informatie in overeenstemming met gedetailleerde nationale wetgeving, die is aangenomen in overeenstemming met de EU-wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens worden, opgeslagen in het kader van distributie en het gebruik voor dit uiteindelijke doel. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, is de tweede vraag niet relevant.