Auteursrecht  

Rechtbank Amsterdam 29 februari 2012, HA ZA 10-2895 (D tegen S)

Als randvermelding, parallel gepubliceerd van IEF 10982. Auteursrecht en persoonlijkheid van D. tegenover de impliciete toestemming tot gebruik van foto door S. op haar website. Nu S. het model heeft voorzien van gratis kunstnagels, heeft in zoverre ook S. bij gedragen aan het creatieve resultaat van de foto.

De rechtbank overweegt dat gebruik van foto's op flyers en op een banner niet zonder toestemming mocht, daarmee staat schending van de auteurs- en persoonlijkheidsrecht van D vast. Van de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht is afgezien, noch is er op andere wijze bewijs geleverd, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat de foto voor commerciële doeleinde is gebruikt zonder toestemming.

Omdat eerder aanvullende toestemming is geweest tot het gratis commercieel mogen gebruik van de foto op een busje, eigen website en voor visitekaartjes, acht de rechtbank het waarschijnlijker dat D een gereduceerd tarief -schattenderwijs vastgesteld op 50% van de tarieven op grond van de Richtprijzen fotografie 2009- in rekening gebracht zou hebben, indien op voorhand toestemming zou zijn gevraagd. De rechtbank acht het bewezen dat D als professioneel fotograaf kon worden aangemerkt: de overlegde voorbeelden wijzen niet in de richting van amateurfotografie.

De hoogte van de schadevergoeding (gederfde licentievergoeding) €229,50 voor de banner, €109 voor de flyers. Voorts voor de naamsbekendheid een aparte schadevergoeding ad €1.043,50. En tot slot veroordeling in de proceskosten ad €8.350,93.

Hof 's-Gravenhage 31 januari 2012, LJN BV3775 (The Sun Company tegen Sol de Mallorca c.s.)

Auteursrecht. Computerprogramma. Huisstijl.

Introductie: Sun, eigenaresse van zonnestudio's in Den Haag handelt onder de handelsnaam The Sun Company Bruinings Sensatie Studio en is heeft in haar zonnestudio's een huisstijl toegepast. [S] - directeur van Sun - is houdster van het afgebeelde woord-/beeldmerk. Er zijn vier licentieovereenkomsten gesloten met een of meer van de geïntimeerden in de periode van juli 2000 tot begin 2004, met betrekking tot zonnestudio's in Delft, Vlaardingen, Roosendaal en Tilburg. Deze zijn ook beëindigd, waarover is geproceceerd, zie IE-Forum 6379 (Rb Den Haag).

Niet-nakoming en beëindiging licentieovereenkomsten met betrekking tot zonnestudio's en de gevolgen daarvan. Conventionele vorderingen tot betaling schadevergoeding en verbeurde boetes, behoudens een bedrag van € 95,20, afgewezen.

Geen inbreuk op auteursrechten m.b.t. computerprogramma aangenomen. Er blijkt niets omtrent de punten "die het Suncompany programma speciaal maken". Voor zover de beeldschermen overeenstemmen lijkt het te gaan om elementen die te herleiden zijn tot de standaard/basisprogrammatuur.

De reconventionele vordering tot verklaring voor recht dat ex-licentienemer gebruik van handelsnaam, merk en huisstijl twee weken na betekening van kort geding vonnis heeft gestaakt en gestaakt heeft gehouden wordt afgewezen, nu niet kan worden aangenomen dat zij merk en/of handelsnaam helemaal niet meer heeft gebruikt.

De subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat ex-licentienemer voormeld gebruik heeft gestaakt en gestaakt gehouden, met uitzondering van door de rechter nader te bepalen specifieke inbreuken, kan niet worden toegewezen nu zij te vaag en te weinig concreet en onderbouwd is. Eiseres in reconventie stelt immers geen feiten of omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat er geen andere overtredingen zijn dan de door haar - als niet-overtredingen - aan de orde gestelde handelingen.

Citaten

Computerprogramma
28. Sol de Mallorca heeft betwist dat het programma van Sun een auteursrechtelijk beschermd werk is dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Voorts betwist zij dat zij na januari 2006 inbreuk heeft gepleegd. Zij heeft gesteld dat zij een nieuw programma heeft laten ontwikkelen door Adetech Consultancy B.V, waarvoor zij € 18.000,-- exclusief BTW heeft betaald, waartoe zij als producties 6 en 7 bij conclusie van antwoordde de desbetreffende offerte en factuur heeft overgelegd.

Voor het ontstaan van auteursrecht is, ook bij computerprogramma's, vereist dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het mag derhalve niet ontleend zijn aan een ander werk en er moet sprake zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van subjectieve keuzes. Sol de Mallorca c.s. stellen dat de onderhavige software van Sun standaard/basis software is, die ontwikkeld is in opdracht van Sundays - een grotere marktspeler op het gebied van zonnestudio's en voormalig werkgever van [S] - en waarop slechts enkele aanpassingen zijn aangebracht, die niet bijzonder zijn, terwijl de opbouw en structuur bovendien in hoge mate functioneel zijn bepaald. Sun heeft niet gemotiveerd betwist dat haar computerprogramma is gebaseerd op dat van Sundays. Wat betreft de betwisting dat sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk volstaat zij met een verwijzing naar de door haar als productie 17 overgelegde verklaring van CB plan. Daaruit valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat de programmatuur van Sun zich slechts onderscheidt van (die) standaard/basissoftware door een aantal daarop aangebrachte aanpassingen. In die verklaring wordt immers slechts een aantal punten opgesomd die "het Suncompany programma speciaal maken". De eerste twee punten betreffen de naamsaanduidingen, waarvan niet gesteld is - en ook niet voor de hand ligt - dat die zijn overgenomen. De andere twee punten betreffen, naar het oordeel van het hof algemene, functionaliteiten, waarvan de aanwezigheid, zonder toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie rechtvaardigt dat deze het resultaat zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Bovendien is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat het door Sol de Mallorca na januari 2006 gebruikte programma overeenstemt met het programma van Sun juist wat betreft die gedeelten of aspecten die het "speciaal maken". De bij grieven als productie 23 overgelegde foto's van het beeldscherm en het verslagje van Sun wijzen daar niet op. Daaruit blijkt immers niets omtrent de punten "die het Suncompany programma speciaal maken"; voor zover de beeldschermen overeenstemmen lijkt het te gaan om elementen die te herleiden zijn tot de standaard/basisprogrammatuur. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan de gestelde auteursrechtinbreuk op de programmatuur als onvoldoende onderbouwd voorbij, zodat grief VI niet tot vernietiging kan leiden.

Staken van handelsnaam, merk, huisstijl, etc.
33. Sun heeft het vonnis van 22 juni 2006 op 23 juni 2006 laten betekenen, zodat Sun vanaf 8 juli 2006 dwangsommen zou verbeuren bij overtreding van de opgelegde verboden. Sun stelt dat op die datum het merk en de handelsnaam van Sun nog werden gebruikt en alle elementen van de huisstijl nog aanwezig waren en dat vele malen de bij het vonnis van 22 juni 2006 opgelegde verboden zijn overtreden. Sol de Mallorca stelt in haar conclusie van antwoord zelf dat op 8 en 9 juli 2006 twee keer een cadeaubon, voorzien van het merk, door haar is afgegeven. In de memorie van antwoord stelt zij dat alleen op 9 juli 2006 zo'n cadeaubon is getoond op verzoek van de echtgenote van [S] die deze vervolgens zou hebben meegegrist. Sun stelt onder meer dat het merk en/of de handelsnaam na 7 juli 2006, blijkens de als productie 16 bij memorie van grieven overgelegde foto van september of oktober 2006, is gebruikt op een reclameaanhangwagen die zichtbaar was vanaf de openbare weg en dat Sol de Mallorca in 2006 en (een deel van) 2007 gebruik heeft gemaakt van een website met de naam www.thesuncompany.nl. Deze stellingen heeft Sol de Mallorca niet voldoende gemotiveerd betwist.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat Sol de Mallorca haar stelling dat zij het gebruik van de handelsnaam, het merk en de huisstijl van Sun binnen twee weken na betekening van het vonnis van 22 juni 2006 heeft gestaakt en gestaakt gehouden en de daarop gebaseerde vordering niet voldoende heeft onderbouwd, althans - voor het geval moet worden aangenomen dat de bewijslast ter zake op Sun rust - voormelde verweren/stellingen van Sun niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het oordeel van de rechtbank, dat het niet in de rede ligt voormelde cadeaubonnen met het merk van Sun als inbreukmakend op enig recht van Sun aan te merken, acht het hof in dit kader niet relevant en niet juist. In het kort geding vonnis van 22 juni 2006 is het Sol de Mallorca immers ten opzichte van Sun verboden het merk en de handelsnaam te gebruiken.
Het bovenstaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat niet kan worden aangenomen dat Sol de Mallorca het merk en/of de handelsnaam van Sun na 8 juli 2006 (helemaal) niet meer heeft gebruikt. Het bewijsaanbod van Sol de Mallorca c.s. is niet relevant nu het niet ziet op deze handelingen en wordt dan ook gepasseerd. Hetgeen Sol de Mallorca c.s. ter verontschuldiging van deze handelingen aanvoeren kan wellicht van invloed zijn op de te verbeuren dwangsommen, maar kan niet in de weg staan aan toewijzing van het gevorderde. Grief VI slaagt derhalve.
Ten overvloede merkt het hof op dat de omstandigheid dat de gevorderde verklaring voor recht niet wordt toegewezen, niet zonder meer betekent dat Sol de Mallorca genoemde verboden heeft overtreden en - thans nog te vorderen - dwangsommen heeft verbeurd. Die kwestie is in deze procedure niet aan de orde.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 15 augustus 2011, KG ZA 11-682 (Teachers Channel c.s. tegen Holding XXL)

Met dank aan Bert Gravendeel en Merle Hafkamp, Gravendeel Advocaten.

Auteursrecht. Databankrecht. Geen afgifte kopie van de meest recente broncodes. Teachers Channel c.s. (hierna: TC) ontwikkelen en verzorgen professionele scholing en onderwijsinformatie via tv, internet en andere media. Ditnet (met als enig bestuurder Holding XXL) ontwikkelt, adviseert, implementeert en houdt informatietechnologische-/webapplicaties actueel. Holding XXL en Ditnet hebben een portal voor TC hebben ontwikkeld, en partijen van mening verschillen over de vraag wie de auteursrechten (en databankrechten) heeft ten aanzien van de portal en de broncode. TC vorderen afgifte van de meest recent broncode, zodat zij deze verder kan doorontwikkelen.

TC bepleiten als volgt: Op het functioneel ontwerp hebben TC het auteursrecht. Omdat XXL onder leiding van TC deze software tot stand heeft gebracht moeten TC als maker worden aangemerkt.

Holding XXL en Ditnet bepleiten als volgt: XXL heeft de portal ten behoeve van TC gebouwd aan de hand van de reeds bestaande portal, deze is door XXL aangepast ten behoeve van TC. Het doel daarbij was dat de mogelijkheid werd geboden de content in externe databases op trefwoord te doorzoeken en weer te geven in de portal. Noch de koppeling, de zoekfunctionaliteit en de werking konden middels het functioneel ontwerp worden gerealiseerd.

Het valt niet uit te sluiten dat de aangebrachte veranderingen (n.a.v. het functioneel ontwerp) van dien aard zijn dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft gekregen. Het beroep op art. 8 Aw kan niet baten nu partijen in de OSA anders zijn overeengekomen en artikel 8 Aw aanvullend recht geeft. Ook dat TC als producent in de zin van art. 1b Databankenwet heeft te gelden, kan haar niet baten, met verwijzing naar art.1 lid 3 Databankenwet.

Er volgt geen afgifte van de broncode op basis van de OSA noch art. 45j en k Auteurswet.

4.9. (...) zelfs indien de broncode van het door XXL ontwikkelde functioneel ontwerp ten behoeve van TC Concept zouden zijn gebaseerd op het functioneel ontwerp van TiM - XXL en Ditnet betwisten dat en daarmede staat de relevantie van de het Wend-ontwerp voor de thans door TC gepretendeerde rechten op zijn minst ter discussie - dan valt niet uit te sluiten dat de door XXL nadien aangebrachte veranderingen aan dit ontwerp van dien aard zijn dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft gekregen en daarmee het persoonlijk stempel van XXL en/of Ditnet bezit.

(...) het beroep op art. 8 Aw kan niet baten nu partijen in de OSA anders zijn overeengekomen en artikel 8 Aw aanvullend recht geeft.

4.10. Ook de stelling van TC dat zij als producent in de zin van artikel 1b Databankwet heeft te gelden kan haar niet baten. De voorzieningenrechter verwijst naar artikel 1 lid 3 Databankwet.

Verslag VTE-Raad (Telecom), kamerstukken II, 2011-2012, 21 501-33. 

De Raad heeft een akkoord bereikt over het radiospectrumbeleidsprogramma. Het Europees Parlement zal dit akkoord naar verwachting begin 2012 bevestigen. De Raad wisselde voorts van gedachten over het voorstel van de Commissie voor een roamingverordening. De Raad nam verder conclusies aan over netneutraliteit en nam nota van het voortgangsrapport van het voorzitterschap over ENISA, het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging.

Onder het punt 'diversen' informeerde het voorzitterschap de Raad over de Ministeriële conferentie over de ontwikkelingsvooruitzichten voor de elektronische communicatiemarkt in de EU (Warschau, 19-20 oktober 2011) en de Zesde ministeriële conferentie over e-overheid (Poznan, 17-18 november 2011). De Commissie informeerde de Raad over de stand van zaken van de Digitale Agenda voor Europa, de mededeling over de Universele Dienst op het gebied van elektronische communicatie, de open data strategie, het voorstel voor een verordening met richtsnoeren voor trans- Europese telecommunicatie netwerken en de stand van zaken van implementatie van het telecompakket in de lidstaten. Tot slot gaf het aankomend Deens voorzitterschap een toelichting op haar plannen en programma voor het komende halfjaar.

Radiospectrumbeleidsprogramma
Politiek akkoord De Commissie benadrukte het belang van een akkoord van het radiospectrumbeleidsprogramma. Doel van het programma is het stimuleren van efficiënt management en gebruik van spectrum binnen de EU. Het programma moet er ondermeer voor zorgen dat er in 2013 voldoende spectrum beschikbaar is voor mobiel breedband. Dit moet ertoe leiden dat er in de hele EU innovatieve diensten beschikbaar komen en dat ook mensen in afgelegen gebieden de beschikking krijgen over snelle verbindingen. Het voorzitterschap benadrukte dat de Raad de amendementen van het Europees Parlement, die mei dit jaar zijn standpunt in eerste lezing vaststelde, in ruime mate in aanmerking heeft genomen. Het Europees Parlement zal naar verwachting begin 2012 het akkoord bevestigen.

Nederland riep de Commissie op om bij het verder harmoniseren van spectrum voor mobiel dataverkeer rekening te houden met verschillen in behoefte aan spectrum tussen lidstaten door gebruik van de inventaris en flexibele harmonisatiemechanismen. Dit om niet-gebruik van spectrum te voorkomen. Nederland heeft deze oproep ook vastgelegd in een schriftelijke verklaring bij het akkoord. Nederland kreeg expliciet steun van een tweetal lidstaten. Vervolgens werd het radiospectrumbeleidsprogramma aangenomen.

Roaming
Voortgangsrapport en gedachtewisseling
De Commissie gaf een korte toelichting op haar voorstel voor een roamingverordening. Met dit voorstel wil de Commissie de wortel van het probleem aanpakken, namelijk het gebrek aan concurrentie en consumentenkeus op de roamingmarkt. Daarom stelt de Commissie voor om de nationale contracten en de roamingcontracten te ‘ontkoppelen’. Dit betreft de mogelijkheid voor consumenten om een apart roamingcontract af te sluiten bij een andere provider, los van het contract voor nationale mobiele diensten. De Commissie benadrukte dat de prijsplafonds op het juiste niveau moeten worden gesteld om concurrentie mogelijk te maken (de tarieven moeten voldoende aantrekkelijk zijn, ook voor nieuwe aanbieders) en tegelijkertijd een veiligheidsnet te bieden voor consumenten.

Het voorzitterschap verzocht lidstaten in te gaan op de volgende vragen: hoe om te gaan met de tijdsdruk om voor juni 2012 tot een akkoord te komen?; wat is het juiste detailniveau binnen de verordening ten aanzien van de technische mogelijkheden voor de ‘ontkoppeling’?; hoe kan ervoor worden zorg gedragen dat de structurele maatregelen die de EU neemt compatibel zijn met afspraken op internationaal niveau?

Lidstaten spraken breed steun uit voor de structurele maatregelen die de Commissie voorstelt om concurrentie op de roamingmarkt te vergroten. Lidstaten waren daarbij unaniem in de wens de technische invulling van de ‘ontkoppeling’ niet vast te leggen in de verordening maar over te laten aan experts en de markt. De verordening zelf moet technologieneutraal zijn. De Europese toezichthouder op telecomgebied, BEREC, kan richtlijnen geven voor de technologische oplossing. Enkele lidstaten, waaronder Nederland, noemden daarnaast de mogelijkheid van implementing acts als aanvullend instrument. De verordening moet volgens lidstaten wel duidelijke randvoorwaarden stellen waaraan de technologische oplossing moet voldoen. Genoemd werden o.a. eenvoudig, veilig, gebruiksvriendelijk, kosteneffectief, concurrentiebevorderend en rechtszekerheid. Een aantal lidstaten, waaronder Nederland, benadrukte het belang om de tariefplafonds te behouden totdat zeker is dat de structurele maatregelen ook daadwerkelijk effect sorteren.

Ten aanzien van internationale roamingtarieven stelden veel lidstaten dat de EU zich hier in ITU-verband voor in moet zetten. De structurele maatregelen die de EU neemt, moeten aansluiten bij op de ontwikkelingen buiten de EU. Nederland benadrukte dat er in ITU-verband sterk moet worden ingezet op verlaging van en vergroten van de transparantie van de internationale roamingtarieven.

Lidstaten waren het met elkaar eens dat het voorstel voor een roamingverordening met de hoogste prioriteit moet worden behandeld. De Commissie en het aankomend Deens voorzitterschap benadrukten vol in te zetten op een tijdig akkoord.

ENISA
Voortgangsrapport
De Commissie en het voorzitterschap benadrukten het belang van versterking van het Europese Agentschap voor Netwerk- en Informatiebeveiliging (ENISA). De dreigingen ten aanzien van internetveiligheid worden groter en de aanvallen geavanceerder. ENISA heeft een belangrijke rol te spelen in o.a. de informatievoorziening, uitwisseling van beste praktijken en het stimuleren van samenwerking met en tussen relevante partijen. Griekenland, tevens het land van vestiging van ENISA, maakte van de gelegenheid gebruik om wederom te pleiten voor een onbeperkt mandaat voor ENISA. De lengte van het mandaat is nog een openstaand punt in de onderhandelingen. Griekenland gaf daarbij aan voor maart 2012 tot een oplossing te willen komen. De Commissie verwelkomde de ambitie van Griekenland om tot een snel akkoord te komen. De Commissie gaf aan vooralsnog vast te houden aan een termijn van vijf jaar en eerst te willen werken aan het verbeteren van de effectiviteit en efficiency van ENISA. De Raad nam nota van het voortgangsrapport.

Netneutraliteit
RaadsconclusiesDe Commissie benadrukte het belang van open en neutraal internet. De beste manier om dit te garanderen is concurrentie. Providers moeten de mogelijkheid hebben om innovatieve businessmodellen te ontwikkelen die keuze bieden aan consumenten. De huidige transparantieregels in het regelgevend kader voor telecom bieden een goede basis. De Commissie zal op basis van feitenonderzoek door BEREC bezien of nadere maatregelen nodig zijn.

Alhoewel geen discussie was voorzien sprak één lidstaat steun uit voor de stappen die in Nederland zijn genomen op het gebied van netneutraliteit. Deze lidstaat wenste net als Nederland netneutraliteit te verankeren in de wet en riep de Commissie op tot snelle actie. Een andere lidstaat waarschuwde voor wetgeving op dit terrein en riep de Commissie op voorzichtig te zijn: wetgeving kan de snelle ontwikkelingen op het terrein van internet niet bijhouden en innovatie belemmeren. Het huidige regelgevend kader aangevuld met zelfregulering zou volgens deze lidstaat een betere optie zijn. De Commissie stelde graag vaart te willen maken maar het advies van BEREC te moeten afwachten. De Raad nam vervolgens de conclusies aan.

Diversen
De Digitale Agenda voor Europa
De Commissie gaf een korte presentatie over de stand van zaken van de Digitale Agenda voor Europa. Alhoewel veel voortgang is geboekt is meer nodig om groei en banen te stimuleren. Zo zijn meer investeringen nodig in breedband, moeten er meer ICT-starters komen, moet het auteursrecht worden gemoderniseerd met het oog op het digitale tijdperk, moeten belemmeringen voor een cloud-vriendelijk EU worden weggenomen en moet de waarde van overheidsinformatie kunnen worden benut. Het aankomend Deens voorzitterschap markeerde dat de digitale interne markt een grote prioriteit zal zijn tijdens haar voorzitterschap. Een aantal lidstaten, waaronder Nederland, sprak eveneens steun uit voor de Digitale Agenda voor Europa en in het bijzonder de digitale interne markt. Deze lidstaten riepen de Commissie op om spoedig een roadmap te presenteren voor het realiseren van de digitale interne markt in 2015, in lijn met de conclusies van de Europese Raad van 23 oktober jl.

Universele Dienst (UD)
De Commissie presenteerde haar mededeling van 23 november jl. betreffende de resultaten van de openbare raadpleging over de rol van de Universele Dienst (UD) op het gebied van elektronische communicatie. De belangrijkste conclusie uit de Mededeling is dat er geen noodzaak is om de reikwijdte van de UD-richtlijn uit te breiden met breedband of mobiele diensten. Wel is wat betreft de Commissie meer sturing gewenst indien lidstaten er nationaal voor kiezen om breedband onder de UD te brengen. Gedacht kan worden aan de wijze waarop de UD wordt toegewezen, de wijze waarop de kosten worden berekend en de wijze waarop de kosten worden gefinancierd.

Ministeriële conferentie over de ontwikkelingsvooruitzichten voor de elektronische communicatiemarkt in de EU (Warschau, 19-20 oktober 2011)
Het voorzitterschap informeerde de Raad over de uitkomsten van deze conferentie. Tijdens de conferentie is een ministeriële verklaring aangenomen door 35 landen (zowel EU-landen als derde landen) over beter gebruik van radiospectrum.

Zesde ministeriële conferentie over e-overheid (Poznan, 17-18 november 2011)
Het voorzitterschap gaf een korte terugkoppeling over deze conferentie. Tijdens de conferentie is gesproken over onderwerpen als open overheid, interoperabiliteit tussen overheden, pan-Europese elektronische aanbestedingen, privacy en data bescherming etc. Deelnemers benadrukten breed het belang van verdere ontwikkeling en gebruik van grensoverschrijdende e-overheid diensten.

Open data – herziening richtlijn hergebruik van overheidsinformatie
De Commissie presenteerde de open data strategie die een dag voor de Raad, op 12 december, uitkwam. De Commissie noemde de drie belangrijkste onderdelen van het voorstel: overheidsdata die toegankelijk zijn, moeten kunnen worden hergebruikt; de beloning moet gelijk staan aan de marginale kosten; musea en archieven worden onder de richtlijn gebracht maar op basis van het oude regime.

Connecting Europe Facility: voorstel voor een verordening met richtsnoeren voor trans-Europese telecommunicatie netwerken
De Commissie presenteerde haar voorstel van oktober 2011 voor richtsnoeren voor trans-Europese telecommunicatie netwerken, onderdeel binnen het Connecting Europe Facility-pakket. De Commissie benadrukte het belang van meer investeringen in breedband. De EU loopt achter bij landen als Japan en Zuid-Korea. De middelen die beschikbaar worden gesteld voor deze faciliteit, 9,2 mld Euro, zullen volgens de Commissie een hefboomeffect hebben van zo’n 50 à 100 mld Euro.

Stand van zaken implementatie Telecompakket
De Commissie gaf een toelichting op de stand van zaken met betrekking tot de implementatie in lidstaten van het telecompakket. De deadline voor implementatie verstreek op 25 mei jl. De Commissie riep de 15 lidstaten die de implementatie nog niet hebben afgerond op tot snelle actie.

Werkprogramma Deens voorzitterschap
Het aankomend Deens voorzitterschap benoemde vijf prioriteiten op ICT- en telecomgebied: roaming, het ICT-deel van de Connecting Europe Facility, hergebruik van overheidsinformatie, ENISA en herziening van de richtlijn elektronische handtekeningen.

Rechtsbank Zutphen 28 december 2011, LJN BU9991 (Kadata en Kadaster tegen HLA; zie LJN BV0451 voor tussenvonnis)

Met samenvatting en commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA door de ontwikkeling van de KLIC-viewer onderhands aan te besteden zonder HLA uit te nodigen. Het Kadaster wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 10 miljoen Euro.

Achtergrond
HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade. HLA heeft het geografisch computer programma Geoversum ontwikkeld. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en de LKI-bestanden van het Kadaster.

Vorderingen Kadaster
Het Kadaster vordert van HLA een bedrag van bijna 250.000 Euro.

• Kadata en het Kadaster hebben voor het gebruik van de bestanden facturen verzonden.
• HLA heeft deze niet betaald.
• Het Kadaster vordert betaling van deze facturen.
• Daarnaast vordert het Kadaster een contractuele boete, omdat HLA in strijd met een overeenkomst, in het kader van een gehouden zogeheten ‘MOL-experiment’ gegevens zou hebben doorgeleverd aan Nav4all B.V.

De rechtbank wijst de vorderingen van het Kadaster met betrekking tot de facturen toe. De vordering die ziet op de contractuele boete is onvoldoende onderbouwd en wordt afgewezen.

Vorderingen HLA
HLA op haar beurt vordert van het Kadaster een bedrag van bijna 22 miljoen Euro.
a. Het Kadaster zou onrechtmatig hebben gehandeld door een memo aan alle marktpartijen te versturen waarin zij vermeldt, dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is.
b. Tevens zou sprake zijn van onrechtmatige marktverstoring en zou in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid zijn gehandeld, omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.
c. Daarnaast zou het Kadaster onrechtmatig hebben gehandeld door (i) HLA niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbesteding, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen, (ii) het onrechtmatig opsplitsen en (iii) het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend.


Ad a. Memo Kadaster
- De memo is slechts naar een beperkt aantal geadresseerden gestuurd (7 waarvan 2 van het Kadaster).
- Gelet hierop is volgens de rechtbank niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

Ad b1. Wettelijke bevoegdheden Kadaster
- Met de KLIC-viewer kan op een verbeterde wijze kennis worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.
- De rechtbank oordeelt dat het (laten) ontwikkelen en gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in artikel 3 lid 1 sub a van de Kadasterwet valt.
- HLA heeft niet voldoende onderbouwd aangetoond, dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt of een mobiele toepassing betreft (hetgeen volgens de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) zou worden overgelaten aan de vrije markt).

Ad b2. Gedragsregels Markt&Overheid
- De rechtbank oordeelt dat het Kadaster niet in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid heeft gehandeld.
- Het Kadaster is immers binnen haar wettelijke taakopdracht is gebleven.
- En de wet Markt&Overheid is nog niet in werking getreden.

Ad c. Onderhandse aanbesteding
- Vast staat dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt.
- Nu het Kadaster er voor heeft gekozen om de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
- Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
- Het Kadaster was er van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben.
- Volgens de rechtbank had het Kadaster de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.
- Door dit na te laten heeft het Kadaster volgens de rechtbank in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

Schade
HLA wordt in de gelegenheid gesteld om nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden.
HLA heeft in dit kader het volgende aangetoond:
- HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan; en
- HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen.

HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan
HLA heeft aangevoerd, dat

- zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken.
- Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden.
- Als de aanbesteding haar zou zijn gegund, dan zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden.

De rechtbank gaat hierin mee, en oordeelt datHLA ervan uit mocht gaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten (de rechtbank ziet het product CableGuard met HLA als ‘Standaard Computerprogrammatuur’) bevoegd is om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en – mits zij de opdracht gegund zou krijgen – via de website www.klicviewer.nl te vermarkten.mmers, bij raadpleging van de site laat de bezoeker een IP-adres achter, waarmee bekend is dat de bezoeker een KLIC-melding doet en mogelijk ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen.

HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen
HLA voert verder aan, dat
- zij hoogstens een kostendekkende inschrijving zou hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000 gedekt zou zijn.
- zij op de gunningscriteria prijs, doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Oordeel rechtbank:
- Het enkele verweer dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk wordt door de rechtbank verworpen.
- Aangezien het Kadaster niet gemotiveerd zou hebben betwist dat HLA voor een bedrag van € 50.000, en dus lager dan het bedrag van € 76.000 waarmee Arcadis heeft gewonnen, zou hebben ingeschreven, neemt de rechtbank aan dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Hoogte schade
HLA vordert een bedrag van € 21.836.900 aan winstderving (gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50 minus aan Nav4All te betalen licentiekosten).

Dictum
- Het bedrag van € 50 voor een licentie komt de rechtbank redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven – door het Kadaster niet betwiste – extra functionaliteiten van het product.
- De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen.
- De rechtbank stelt de schade ex aequo et bono vast op een bedrag van € 10 miljoen.

Commentaar
Het vonnis kent vele interessante aspecten

Allereerst het oordeel, dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door haar niet uit te nodigen voor de aanbestedingsprocedure.
- Tussen partijen staat vast, dat de opdracht niet aanbestedingsplichtig is, althans niet volgens de EU-aanbestedingsrichtlijnen. Alhoewel het vonnis hier niet op ingaat, moet – gelet op de waarde van het contract (€ 10 miljoen) - toepasselijkheid van de algemene beginselen (transparantie en gelijke behandeling) van het Werkingsverdrag van de Europese Unie evenwel niet op voorhand worden uitgesloten.
- Het oordeel dat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat alle potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld bij een onderhandse aanbesteding is niet nieuw. Ook het gerechtshof Den Haag oordeelde in de zaak De Raad Bouw / Noordwijk, dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde door De Raad Bouw niet te betrekken in haar procedure (LJN: BO2080).
- Het oordeel lijkt evenwel in strijd met het standpunt van de Nederlandse wetgever. In de toelichting bij artikel 1.13 van de concept-Aanbestedingswet is expliciet bepaald, dat de werking van het gelijkheidsbeginsel beperkt is tot die partijen die door de aanbestedende dienst is uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Het gelijkheidsbeginsel leidt niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken. Van belang is wel, dat de aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria kiest welke ondernemingen hij toelaat tot de onderhandse aanbesteding. Daar lijkt het Kadaster te hebben gefaald.
- Aangezien er geen hoger beroep is aangetekend tegen het tussenvonnis, staat in casu vast dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden.

Daarnaast het oordeel, dat HLA zou hebben meegedaan aan de aanbesteding.
- Kennelijk zou HLA alleen maar hebben meegedaan aan de aanbesteding, als zij de CableGuard Professional kon vermarkten via het hosten van de website. De rechtbank neemt aan dat dit mogelijk is doordat HLA de IP-adressen van bezoekers mag gebruiken.
- Zou dit evenwel door het Kadaster zijn uitgesloten in de aanbestedingsstukken, dan zou HLA hebben ingeschreven onder voorwaarden, en dus ongeldig hebben ingeschreven.

En tot slot het oordeel, dat HLA aangetoond heeft dat zij de opdracht zou hebben gewonnen.
- Dit lijkt makkelijk aanvaard. Het staat niet vast dat HLA daadwerkelijk geldig zou hebben ingeschreven. Vormfouten zijn snel gemaakt. Ook is het geen vaststaand gegeven dat HLA voor € 50.000 zou hebben ingeschreven als zij wel had meegedaan aan de aanbesteding. Met de wetenschap voor welke prijs Arcadis heeft ingeschreven, is achteraf makkelijk te ‘construeren’ dat lager HLA zou hebben ingeschreven. En tot slot valt niet uit te sluiten dat er ook andere (buitenlandse) ondernemingen met lagere biedingen interesse zouden hebben gehad in de aanbesteding, als deze openbaar zou zijn gemaakt.
- Heeft een onderneming eenmaal aangetoond, dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden, dan komt zij volgens vaste jurisprudentie in aanmerking voor schadevergoeding van de gederfde winst. Kan dit niet worden aangetoond, dan ligt schadevergoeding wegens verlies van een kans op gunning van de opdracht meer in de rede. (Rb. Utrecht, 4 juli 2001, BR 2002/17)

Rechtbank Rotterdam 21 december 2011, HA ZA 09-2719 (Vosta tegen Holland MT Groep)

Bedrijfsrecherche. Auteursrecht. Geschriftenbescherming. Databankenrecht. Vosta LMG ontwerpt en bouwt baggerschepen. Uit een bedrijfsrechercherapport is bewezen dat aan het eind van een dienstverband een aanzienlijk aantal bestanden is overgebracht naar een externe gegevensdrager. Bestanden betroffen technische tekeningen en lijsten van bedrijven, projecten, producten, leveranciers en klanten.

Inzake conservatoir bewijsbeslag en de vraag of inzage moet worden toegestaan in de inbeslaggenomen zaken, wordt geoordeeld dat het niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van (a) auteursrecht op werken met een technisch karakter, (b) bescherming eenvoudige geschriften en (c) databankrechten van bestanden met technisch gegevens en klantenbestanden.

2.6. Naar het oordeel van de rechtbank is het op basis van de thans voorhanden gegevens onvoldoende duidelijk geworden dat (sommige van) de betreffende gekopieerde/verzonden bestanden kunnen worden aangemerkt als werk in de juistbedoelde zin. Aan dit oordeel doet niet af dat gedaagden nauwelijks inhoudelijke informatie hebben gegeven over deze bestanden, omdat het vooreerst op de weg van Vosta lag om aannemelijk te maken dat sprake was van een (dreigende) inbreuk op een auteursrecht.

2.7. (...) Anders dan Vosta stelt, is het niet aannemelijk te achten dat talrijke gekopieerde/verzonden bestanden door (een van de) gedaagden zijn verspreid naar derden, zoals onderaannemers, opdrachtgevers of externe tekenaars. Niet blijkt dat dergelijke bestanden zijn terechtgekomen bij gedaagde of op het kantoor van Holland MT Groep.

2.8. Aldus is niet aannemelijk geworden dat door gedaagden inbreuk is gemaakt op een auteursrechtelijk beschermd werk.

2.9. Voor de zogenaamde geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 aanhef en onder 1* Auteurswet is vereist dat de betreffende geschriften - zonder eigen of persoonlijk karakter - zijn openbaar gemaakt of bestemd zijn om te worden openbaar gemaakt (...) aan dit vereiste is niet voldaan.

2.10. voor bescherming door het databankenrecht moet - kort gezegd - sprake zijn van een geordende verzameling van gegevens die afzonderlijk toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. (...) Voor de vereisten substantiële investering komt het vooral aan op de inspanningen bij het verzamelen van de betreffende gegevens en niet om de investeringen in de activiteit waarvan de gegevensverzameling een afgeleide is en die niet waren gericht op het tot stand brengen van die verzameling. Dat in de hier bedoelde zin een substantiële investering is gedaan, is niet gebleken en kan in dit stadium van de procedure niet worden aangenomen, zodat geen sprake is van één of meer beschermde databanken.

R. Grandia, Verweesde games - Populariteit oude spellen ontketent zoektocht naar IP Rechten, Automatiseringsgids 16 december 2011, p.14-15.

Voor hobbyisten of bedrijven die zo’n spel opnieuw willen uitbrengen, doet zich wel een probleem voor. Daarvoor is namelijk toestemming vereist van de rechthebbende van de intellectueeleigendomsrechten. Bij spellen van lang geleden komt het echter voor dat de rechthebbende niet meer lijkt te bestaan of niet meer valt te traceren. Dan ontstaat het duivels dilemma: zonder rechthebbende valt geen claim wegens inbreuk te vrezen maar als de rechthebbende zich alsnog meldt dan is men overgeleverd aan diens oordeel. En de rechthebbende kan weleens geen sympathie hebben voor het initiatief of hiervan willen meeprofi teren, goedschiks of kwaadschiks.

Bedreigingen
Het opnieuw uitbrengen van een spel vormt een verveelvoudiging of openbaarmaking in de zin van de auteurswet. Dat is een verboden handeling die exclusief aan de rechthebbende is voorbehouden. Die kan, geconfronteerd met inbreuk, bij de rechter een verbod vorderen en schadevergoeding eisen. Veel spellen worden al vele jaren niet meer uitgebracht of onderhouden en soms is de code ook gewoon ergens op internet te vinden. Daarin mag echter geen toestemming van de rechthebbende worden gezien. Ook stilzwijgen of stilzitten van een rechthebbende is onvoldoende om (impliciete) toestemming aan te nemen. Een claim kan ook jaren later worden ingesteld. IP-rechten hebben een lange beschermingsduur. Het auteursrecht heeft in Nederland een duur van zeventig jaren te rekenen vanaf 1 januari van het jaar na overlijden van de maker. Een spel dat is gemaakt door een jonge programmeur omstreeks 1980 kan dus nog, ten gunste van de erfgenamen, beschermd zijn tot ver in de eenentwintigste eeuw.

Het auteursrecht, het belangrijkste regime voor bescherming van spellen, kent geen formele vereisten zoals deponering of inschrijving in een register. Het ontstaat door het maken van een werk en komt toe aan de maker. Het vaststellen van de vraag wie de rechthebbende is, is feitelijk en juridisch complex.

Daarnaast zullen, in de regel, op een spel rechten rusten van meerdere rechthebbenden. Een spel kan bestaan uit code, interface, design, geluid, muziek, teksten, personages, en beelden afkomstig van verschillende makers. Ook kan zijn voortgebouwd op software van derden, zoals een game engine waarmee of waaromheen het spel is gebouwd. Een probleem dat bij softwarebedrijven tot op de dag van vandaag met de regelmaat van de klok voorkomt, is dat de intellectueeleigendomsrechten niet goed zijn geregeld en verspreid liggen bij de verschillende makers, zoals de personen die ooit het bedrijf startten en de software maakten of bij freelancers of derden die daarvoor waren ingehuurd. Toestemming is dan vereist van de rechthebbenden van alle betrokken rechten.

Mogelijk lagen de intellectueeleigendomsrechten wel bij het bedrijf dat het spel op de markt bracht. Dan doet zich weer een ander probleem voor. Het bedrijf kan in de loop van de tijd zijn gestaakt, failliet gegaan of verkocht. En waar liggen dan de rechten? Misschien zijn die ooit overgedragen aan een andere partij of zijn deze in de failliete boedel beland. Dat is lastig te achterhalen. Ook kan het zijn dat een overnemend bedrijf zich in het geheel niet bewust is geweest dat de intellectueeleigendomsrechten op het – inmiddels niet meer op de markt gebrachte – spel zijn overgegaan. Letterlijk vergeten dus. Om helder te krijgen bij wie de intellectueeleigendomsrechten berusten is dus zoek- en speurwerk nodig. Dat valt niet mee. Zeker als documentatie ontbreekt, en dat zal na zoveel jaren eerder regel zijn dan uitzondering.

Internationaal is in de afgelopen jaren de term ‘abandonware’ in gebruik geraakt voor software die niet langer verschijnt of waarvan niet duidelijk is bij wie de intellectueeleigendomsrechten liggen. Voorstanders van het opnieuw kunnen uitbrengen van software die ‘abandonded’ is, verkondigen nogal eens dat het public domain is geworden. De rechtvaardiging is erin gelegen dat de software nog steeds gewild is. Daarnaast kan worden voorkomen dat de spellen voorgoed verloren gaan omdat zij ooit werden uitgebracht op fl oppies of cassettebandjes die zullen zijn vergaan tegen de tijd dat het auteursrecht eindigt. Feit is echter dat die praktijk in strijd is met de wet.

Het probleem van de verweesde (auteursrechtelijk) beschermde werken heeft internationaal aandacht gekregen, echter zonder zicht op een oplossing. De Europese Commissie is in mei van dit jaar met een ontwerprichtlijn gekomen (‘Directive on certain permitted uses of orphan works’) die op termijn tot wijziging van de auteurswet zou moeten leiden. Voor software biedt dit echter geen soelaas. De ontwerprichtlijn beoogt kort gezegd het online ter beschikking stellen van gedigitaliseerde verweesde werken (zoals boeken en fi lms) door openbare archieven, musea en omroepen mogelijk te maken. Het onderwerp abandonware wordt niet geadresseerd en blijft daarmee een van de blinde vlekken van het auteursrecht.

Het logisch beginpunt voor wie een potentieel verweesd spel wil uitbrengen, is om op onderzoek te gaan. Op zoek naar het bedrijf dat het spel op de markt bracht en naar de personen die bij de ontwikkeling van het spel betrokken waren. Daar liggen de antwoorden. En als het spoor doodloopt? Het advies moet dan luiden: niet uitbrengen. En als het toch wordt uitgebracht en een rechthebbende zich alsnog meldt? Dan maar hopen op sympathie voor het initiatief. Voor de zekerheid wel eerst degene die pretendeert rechthebbende te zijn, vragen zijn intellectueeleigendomsrechten gedocumenteerd aan te tonen. Misschien blijkt het werk dan alsnog echt verweesd te zijn.

Robert Grandia is advocaat ICT-recht te Rotterdam (grandia@mylegalcounsel.nl).

Noot bij Hof Arnhem, 15 november 2011, LJN: BU5540 (appellant vs. geïntimeerde)

Ingestuurd door Bieneke Braat, Legaltree.

In zijn arrest van 15 november 2011, LJN BU5540, heeft het Hof Arnhem een opmerkelijke auteursrechtelijke uitspraak gedaan.

Zwagers
Eerst nog kort de casus. Geïntimeerde (ik zal hem hierna ‘de opdrachtgever’ noemen) heeft een bedrijf dat software exploiteert. Zijn zwager, meneer Y (die ik hierna ‘de programmeur’ zal noemen) heeft voor de opdrachtgever een software programma ontwikkeld. Daarna krijgen de opdrachtgever en de programmeur ruzie en gaan ze uit elkaar (een niet ongebruikelijk scenario). De opdrachtgever verdient kennelijk goed aan de software en de programmeur eist zijn rechten op de software op. Ook eist hij het beheer van de software op en een verbod voor de opdrachtgever om de software aan te passen. Mogelijk zal met het ‘beheer van de software’ bedoeld zijn ‘afgifte van de broncode’ zodat de programmeur de software zelf kon gaan beheren en exploiteren, maar de programmeur heeft dit niet expliciet gevorderd.

Software beschermd, programmeur maker
Het geschil draait om de basisvraag aan wie de auteursrechten op de software toekomen. Het hof zegt eerst (terecht) dat de broncode van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van het programma is en daarom auteursrechtelijke bescherming geniet. Daarvoor is wel nodig dat het werk (in casu de broncode) een eigen intellectuele schepping van de auteur is.

Het hof stelt vast dat de software het resultaat van scheppende arbeid en van de creatieve keuzes van de programmeur, en dat het daarom bestempeld kan worden als zijn eigen intellectuele schepping. De programmeur heeft het technisch ontwerp gemaakt en de gebruikersinterface ontworpen en geschreven. Dat hij de software bepaalde wensen van de opdrachtgever heeft ingepast verandert dat niet. De software is dus auteursrechtelijk beschermd en de programmeur kan worden aangemerkt als de ‘maker’ ervan.

Het hof concludeert verder dat de programmeur niet in loondienst was van de opdrachtgever maar als opdrachtnemer voor hem werkte. Als de programmeur wel in loondienst zou zijn geweest als programmeur zouden de auteursrechten op de software aan zijn werkgever (in dit geval de opdrachtgever) zijn toegekomen op grond van artikel 7 Auteurswet.

Het hof onderzoekt vervolgens of de programmeur het recht heeft om van de opdrachtgever te eisen dat deze het beheer van de software aan hem geeft en dat de opdrachtgever geen aanpassingen meer mag maken aan de software. Tot nu toe, niks aan de hand.

Rechten op de broncode
Maar dan: het hof stelt dan dat de vraag aan wie de broncode van de software en het beheer over die software toekomen afhankelijk is van wat partijen daarover hebben afgesproken. Het hof stelt vervolgens (kort gezegd) vast dat de opdrachtgever er van uit mocht gaan dat hij het ‘eigendoms- en gebruiksrecht’ van de software zou krijgen omdat de programmeur heeft nagelaten afspraken daarover te maken (r.o. 3.6). Resultaat: de opdrachtgever wordt aangemerkt als ‘eigenaar’ van de software en de programmeur heeft geen recht op ‘beheer van het programma’ (noch afgifte van de broncode).

Hier gaat het mis. Een maker van een auteursrechtelijk beschermd werk wordt immers vermoed auteursrechthebbende te zijn tenzij hij de auteursrechten heeft overgedragen aan een ander (artikel 2 Aw) of als een ander ingevolge een van de in de Auteurswet omschreven situaties als auteursrechthebbende moet worden aangemerkt. Die situaties zijn: de werkgevers-werknemers relatie (artikel 7 Aw), wanneer een werk tot stand is gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht (artikel 6 Aw) en wanneer een werk is openbaar gemaakt door een rechtspersoon zonder de maker te vermelden (artikel 8 Aw). Ook kan een ander nog als auteursrechthebbende worden aangemerkt ingeval van een gemeenschappelijk werk. Blijkbaar heeft de opdrachtgever uitsluitend aangevoerd dat de opdrachtnemer bij hem in loondienst was, en dus niet dat er sprake was van een van de andere situaties op grond waarvan hij (ook) als auteursrechthebbende moest worden aangemerkt, noch dat de auteursrechten aan hem waren overgedragen.

Auteursrechten omvatten ook broncode
Het is jammer dat het hof het 'eigendomsrecht' en het 'gebruiksrecht' (letterlijk: gebruiks- en/of eigendomsrecht) van de software over één kam scheert. Dit zijn uiteraard twee wezenlijk verschillende dingen. Het 'eigendom' van de software omvat de auteursrechten op de software. Daaronder valt ook de broncode. Het hof lijkt van mening te zijn dat de rechten op de broncode iets anders zijn dan de rechten op de software. Immers, eerst stelt het vast dat de programmeur de maker van de software is omdat hij de broncode heeft geschreven maar daarna onderzoekt het of de rechten op de broncode op grond van de gemaakte afspraken wel aan de programmeur toekwamen. Maar als een programmeur auteursrechthebbende is op bepaalde software waarvan hij de broncode heeft geschreven, moet hij ook als auteursrechthebbende op de broncode worden aangemerkt (behoudens uiteraard de genoemde andere situaties). Anders zou dat net zoiets zijn als zeggen  dat de auteursrechten op de tekst van een boek bij de schrijver berusten maar de auteursrechten op het manuscript niet.

In dit geval heeft het hof terecht onderzocht wat de omvang was van het gebruiksrecht van de opdrachtgever. Maar voor wat betreft het ‘eigendomsrecht’ op de software (inclusief de broncode) had het hof hier alleen moeten onderzoeken of  was afgesproken dat de programmeur zijn auteursrechten had overgedragen aan de opdrachtgever. Een dergelijke overdracht moet altijd in een akte worden vastgelegd (artikel 2 Aw).  En omdat het hof juist heeft vastgesteld dat de partijen geen afspraken hadden gemaakt over de ‘eigendom’ van de software, had het hof niet tot de conclusie kunnen komen dat de ‘eigendomsrechten’ op de software bij de opdrachtgever berustten in plaats van bij de programmeur.

Conclusie
Als de programmeur zou zijn ‘erkend’ als auteursrechthebbende, zou hij ook recht hebben gehad op afgifte van de broncode van de software (hoewel dit dus niet expliciet is gevorderd). Ook zou hij dan – in principe – hebben kunnen verbieden dat de software door de opdrachtgever werd gebruikt. In dit geval zou het hof echter naar mijn mening in de feiten en afspraken hebben kunnen lezen dat de opdrachtnemer de opdrachtgever wel – stilzwijgende – toestemming had gegeven de programmatuur te exploiteren (het licentierecht dus). Of anders mogelijk dat de opdrachtgever rechtmatig verkrijger van het exemplaar van de software was en dat de exploitatie daarvan, inclusief het daarvoor aanpassen daarvan, in dit specifieke geval overeenkomstig het daarmee beoogde gebruik was (artikel 45j Aw). Op die manier hadden zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer gekregen wat ze wilden en was de uitspraak juridisch correct geweest. Nu komt de programmeur er – naar mijn mening onterecht – bekaaid van af.

Bieneke Braat is ICT-advocaat bij Legaltree.

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 14 december 2011, LJN BU8010 (verzoekster tegen minister van Infrastructuur en Milieu en derde partijen)

Wob. Onvoorwaardelijk hergebruik, zonder exploitatie auteursrecht of databankenrecht. Nationaal WegenBestand (NWB). Onvoldoende spoedeisend belang bij verzoek om een voorlopige voorziening.

Het Nationale WegenBestand (NWB) is een digitaal geografisch bestand waarin nagenoeg alle wegen in Nederland zijn opgenomen, die worden beheerd door wegbeheerders als het Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen. Verzoekster heeft een onderneming op het gebied van geografische data, routeplanning en travel information services. Zij ontwikkelt producten en diensten voor professionele en publieke toepassingen binnen diverse sectoren.

Derde partijen hebben onder de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) openbaarmaking en toestaan van hergebruik gevorderd en gekregen. Nu heeft verweerder tot onvoorwaardelijke toestemming, dus zonder dat de Staat zijn auteursrecht of databankenrecht terzake geldend wil maken, tot hergebruik van het NWB verleend.

De voorzieningenrechter acht geen spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen, zodat de verzoeken in beginsel dienen te worden afgewezen. Verzoekster heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat zij ernstige schade ondervindt door het toestaan van hergebruik van het NWB. Voorts heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat het toestaan van hergebruik van het NWB voor haar onmiddellijk tot onomkeerbare gevolgen zal leiden.

Er bestaat geen ernstige twijfel dat het door verweerder ingenomen standpunt over het toestaan van hergebruik van het NWB juist is. Verweerder heeft de informatie zoals neergelegd in het NWB verkregen in het kader van de uitoefening van zijn publieke taak. Niet valt in te zien dat verweerder niet bevoegd is hergebruik van het NWB toe te staan. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het toestaan van hergebruik van het NWB in strijd is met de Wob dan wel dat andere regelgeving en algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich daartegen verzetten.

28.  Met betrekking tot de vraag of sprake is van een spoedeisend belang stelt de voorzieningenrechter allereerst vast dat verzoekster slechts in algemene bewoordingen heeft gesteld dat zij ernstige schade ondervindt door het toestaan van hergebruik van het NWB. Weliswaar heeft verzoekster gesteld dat een aantal bestaande klanten, waaronder [derde-partij], heeft aangegeven hierdoor de bestaande overeenkomsten te willen opzeggen, maar verzoekster heeft hiervoor geen begin van bewijs geleverd. Voor zover het toestaan van hergebruik van het NWB voor verzoekster een financieel belang vertegenwoordigt, moet worden geoordeeld dat een zodanig belang volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van
17 mei 2006, LJN: AX4378) op zich geen reden vormt om een voorlopige voorziening te treffen. Verzoekster heeft voorts niet gesteld dat haar continuïteit in gevaar komt door het toestaan van het hergebruik van het NWB. Dat, zoals verzoekster heeft gesteld, het omzetverlies wel is berekend maar dat zij deze gegevens, alsook de namen van ondernemingen die de overeenkomsten met haar willen opzeggen niet openbaar wil maken omdat het gaat om concurrentiegevoelige informatie, dient onder de gegeven omstandigheden voor haar eigen rekening te komen.

29.  Voorts heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat het toestaan van hergebruik van het NWB voor haar onmiddellijk tot onomkeerbare gevolgen zal leiden. In dit verband is van belang dat het NWB reeds openbaar is en in zoverre voor een ieder toegankelijk. Hoewel zeker denkbaar is dat ondernemingen door hergebruik van het NWB producten en diensten zullen aanbieden die direct concurrerend zijn met de diensten en producten van verzoekster, moet, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, worden geoordeeld dat niet aannemelijk is dat die ondernemingen daarin reeds op korte termijn zullen slagen. Om direct te kunnen concurreren met de diensten en producten van verzoekster dient aan het NWB immers nog allerlei aanvullende informatie, zoals verkeersborden en points of interest, te worden toegevoegd. Bovendien heeft verweerder er terecht op gewezen dat, indien verzoekster ten gronde in het gelijk wordt gesteld (en hergebruik van het NWB dus niet is toegestaan), de bruikbaarheid van diensten en producten die door het toestaan van hergebruik zijn ontwikkeld in hoog tempo verdampt, omdat gegevens in het NWB continu worden geactualiseerd en alleen op basis van actuele informatie met de diensten en producten van verzoekster kan worden geconcurreerd.

30.  Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter geen spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen, zodat de verzoeken in beginsel dienen te worden afgewezen.

35.  Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het toestaan van hergebruik van het NWB in strijd is met de Wob en meer in het bijzonder met de artikelen 10, tweede lid, aanhef en onder g en 11a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wob. Zoals hiervoor overwogen is het NWB reeds openbaar gemaakt, terwijl niet gebleken is dat andere wegbeheerders zich tegen hergebruik van het NWB verzetten. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat het toestaan van het hergebruik in strijd is met de richtlijn. De richtlijn is omgezet in de Wob. In aanmerking genomen dat, zoals hiervoor overwogen, verweerder de informatie zoals neergelegd in het NWB heeft verkregen in het kader van de uitoefening van zijn publieke taak, valt het toestaan van het hergebruik van het NWB niet buiten reikwijdte van de Wob dan wel de richtlijn.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 december 2011, KG ZA 11-1183 (Stichting BREIN tegen Techno Design "Internet programming" B.V.) -  persbericht BREIN

Met dank aan Dirk visser, Marloes Bakker en Arnout Groen, Klos Morel Vos & Schaap.

Auteursrecht. Provider als tussenpersoon. Klantgegevens. Technodesign is een payment provider en biedt een online-betaaldienst aan met behulp waarvan bezoekers van een website betalingen kunnen verrichten aan de beheerder van de website. Op internet was tot voor kort een website beschikbaar die fungeerde als platform voor het uitwisselen van entertainmentbestanden, via zogenaamde torrents. BREIN heeft, zonder succes, getracht de identiteit van de verantwoordelijken te achterhalen omdat die naar haar oordeel met de website auteursrechtinbreuken door derden faciliteerden. Bezoekers konden tokens kopen waarmee ze gebruik konden maken van betere functionaliteiten en sneller konden downloaden. Voor de afhandeling van de betaling van de tokens worden diensten van Techno Design gebruikt.

Conform criteria uit de rechtspraak, waaronder Lycos/Pessers, moet Techno Design de gegevens van de verantwoordelijken verstrekken aan BREIN. Hieronder wordt verstaan de naw-gegevens, e-mail en ip-adressen en het bankrekeningnummer. De gegevens van personen die "anderszins als tussenpersoon tussen Techno Design en de verantwoordelijken voor de website diensten verlenen voor de verantwoordelijken voor de website" hoeven niet te worden overlegd. Dit alles onder last van een dwangsom ad €1.000 tot een maximum van €25.000. Techno Design wordt veroordeeld in de kosten ex liquidatietarief ad €1.466,81.

4.3. Naar voorlopig oordeel kan bij de beoordeling van de gevorderde gegevensverstrekking worden aangesloten bij de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een hosting provider identificerende gegevens van zijn klant moet verstrekken aan een derde die stelt dat die klant onrechtmatig jegens hem handelt via een door de provider gehoste website ([Lycos - Pessers]). In beide gevallen gaat het immers om een partij die gegevens wil hebben van een dienstverlener teneinde een klant van die dienstverlener te kunnen aanspreken op onrechtmatig gedrag.

a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

Zoals hierna per criterium zal worden toegelicht, moet toetsend aan die criteria voorhands worden geoordeeld dat op Techno Design een op maatschappelijke zorgvuldigheidnormen gebaseerde rechtsplicht rust om identificerende gegevens betreffende de verantwoordelijken te verstrekken aan BREIN.

4.4. Ten eerste staat voorshands vast dat via de onder 2.4 beschreven website (hierna: de website) structureel en grootschalig inbreuken zijn gepleegd op auteursrechten en naburige rechten van bij BREIN aangesloten rechthebbenden en dat ook de verantwoordelijken voor de website zelf grootschalig inbreuk hebben gepleegd op die rechten. Techno Design heeft dat niet betwist. Techno Design heeft ook niet bestreden dat er sprake is van “evident onrechtmatig handelen”, dat wil zeggen: handelen waarvan ook voor een derde die erop wordt gewezen, zoals Techno Design, duidelijk moet zijn dat het onrechtmatig is. In zoverre is de positie van Techno Design in dit geval minder lastig dan die van de gedaagde in de hiervoor genoemde Lycos – Pessers zaak. In die zaak ging het immers om handelingen waarvan de aangesproken provider volgens het hof niet zonder meer kon vaststellen of die onrechtmatig waren.

4.5. Ten tweede is niet in geschil dat BREIN een reëel belang heeft bij verkrijging van identificerende gegevens van de verantwoordelijken voor de website. BREIN heeft die gegevens immers nodig om die verantwoordelijken te kunnen aanspreken en aldus de voortdurende inbreuken op de rechten van de bij haar aangesloten partijen te kunnen stoppen. Dat belang bestaat ook nog na de verandering van de domeinnaam waaronder de website wordt gepubliceerd. Niet in geschil is namelijk dat de verantwoordelijken hun onrechtmatig gedrag onverminderd voortzetten onder de nieuwe domeinnaam.

4.6. Ten derde is voorhands niet aannemelijk dat BREIN in dit geval minder ingrijpende mogelijkheden heeft om de gevorderde gegevens te achterhalen. Het enige alternatief dat Techno Design naar voren heeft gebracht, is het starten van een procedure tegen de hosting provider. Dat alternatief is zowel voor de betreffende provider, als voor de personen op wie de gegevens betrekking hebben, naar voorlopig oordeel even ingrijpend als de onderhavige procedure. Techno Design heeft ook niet toegelicht waarom haar alternatief minder ingrijpend is. Bovendien heeft BREIN aangevoerd dat als het gaat om de verkrijging van gegevens, het effectiever is om een payment provider aan te spreken dan een hosting provider. Een payment provider zoals Techno Design moet op zijn minst bepaalde identificerende gegevens van zijn klanten bijhouden om de dienst te kunnen uitvoeren. Om de geïncasseerde gelden door te leiden naar haar klant moet Techno Design immers beschikking hebben over ten minste de naam en het rekeningnummer van die klant. Techno Design heeft ook niet bestreden dat zij over die gegevens beschikt. Een hosting provider daarentegen kan zijn diensten verrichten zonder identificerende gegevens van de klant en een eventuele betaling voor die dienst kan anoniem worden verricht. Volgens BREIN leert de ervaring dan ook dat de partijen die zich schuldig maken aan grootschalige inbreuken, doorgaans niet traceerbaar zijn op basis van de gegevens die hosting providers bijhouden. Ook dat heeft Techno Design niet bestreden. Gelet daarop kan naar voorlopig oordeel niet

4.7. Ten vierde moet naar voorlopig oordeel in dit geval het hiervoor genoemde belang van de bij BREIN aangesloten partijen om te kunnen optreden tegen de grootschalige inbreuken op hun rechten zwaarder wegen dan de belangen van de verantwoordelijken voor de website en de belangen van Techno Design. Het belang van de verantwoordelijken om anoniem te blijven prevaleert in dit geval niet. De verantwoordelijken opereren namelijk niet in de privé-sfeer, maar zijn in het economisch verkeer actief. Daarom moet hun identiteit duidelijk kunnen worden vastgesteld (vgl. HvJ EU 12 juli 2011, LJN BR3605, r.o. 142 (L’Oréal – eBay)). De dienst die zij aanbieden moet bovendien worden gekwalificeerd als een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 3:15d lid 3 van het Burgerlijk Wetboek. BREIN heeft er naar voorlopig oordeel terecht op gewezen dat die diensten niet anoniem mogen worden aangeboden (art. 3:15d lid 1 sub a BW).

4.14. De proceskosten zullen niet worden begroot op basis van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alleen al omdat BREIN dat niet heeft gevorderd en zij geen overzicht van haar kosten in het geding heeft gebracht. De proceskosten zullen dus worden begroot op basis van het reguliere liquidatietarief, te weten op € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 560,00 aan griffierecht en € 90,81 aan kosten deurwaarder.