Auteursrecht  

Met dank aan Roeland de Bruin, CIER.

Op 12 oktober publiceerde Surffoundation het Rapport 'Data in Publiek-Private Projecten: Juridische aspecten' op hun website. Auteurs: M. de Cock Buning, A. Ringnalda en R.W. de Bruin.

Dit rapport is uitgevoerd in het kader van het project 'Data in Publiek-Private Projecten (DiPPP)'. SURF en STW hebben in dit kader het Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht (CIER) van de Faculteit Rechtsgeleerdheid, Economie en Bestuurskunde van de Universiteit Utrecht opdracht gegeven onderzoek te doen naar de juridische aspecten rondom het in Open Access beschikbaar stellen van onderzoeksdata die voortkomt uit publiek-privaat gefinancieerd onderzoek. Er kan een spanningsveld bestaan tussen het Open Access-beleid van publieke subsidieverstrekkers als NWO en STW en mogelijke belangen van private cofinanciers die aanspraak willen maken op rechten op onderzoeksdata teneinde resultaten te exploiteren en hun investering terug te verdienen.

Onderzoeksdata kunnen echter beschermd zijn door intellectuele eigendomsrechten, te weten het auteursrecht, databankenrecht en/of de onpersoonlijke geschriftenbescherming.

Evenwichtige regeling
In situaties waarbij een private partij is betrokken als cofinancier of als leverancier van (een deel van de) voor het onderzoek noodzakelijke informatie moet een evenwichtige regeling worden getroffen, waarbij enerzijds de belangen van de private partij worden meegewogen en waarbij voor NWO en STW anderzijds het uitgangspunt van het Open Access-beleid vooropstaat. Voor het afwegen van deze belangen komt het CIER met de volgende aanbevelingen:

• Voorkom dat IE-rechten een obstakel voor het delen en hergebruiken van onderzoeksdata kunnen vormen
• Gebruik gedragscodes in plaats van beschikbare standaardlicenties
• Voorkom feitelijke monopolies op informatie met een eenduidig beleid
• Regel de positie van private partijen
• Regel de positie van derde partijen
• Spoor de wetgever aan om de potentiële IE-obstakels bij het delen en hergebruiken van onderzoeksdata te voorkomen.

Rechtbank Almelo 5 oktober 2011, LJN BT7211 (Shetland Pony Park Slagharen B.V. tegen gedaagde)

Auteursrecht broncode. Opdrachtgeversauteursrecht. Bewijs. Incidentele vordering.

Gedaagde is sinds jaren ´80 werknemer en betrokken bij automatisering. De auteursrechten van de door hem vervaardigde software in opdracht van Slagharen zijn nooit aan Slagharen overgedragen. Dus van onbevoegd toegang verschaffen tot email, LinkedIn en Twitter accounts is geen sprake, en voor zover hij dat deed is dat in opdracht.

Betwisting van auteursrecht overtuigt niet, stukken (continuïteitsverklaringen) waarin staat: "heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Windev/Webdev/Winde Mobile for Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.". Veroordeling volgt.

De incidentele vordering ex 843a Rv betreft vertrouwelijke en concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens (email) is voldoende duidelijk, concreet en specifiek omschreven. Met dwangsommen €10.000 / dag(deel) met maximum van €200.000. Proceskostenuitspraak aangehouden tot eindvonnis.

2.5. Uit die feiten, zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 1.1., komt duidelijk naar voren dat [gedaagde] bij herhaling en op verschillende manieren heeft gehandeld in strijd met de elementaire zorgvuldigheid die Slagharen van hem als haar ICT-functionaris/systeembeheerder mocht verwachten, met name door actief te bewerkstelligen dat evident vertrouwelijke, en daarom met wachtwoorden en dergelijke beveiligde gegevens, zowel van zakelijke als van persoonlijke aard, in handen kwamen of konden komen van onbevoegden, als gevolg waarvan een aanzienlijke kans ontstond dat van die gegevens misbruik werd gemaakt, waardoor aan Slagharen en/of aan haar medewerkers aanmerkelijke schade kon worden toegebracht. Die onzorgvuldigheid beschouwt de rechtbank als zowel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] uit hoofde van de tussen hem en Slagharen bestaande contractuele relatie, als een jegens Slagharen onrechtmatige daad.

2.6. De rechtbank verwerpt de overigens door [gedaagde] gevoerde verweren als volgt. [gedaagde] betwist de stelling van Slagharen, dat Slagharen het auteursrecht heeft op de door [gedaagde] in opdracht van Slagharen geschreven software. Die betwisting overtuigt echter niet, gezien de volgende door Slagharen overgelegde stukken:
- Een brief (een zgn. ‘continuïteitsverklaring’) d.d. 21 februari 2005 van [gedaagde] aan Slagharen, onder meer inhoudende: “[K-B] automatisering heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Clarion voor Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.”
- Een brief (eveneens een ‘continuïteitsverklaring’) d.d. 17 maart 2008 van [gedaagde] aan Slagharen, onder meer inhoudende: “[K-B] automatisering heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Windev/Webdev/Winde Mobile for Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.”
Op grond van deze stukken gaat de rechtbank er vooralsnog van uit, dat niet [gedaagde], maar Slagharen het auteursrecht heeft, zoals Slagharen heeft gesteld.

2.9. Anders dan [gedaagde] acht de rechtbank de incidentele vordering in het licht van artikel 843a Rv. duidelijk, concreet en specifiek genoeg omschreven, gezien de omstandigheden van dit geval. Slagharen somt de stukken, waarvan zij inzage verlangt, weliswaar niet stuk voor stuk op, maar dit valt van haar ook niet in redelijkheid te vergen. Nu het in de gegeven situatie zeer aannemelijk is dat [gedaagde] e-mailverkeer en (andere) documenten van Slagharen onrechtmatig naar zijn eigen mailadres(sen) heeft gestuurd, behoort Slagharen in de gelegenheid te worden gesteld om door raadpleging van de inbeslaggenomen data te bezien, welke documenten enz. dat zijn, en hoeft zij die stukken niet eerst individueel op te sommen en/of nader te beschrijven.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf) 

RVD 28 september 2011, email (geanonimiseerd, hyperlinks naar privéfoto's van leden KH)

Met dank aan Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan.

Naar nu blijkt heeft de Rijksvoorlichtingsdienst vorige week een nogal bijzondere e-mail verstuurd naar journalisten die zich bezighouden met het koninklijk huis. In een poging de Mediacode uit te breiden worden de journalisten gewaarschuwd dat het verboden is te linken naar ongeautoriseerde privéfoto’s van leden van de koninklijke familie. Hier een fragment van de e-mail van het Ministerie van Algemene Zaken (waar ook de RVD onder valt):

Zoals bekend hebben leden van het Koninklijk Huis, net als ieder ander, het recht om zich in privéomstandigheden vrij en onbespied te wanen. Er is alleen een juridische rechtvaardiging om met het publiceren van privéfoto’s een inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer wanneer met de publicatie van de foto’s een bijdrage wordt geleverd aan een publiek debat van algemeen belang.

Het plaatsen van een link naar een privéfoto van een lid van het Koninklijk Huis staat in zoverre gelijk aan het publiceren van die privéfoto, dat wanneer de bewuste foto geen bijdrage levert aan een publiek debat van algemeen belang ook met het plaatsen van de link onrechtmatig gehandeld wordt.

Uit jurisprudentie blijkt onder meer dat een onderliggend document dat met één handeling (te weten het klikken/dubbel klikken op de link) kan worden opgevraagd geacht wordt zodanig verbonden te zijn met de link dat het document door het plaatsen van de link in zekere zin onderdeel is geworden van het stuk waarin de link is geplaatst. In die zin wordt door het plaatsen van de link ook het onderliggende document verspreid. …

Kennelijk wilde de RVD wat duidelijkheid scheppen. Punt is alleen dat dit niet in lijn is met de jurisprudentie, zoals  de RVD wel wil doen geloven. In de (auteursrechtelijke) jurisprudentie is bepaald dat het “gewoon” (dus niet embedded) linken naar content  niet gelijk staat aan openbaarmaking daarvan. Voor linken is dus geen toestemming nodig van de auteursrechthebbende.

In de e-mail van de RVD lijkt te worden geciteerd uit een strafzaak uit 2007 [red. Rechtbank Rotterdam 30 oktober 2007, LJN BB7174]. Die zaak ging over links naar fundamentalistische islamitische teksten waarin werd opgeroepen tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag. Volgens de rechter was dit strafbare opruiing. De RVD lijkt uit deze strafzaak ten onrechte een algemene regel te destilleren dat linken naar een document gelijkstaat aan het publicatie van dat document. Die algemene strekking heeft deze uitspraak niet. Het gaat om een strafzaak waarin de exacte delictomschrijving en de omstandigheden bepalend zijn. In deze zaak lag de civielrechtelijke vraag of linken naar onrechtmatige content zelf ook onrechtmatig is helemaal niet voor.

Het linken naar onrechtmatige content kan in uitzonderingsgevallen overigens wel onrechtmatig zijn. Het voorbeeld dat meestal van stal wordt gehaald is een uitspraak uit 2002 waarin de rechter vond dat een aantal links op de website Indymedia onrechtmatig was. De links leidden naar artikelen waarin stond hoe het treinverkeer van Deutsche Bahn kan worden gesaboteerd. Er stond onder andere beschreven hoe een haakklauw kan worden gemaakt, waarmee de elektrische bovenleidingen van het spoorwegnetwerk kunnen worden vernield. De artikelen waren in een eerdere rechtszaak al onrechtmatig geoordeeld.

De zaak Indymedia was uitzonderlijk. Het ging allereerst om een soort terrorisme-handboek, dat volgens de rechter gevaar kon opleveren voor personen en zaken. Ten tweede had de rechter de teksten al eerder onrechtmatig geoordeeld. Ten derde was de link niet opgenomen in een journalistieke productie, maar in reacties op het forum van Indymedia. Het waren die omstandigheden die de rechter deden oordelen dat de links naar het artikel onrechtmatig waren. Deze uitspraak is dan ook de uitzondering op de regel.

Ook de auteursrechtelijke jurisprudentie weerspreekt de claim van de RVD. Volgens die rechtspraak is het “gewoon” (niet embedded) linken naar content geen openbaarmaking daarvan.

Op de stelling van de RVD dat de publicatie van een privéfoto van een royal per definitie onrechtmatig is als deze geen bijdrage levert aan een publiek debat van algemeen belang valt al veel af te dingen. Maar de claim dat het linken naar een privéfoto van de Oranjes onrechtmatig is, is helemaal opmerkelijk. Desondanks sluit de RVD af met de volgende waarschuwende woorden:

“Ik adviseer u in de toekomst rekening te houden met bovenstaande en bij het plaatsen van een link naar privéfoto’s van leden van het Koninklijk Huis die elders op internet staan net als bij publicatie van dergelijke foto’s eerst af te wegen of er een bijdrage wordt geleverd aan een publiek debat van algemeen belang.”

Het moge bekend zijn dat de RVD maatregelen treft tegen media die zich niet aan de regels van de RVD houden. Zo worden deze niet meer toegelaten tot de officiële fotomomenten met de koninklijke familie. En daar wringt het. Vanzelfsprekend heeft de koninklijke familie recht op privacy. En het is ook volstrekt begrijpelijk dat bijvoorbeeld Willem Alexander en Maxima er scherp op letten dat hun kinderen voor zover mogelijk een normaal leven kunnen leiden, zonder al te veel media-aandacht. Maar het is opmerkelijk dat de koningin, als deel van de regering, en de RVD, die valt onder het Ministerie van Algemene Zaken, eigen regels creëren die strenger zijn dan de regels die voor hun eigen onderdanen gelden. En als de media zich niet aan die door de RVD in het leven geroepen regels houden, dan wordt als “straf” hun vrijheid van nieuwsgaring ingeperkt.

Het is de vraag of de RVD met dit soort mails de koninklijke familie een dienst bewijst.

Parallele publicatie MR 10004.

Met dank aan Matthias Dobbelaere, [red: deJuristen]

Auteursrecht. Piraterij. Blokkering door ISPs en subdomeinen. Eerder viel in juli 2010 het volgende te lezen op deze blog: 'The Pirates blijven consulteerbaar'. Toen kregen zowel in België als in Nederland de auteursverenigingen een nul op het rekest toen ze de rechter verzochten de toegang tot de website te blokkeren. Het BAF (red. Belgian Anti-piracy Federation) kreeg op 9 juli 2010 ongelijk van de Antwerpse Rechtbank van Koophandel (red. 9 juli 2010, A/10/5374, BAF tegen Telenet en Belgacom). De blokkering zou enerzijds te gemakkelijk te omzeilen zijn, en anderzijds rezen vragen rond de opportuniteit van de maatregel. Rechtspraak zoals het hoort.

Helaas, vandaag is het even anders. BAF kreeg gelijk.

In beroep had BAF haar vordering enigszins bijgesteld: er was geen sprake meer van voorlopige maatregelen, doch enkel nog om een stakingsvordering tegen Belgacom en Telenet. Die stakingsvordering had maar één doel: het (laten) blokkeren van de website 'The Pirate Bay'. Prima, moeten de vertegenwoordigers van BAF gedacht hebben, toen ze halsreikend de uitspraak in handen kregen. Het grote gelijk was verworven. Het Hof van Beroep oordeelde, niet gehinderd door enige kennis ter zake, dat 'The Pirate Bay' nu maar snel geblokkeerd moest worden. Op de terechte kritiek of het Europees Hof dezelfde mening voert (herinner u de ophefmakende zaak rond Sabam v. Scarlet) en of de maatregelen enig technisch nut herbergt, zwijgt het Hof in alle talen. Pirate Bay reageerde, zoals we gewoon zijn, vrij laconiek op het arrest.

Opeens echter consternatie in de pers: de ISP's zouden de blokkering niet moeten doorvoeren, gezien het arrest slechts spreekt over de volgende (limitatief opgenoemde) domeinnamen (let op de 'www' voor de betrefffende namen):
:
Deze afbeelding is afkomstig van de blog van Maarten Schenk (Blogologie). Maarten las het arrest en concludeerde dat de ISP's het arrest maar letterlijk moesten lezen en enkel het subdomein "www" moesten blokkeren. De vlaamse pers nam het besluit snel over: De Standaard, Het Nieuwsblad en ook Het Laatste Nieuws. Ophefmakend is het alleszins, maar is het ook een correcte analyse?

Ja en neen. Aan de ene kant is het voor een juridische leek aardig gevonden. Arrestanalyse, daar kampt de gemiddelde advocaat of jurist soms nog wel eens mee. Het arrest maakt zelf melding van het 'limitatieve karakter' van de opsomming en lijkt haar eigen rechtsgeldigheid daarbij haast de das om te doen. Of de advocaten en/of juristen van de ISP's zich hierdoor op andere gedachten laten brengen, is anderzijds hoogst onwaarschijnlijk. De 'geest van het arrest' is immers duidelijk: alle domeinnamen moeten worden ontkoppeld van het gerelateerde IP-adres, en dienen vervolgens onbereikbaar te zijn voor de gemiddelde internetgebruiker. Dat het omzeilen van de blokkering kinderspel is, blijkt voor het Hof geen onbekend gegeven: "aangenomen dient te worden dat een doorsnee internetgebruiker niet zal zoeken naar mogelijkheden om de geblokkeerde website via een andere manier te bereiken". Hoogstwaarschijnlijk hanteert het Hof hier nog een antieke definitie van de 'doorsnee internetgebruiker', u weet wel, voor het Google-, Twitter- en Facebook-tijdperk. Hoewel de geest (en dus het opzet) van het arrest onbetwijfelbaar is, kan men zich inderdaad terecht vragen stellen bij de actuele kennis van de raadsheren rond ICT(-recht). Jusitie en haar rechtsprekend apparaat moet zich dringend bijscholen, wil zij met enige relevantie recht spreken in deze, toegegeven, vaak ingewikkelde technische materies.

Los van de al dan niet letterlijke interpretatie van het arrest, rijst de veel belangrijke vraag: mag de overheid of het justitieel apparaat zo maar ingrijpen in het individueel internetgebruik? We herhalen (helaas) hetgeen we reeds schreven op 4 januari 2010 omtrent de blokkering van de buitenlandse goksites:

Want censuur, hoe goedbedoeld zij ook moge zijn, gaat altijd in tegen de vrijheid en de beslissingsmacht van het individu.

Het 'www' biedt een wijdverspreide en rijke bron van informatie, die men in absolute vrijheid moet kunnen consulteren.
Onze mening is anno 2011 niet bijgesteld. Censuur of de digitale revolutie, grote liefde zal het nooit worden.
Eén daarvan zal moeten wijken, en we hebben al een vaag vermoeden hetwelk.

Commentaar in't kort van Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD advocaten.

De Koninklijke Bibliotheek (KB) heeft enige tijd gelden de wens uitgesproken om haar volledige collectie boeken vanaf 1470 te digitaliseren en zo voor een ieder eenvoudig toegankelijk te maken. De overheid voelde echter niet direct de noodzaak om voor dit project geld vrij te maken, mogelijk ten gevolg van de bezuinigingen op het gebied van Cultuur. De oplossing werd gevonden in de overeenkomst die op 14 juli 2010 tussen Google en de KB werd ondertekend. Met deze overeenkomst, met een looptijd van zes jaren, fungeert Google als geldschieter teneinde de digitalisering van circa 160.000 boeken die zich in de KB bevinden – ongeveer tien procent van de gehele collectie – mogelijk te maken.
 
Waar zowel de KB als Google er aanvankelijk de voorkeur aan gaven om de inhoud van de overeenkomst niet publiek te maken, heeft een ingediend Wob-verzoek partijen hier nu dan toch toe genoodzaakt.

Het enthousiasme van beide partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst – en de bezorgdheid van vele anderen over de (auteursrechtelijke) consequenties – heeft ook de nieuwsgierigheid naar de inhoud van de overeenkomst zeer zeker gewekt. Tegenstanders meende, met de Settlement in de VS nog vers in het geheugen, dat de overeenkomst met name voor Google zeer lucratief zou is. Immers, Google verkrijgt in een klap het exclusieve recht om een groot deel van ‘onze’ literaire historie digitaal te commercialiseren.

Is de overeenkomst echt zo zorgwekkend? Hierna volgt een korte bespreking van de inhoud van het thans openbare – en ook via de site van de KB beschikbare contract (KB.nl, Openrightsgroup.org).

Selected Content
Google verkrijgt middels de overeenkomst het recht om uit de volledige collectie van de KB (the “Available Content”) een selectie te maken van werken die zij wenst te digitaliseren (the “Selected Content”). De Selected Content kan zowel auteursrechtelijk beschermd materiaal alsook publieke werken bevatten. Partijen erkennen dat slechts de publieke werken onderwerp van het digitaliseringsproces zullen zijn. De vaststelling of de Selected Content slechts werken bevat die zich in het publieke domein bevinden, is echter in ‘the sole discretion’ van de partijen zelf. Veelal zal het niet duidelijk zijn wat de auteursrechtelijke status van het literaire werk is. De kans dat niet publieke werken onderdeel worden van het digitaliseringsproces is derhalve reëel. Dit geldt temeer wanneer men terugdenkt aan de Amerikaanse Settlement, waar van de circa 15 miljoen te digitaliseren werken er slechts twee miljoen in het publieke domein bleken te zijn?

Teneinde de ‘foutmarge’ zo klein mogelijk te maken – of teneinde een rechtvaardiging te creëren voor het opnemen van auteursrechtelijk beschermde werken – is een notice and take down procedure onderdeel gemaakt van de overeenkomst. Auteursrechthebbenden wiens boeken nog niet publiek geworden zijn, kunnen bezwaar maken tegen de digitalisering van hun werk. Dit leidt echter tot een – in mijn ogen bezwaarlijk – opt-out systeem terwijl het voor de contractspartijen meer voor de hand ligt om zich er op voorhand van te verzekeren dat de te digitaliseren werken ook daadwerkelijk rechtenvrij zijn.

Gebruik door Google
In artikel 4 van de overeenkomst is bepaald welk gebruik van de gedigitaliseerde werken is toegestaan. Het leidt geen twijfel dat het gebruiksrecht van Google meeromvattend is dan dat van de KB.

Google is gerechtigd het digitale bestand te gebruiken in vrijwel elke denkbare vorm. Belangrijk is dat Google het alleenrecht verkrijgt om onderdelen van het digitale document commercieel te exploiteren door kopieën te verkopen, te licentiëren of anderszins aan derden over te dragen. Dit uitsluitend voor zover de werken rechtenvrij zijn.
Dat Google er rekening mee houdt dat ook niet rechtenvrije werken onderdeel van het digitaliseringsproces zullen zijn blijkt – naast de eerder genoemde notice and take down procedure – tevens uit het tweede deel van artikel 4.3 van de overeenkomst waarin Google zich het recht toeëigend om ook delen van niet publieke werken te gebruiken. Voorbeelden van dit gebruik zijn het recht om samenvattingen en bibliografische gegevens van deze werken op Google Books te plaatsen.

Gebruik door de KB
De KB mag slechts op non-commerciële wijze gebruik maken van het digitale bestand (een digitale kopie). Daarnaast moet de KB ervoor zorgdragen dat ook derden het materiaal slechts op non-commerciële wijze gebruiken. Het zal de derde-gebruiker feitelijk dus onmogelijk moeten worden gemaakt het materiaal te downloaden en te printen. Hoe de KB dit zou moeten bewerkstelligen is niet geregeld. De KB lijkt hiervoor de oplossing ook nog niet te hebben gevonden. Vooralsnog is de KB voornemens het digitale materiaal beschikbaar te stellen door door te linken naar Google Books.
Het is de KB wel toegestaan het digitale werk aan (non-profit) derden ter beschikking te stellen, onder andere ten behoeve van wetenschappelijke doeleinden, maar slechts voor zover Google hiermee instemt en deze derde een directe overeenkomst met Google afsluit. Feitelijk is het dus niet de KB maar Google die het digitale bestand aan derden ter beschikking mag stellen.

Tot slot
Het streven van Google om alle 130 miljoen boeken die ter wereld in hard copy beschikbaar zijn ook digitaal beschikbaar te maken, is met de overeenkomst weer een stap dichterbij. Het lijkt niet erg aannemelijk dat de auteursrechthebbenden staan te springen om de tussen de KB en Google gesloten overeenkomst. De KB streeft een principieel en mooi doel na; het maximaliseren van de informatievrijheid. Het respecteren van auteursrechten lijkt hierbij echter niet bovenaan het lijstje te staan.

Het valt te betwijfelen of het hogere doel, het bereiken van volledige informatievrijheid, ook daadwerkelijk bereikt wordt met de gesloten overeenkomst. Het blijft merkwaardig dat Google, in ruil voor haar ‘behulpzaamheid’ bij het digitaliseren van een aan een ander toebehorende boekencollectie, een exclusief recht krijgt om werken, die grotendeels in het publieke domein vallen, op commerciële wijze te exploiteren. Nu Google geld kan vragen voor (i) iedere download van slechts een portie van het digitale bestand en (ii) voor de advertentieruimte die zij bij de digitale boeken beschikbaar stelt, lijkt Google met name oog te hebben voor de commerciële waarde van de samenwerking. Uit het oogpunt van informatievrijheid is daar uiteraard niets mis mee. Zolang de belangen van auteursrechthebbenden niet het onderspit delven.

Overigens is de digitale KB-bibliotheek nog geen feit. Partijen streven ernaar de digitalisering voor 1 januari 2013 in gang te zetten.

Rechtbank Amsterdam 28 september 2011, HA ZA 09-2443 (Stichting BREIN tegen News-Service)

Parallelle publicatie van IEF 10260. Met dank aan Tim Kuik, Stichting BREIN. Auteursrecht. Verwijderen van content waar Usenet provider News-service geen toestemming voor heeft om deze te plaatsen op straffe van een forse dwangsom.

Uit't persbericht: De rechtbank Amsterdam heeft gisteren vonnis gewezen tegen de commerciële Usenet provider News-service Europe (NSE). Zij moet op straffe van een dwangsom van 50.000 euro per dag bestanden met illegale entertainment content van haar servers verwijderen. NSE was gedagvaard door stichting BREIN die rechthebbenden op films, muziek, games, interactieve software en boeken vertegenwoordigt. 

Het in Nederland gevestigde NSE is naar eigen zeggen Europa's grootste Usenet Service Provider (USP). NSE biedt tegen betaling toegang tot vele honderdduizenden entertainment bestanden die in nieuwsgroepen op haar servers staan. Het gaat daarbij om zogeheten 'binaries' waarin films, televisieseries, muziek, games en e-books zijn opgeslagen. Consumenten kopen die toegang via abonnementen van zogeheten 'resellers' van NSE  zoals bijvoorbeeld NewsXS. De beste illegale bestanden konden gevonden worden via indexeringsdiensten als het eerder al op vordering van BREIN verboden FTD die daarvan lijsten met verwijzingen aanlegde.

Vzr. Rechtbank Breda 1 september 2011, LJN BR6808 (BENSTOUT tegen Dreamgirl)

In navolging van IEF 9842. Executiegeschil, zijn dwangsommen verbeurd door foto's van erotische lingerie op server te laten staan? Auteursrechten. Exclusieve licentierechten foto's erotisch lingerie. Slaafse nabootsing. Onrechtmatig handelen.

Dreamgirl ontwerpt en produceert erotische lingerie, exclusieve distributieovereenkomst licentierecht aan Jörg. Aangeboden via www.dreamgirllingerie.nl. Klantenrelatie Benstout beëindigd, ongeautoriseerd gebruik van fotomateriaal ter aanprijzing van erotische artikelen.

Opslag van foto's die op een server die niet zonder meer voor het publiek toegankelijk is, kan niet worden aangemerkt als overtreding eerder vonnis. Drie foto's kunnen wel via Google, maar niet op de site gevonden worden, dus geen dwangsommen verbeurd. En staking van de executie ligt voor toewijzing gereed.

5.5. (...) De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat het dictum voor zover Benstout daarbij is geboden om de foto’s te verwijderen van de website(s) van Benstout, alsook van de servers waarop de foto’s zijn opgeslagen en uit alle overige (promotionele) materialen van Dreamgirl waarin deze zijn verveelvoudigd en/of worden openbaar gemaakt, zo moet worden begrepen dat dit gebod is opgelegd voor zover het betreft het openbaar maken of verveelvoudigen van de foto’s. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningen¬rechter kan het opgeslagen houden van de foto’s op een server die niet zonder meer voor het publiek toegankelijk is, niet worden aangemerkt als een overtreding van het vonnis van 27 juni 2011. Uit het voorgaande volgt dat de foto’s die de deurwaarder heeft aangetroffen op de server door exact een URL in te typen en die zijn genoemd in de processen-verbaal niet zijn aan te merken als een overtreding van meergenoemd vonnis van 27 juni 2011.

5.7. Het verweer van Dreamgirl dat deze drie foto’s wel kunnen worden gevonden door in het zoekprogramma Google als zoekterm “Dreamgirl” in te vullen en vervolgens te zoeken naar afbeeldingen slaagt niet. In het dictum van het vonnis in kort geding van 27 juni 2011 is uitdrukkelijk bepaald, juist om executiegeschillen te voorkomen, dat het verbod geldt voor foto’s die zijn afgebeeld op de websites dreamgirldirect.com en dreamgirllingerie.nl. Dreamgirl heeft niet aangetoond dat de drie foto’s met de omschrijvingen “sexy jurkje”, “serveerster” en “sexy princess” via de websites www.dreamgirldirect.com of www.dreamgirllingerie.nl kunnen worden gevonden.

5.8. De slotsom luidt dat de drie foto’s genoemd in de processen-verbaal van 2, 4 en 5 juli 2011, door Dreamgirl overgelegd als producties 4, 5 en 6, door Benstout niet kunnen worden gevonden via de websites van Dreamgirl en daarom niet kunnen worden aangemerkt als een niet-nakoming door Benstout van de in het vonnis van 27 juni 2011 sub 5.1 en 5.2 gegeven geboden. Nu moet worden geconstateerd dat Benstout uit hoofde van het vonnis van 27 juni 2011 geen dwangsommen heeft verbeurd, ligt de vordering die strekt tot staking van de executie van dat vonnis voor toewijzing gereed.

Vrz. Rechtbank 's-Gravenhage 24 augustus 2011 (bij vervroeging), KG ZA 11-730, KG ZA 11-731 (Apple tegen Samsung)

Eerder op IE-Forum.nl 10106. Met gelijktijdige dank aan Bas Berghuis van Woortman, Simmons & Simmons LLP en Charles Gielen, NautaDutilh N.V.

Lang verwachte uitspraak in kort geding, vonnis van 65 pagina's: In't kort: Inbreuk octrooirecht, maar geen inbreuk modelrecht of slaafse nabootsing van minimalistisch ontwerp van de tablets en smart phones van Samsung; uitgebreide samenvatting onder volgt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter
5.1. Verbiedt gedaagden om na verloop van 7 weken en één dag na betekening van dit vonnis op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, door het vervaardigen, in voorraad hebben, aanbieden, invoeren, in het verkeer brengen, verkopen en/of anderszins verhandelen van smartphones Galaxy S, S II en Ace, inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 2.059.868;
5.2. Verbiedt gedaagden sub 2-4 om na verloop van 7 weken en één dag na betekening van het te wijzen vonnis op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, door het vervaardigen, in voorraad hebben, aanbieden, invoeren, in het verkeer brengen, verkopen en/of anderszins verhandelen van smartphones Galaxy S, S II en Ace, inbreuk te maken op de buitenlandse delen van EP 2.059.868;
5.3. Gebiedt gedaagden aan eiseres een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van EUR 100.000 voor elke dag of gedeelte daarvan of, zulks ter keuze van eiseres, van EUR 10.000 per inbreukmakend product, waarop het aan gedaagden kan worden toegerekend dat de verboden zoals opgenomen onder 5.1 en 5.2 niet geheel of niet deugdelijk worden nageleefd;

Bevoegdheid 
4.1. Hoewel niet bestreden wordt ambtshalve als volgt ter zake de grensoverschrijdende bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van gedaagden sub 2-4 overwogen, gelet op het feit dat de ingeroepen octrooien met een nietigheidsverweer worden begroet. Deze rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 2010 in de zaak Solvay/Honeywell (LJN BP6970) een prejudiciële vraag over de exclusieve bevoegdheidsregel van artikel 22 lid 4 EEX-verordening aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gesteld in verband met de bevoegdheid voor een provisionele maatregel (aldaar aanhangig met zaaknummer C-616/10). Zolang het Hof van Justitie niet anders heeft beslist, is er evenwel vanuit te gaan dat er in kort geding grensoverschrijdende bevoegdheid kan worden aangenomen, ook al is er sprake van een nietigheidsverweer (vgl. Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 juli 2011, LJN BR1364, Yellow Page/Yell). Zodoende is er grensoverschrijdende bevoegdheid ten aanzien van de ingeroepen octrooirechten. Voor wat betreft de ingeroepen modelrechten geldt dat artikelen 82 lid 1, 83 lid 1 en 90 lid 3 Verordening (EG) nr. 6/2001 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen Gemeenschapsmodellenverordening) (hierna GmodVo) ten aanzien van de in Nederland gevestigde gedaagden 2-4 bevoegdheid verlenen. Ten aanzien van gedaagde sub 1 wordt geen grensoverschrijdende voorziening
gevraagd.

EP 868 - Inbreuk geldigheidsanalyse
4.18. Naar voorlopig oordeel valt de in de Galaxy S, S II en Ace toegepaste werkwijze onder de bescherming van EP 868 maar niet de werkwijze als geïmplementeerd in de Galaxy Tab, Tab 10.1 en 10.1v.

4.19. Samsung heeft zich op het standpunt gesteld dat EP 868 nietig zou zijn met het oog op WO 03/081458, gepubliceerd op 2 oktober 1993 (hierna WO 458). Dienaangaand wordt als volgt overwogen. In de stand van de techniek was niet bekend om eerst één swipe (first movement) te maken en dan het digitale object terug te laten “bouncen” om daarna de volgende foto pas te tonen zodra er een tweede swipe (second movement) wordt uitgevoerd. Voorshands oordelend volgt dit evenmin op voor de hand liggende wijze uit WO 458. Dat document openbaart weliswaar het swipen door kolommen (een kolom is naar voorlopig voordeel een first digital object in de zin van EP 868). Hierbij geldt dat als een “horizontal motion threshold” (p. 15, r. 9 WO 458) wordt overschreden de volgende kolom wordt getoond maar als de drempelwaarde niet wordt overschreden dat de kolom weer terug zal veren en “snap into alignment with the logical column” (p. 15, r. 20 WO 458). Het verplicht terugveren na de first movement van EP 868 valt in WO 458 niet terug te vinden noch enige aanwijzing daartoe. De andere door Samsung genoemde stand van de techniek staat verder weg van de uitvinding. EP 868 wordt derhalve voorshands voor geldig gehouden.

4.20. Gelet op het voorgaande is wezenlijk voor EP 868 dat er een (verplicht) terugveren na een eerste beweging plaatsvindt, zoals omschreven in conclusie 1. Bij de Samsung smartphones Galaxy S, S II en Ace gebeurt dit op het moment dat er op een foto is ingezoomd. Er is dan een tweede swipe nodig om naar de volgende foto te gaan, precies zoals beschreven in paragrafen 140 tot en met 144 alsmede figuren 23A-H van EP 868. Deze uitvoeringsvorm is in lijn met het door Apple onweersproken gestelde voordeel van EP 868, namelijk het probleem van desoriëntatie bij het navigeren (dat het sterkst opgeld zou doen bij inzoomen) te voorkomen. Dat betekent dat aan alle elementen van conclusie 1 wordt voldaan zodra op de Galaxy S, S II of Ace wordt ingezoomd op een foto in de galerij en vervolgens met de vinger veegbewegingen worden gemaakt. Daaraan doet niet af dat het terugveren na een eerste veegbeweging niet plaatsvindt als er niet is ingezoomd op de foto. Die uitvoeringsvorm van de Galaxy S, S II en Ace stemt overeen met hetgeen is beschreven in paragraaf 0155 van EP 868 (zie 4.17 hiervoor) zodat een gemiddelde vakman zal begrijpen dat het terugveren na een eerste swipe niet altijd hoeft plaats te vinden, namelijk niet als er niet is ingezoomd. Evenzeer zal die vakman, anders dan Samsung nog heeft
aangevoerd, begrijpen dat de tweede beweging lang of snel genoeg moet zijn om de foto over de grenswaarde heen te trekken. Enerzijds dicteert de logica van de methode van EP 868 dit en anderzijds blijkt het uit het feit dat de eerste foto van figuur 23F over de helft heen naar de volgende foto moet worden getrokken (figuur 23G en 23H). Dat er na de eerste beweging derhalve bewegingen denkbaar zijn die niet lang of snel genoeg zijn, doet er niet
aan af dat er in de applicatie van Samsung op enig moment een tweede beweging is te onderscheiden die wel voldoende is voor overgang naar de volgende foto.

EP 948 
Inbreuk 4.35. Voorshands oordelend vallen de aangevallen Samsung-producten niet onder de beschermingsomvang van EP 948. De ingeroepen conclusies schrijven immers voor dat met “each view” een “exclusive touch flag” wordt geassocieerd. De verwijzing die Apple nog heeft gedaan naar paragraaf 27 van EP 948 gaat niet op. In die paragraaf is het volgende opgenomen:

“In some embodiments, touch events are processed at the lowest level of the view hierarchy. Thus, for example, if a user touches title bar view 302, the touch event need not be directly processed by the software element associated with the title bar view, but instead can be processed by a software element associated with a view included within the title bar view where the touch occurred (i.e., a software element associated with one of views 310, 311 and 312). In some embodiments, some higher level views can also handle touch events.”
(onderstreping Apple, par. [0027], r. 12-16)

Naar voorlopig oordeel blijkt hieruit niet dat volgens de methode van EP 948 ook meerdere views per “exclusive touch flag” zouden worden toegestaan. Bovendien ziet dit deel van de beschrijving niet zozeer op de geoctrooieerde oplossing (die vanaf alinea 38 in detail wordt beschreven) als wel op wat er zoal mogelijk is bij een multi-touch scherm en hoe dat softwarematig werkt. De interpretatie die Apple aan deze passage wil geven zou voorts in tegenspraak komen met de reeds aangehaalde duidelijke bewoordingen van de conclusie

“associating an exclusive touch flag with each view” en “said exclusive touch flag indicating whether a particular view(…)” alsmede met bijvoorbeeld alinea 40 van EP 948 “The exclusive touch flag can indicate whether a particular view is to allow other views(…) (onderstr. Vzr). 

EP 022
4.42. Het octrooi ziet op draagbare elektronische inrichtingen die voorzien zijn van een touchscreen beeldscherm. Touchscreen inrichtingen hebben vaak een beperkt aantal fysieke toetsen. De functies van en toepassingen (applicaties) op de inrichting kunnen worden bestuurd door middel van virtuele toetsen die op het touchscreen worden weergegeven en door middel van het touchscreen kunnen worden bediend.

4.45. Naar voorlopig oordeel bestaat er een gerede kans dat EP 022 in een daartoe strekkende bodemprocedure voor ongeldig zal worden gehouden zodat om die reden de gevraagde voorzieningen ten aanzien van EP 022 moeten worden geweigerd. Met partijen is als de meest nabije stand van de techniek is te beschouwen de Neonode N1m waarbij de wijze van “unlocken” als volgt is weer te geven (na indrukken van een knop):

4.48. Aangezien EP 022 voorshands niet inventief is te achten, moeten de vorderingen daarop stranden en behoeft niet te worden beoordeeld of sprake is van inbreuk

Modelinbreuk
4.49. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van inbreuk op enig modelrecht van Apple waartoe als volgt wordt overwogen. In dit kader wordt voorop gesteld dat – anders dan Apple heeft betoogd – uitsluitend de uiterlijke kenmerken zoals deze blijken uit de modelinschrijving mogen worden meegewogen. Het komt de voorzieningenrechter onjuist voor dat bij de inbreukvraag ook een eventuele concrete verwezenlijking van de geregistreerde modellen kan meetellen, zoals AG Mengozzi lijkt voor te staan in de Pepsico Pogs-zaak (r.o. 83)
^{9 [red. Conclusie van 12 mei 2011 bij C-281/1]} . Een ander oordeel zou immers in strijd komen met het registratiesysteem van modellen (en het onderscheid in de GModVo tussen geregistreerde en ongeregistreerde modellen) en de rechtszekerheid voor derden daarbij. Het zou bovendien tegelijkertijd belangrijke, rechtsonzekerheid scheppende, vragen oproepen die niet uit de verordening blijken. Voorbeelden van dergelijke vragen zijn welk criterium zou moeten worden gehanteerd om te beoordelen of een model is belichaamd in een op de markt zijnd product, op welk moment (bij depot, registratie of nadien) een product op de markt zou moeten zijn wil het kunnen meewegen en wat is te doen als er meerdere, onderlinge weer enigszins verschillende, producten op de markt zijn die in aanmerking komen en ga zo door. Niet voor niets verleent artikel 19 lid 1 GModV dan ook aan de houder van het ingeschreven (zie artikel 1 lid 2 onder b GModV: ingeschreven volgens de verordening) Gemeenschapsmodel een uitsluitend recht voor een periode langer dan 3 jaar (artikel 12: maximaal 25 jaar). Een concrete verwezenlijking speelt vanzelfsprekend wel een rol bij een beroep op een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel, maar dat is in deze zaak niet aan de orde (gesteld).

Galaxy Tab 10.1 en 10.1v
4.50. Ervan uitgaande dat het Gemeenschapsmodel 181607-0001 van Apple geldig is, heeft Samsung daarvan voorshands voldoende afstand genomen. In dit kader is van belang dat het in feite slechts de voorkant zijn van de Galaxy Tab 10.1 en 10.1v die overeenstemming vertonen. De kenmerkende elementen van de voorzijde van het model zoals ingeschreven, dat wil zeggen de rechthoekige vorm met afgeronde hoeken, minimalistische design, passe-partout achter een geheel transparante (“glazen”) voorkant, waren evenwel ieder voor zich reeds bekend op de prioriteitsdatum van het depot (17 maart 2004). Zo was de HP Compaq TC1000 reeds rechthoekig met afgeronde hoeken en had deze een vrijwel geheel transparant oppervlak met een (grijze) passe-partout onder dat oppervlak (zie afbeelding hierna). 

Vormgeving minimalistisch
4.54. Ten aanzien van het door Apple gestelde aantrekkelijke “minimalistisch” of “strak” vormgegeven uiterlijk overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Ontegenzeggelijk is het in de huidige tijd een trend om producten een “minimalistisch” uiterlijk te geven. Dit ziet er in veel gevallen ook fraai uit, zoals bij de iPad. Gelet op dat fraaie uiterlijk zal er dan een neiging kunnen zijn om aan dergelijke modellen een ruime bescherming te verlenen. Niettemin moet in het achterhoofd worden gehouden dat “minimalistisch” vormgeven in feite betekent dat het ontwerp zoveel mogelijk de contouren volgt zoals deze door de techniek en ergonomie van het apparaat worden gedicteerd. Dat is naar voorlopig oordeel ook bij het model aan de hand. Zo zijn de afgeronde hoeken een uitvloeisel van het feit dat een apparaat met scherpe hoeken niet prettig in de hand ligt en (be)kleding kan vernielen, zeker als het een zakcomputer betreft waarvoor het model is ingeschreven. Hetzelfde geldt zoals hiervoor werd overwogen in belangrijke mate voor de doorlopende “glazen” aanraakplaat. Een modelrecht op een “minimalistisch” ontwerp bergt zodoende inherent het probleem in zich dat concurrenten in feite gedwongen worden om minder optimale keuzes te maken (lees: zij moeten feitelijk onnodige franje aan hun ontwerp toevoegen om buiten de bescherming van het model te blijven), hetgeen een concurrentievoordeel oplevert voor een modelhouder die (toevallig) zijn concurrenten de loef af stak met registratie van een model voor een bepaald segment producten, zoals de tablet computer. Dat concurrentievoordeel is vanuit modelrechtelijk oogpunt ongerechtvaardigd omdat het niet zozeer een gevolg is van ontwerpersarbeid als wel een gevolg van het feit dat de betrokken houder als eerste het (nauwsluitende) uiterlijk van een nieuw segment producten weet te registreren. Dit betekent wellicht niet dat het model ongeldig is maar wel dat de daaraan te verlenen bescherming niet groot mag zijn en beperkt moet zijn tot de werkelijke ontwerpelementen van het model. Dat is lastig omdat juist bij een “minimalistisch” of “strak” vormgegeven model de algemene indruk van het uiterlijk nu juist op verregaande wijze bepaald wordt door de techniek en praktische/ergonomische overwegingen. Niettemin moet er geabstraheerd worden van de elementen van het model die niet beschermbaar zijn omdat deze technisch of anderszins praktisch/ergonomisch bepaald zijn. 

Galaxy S
Galaxy S versus GM 748280-0006
4.61. Voorshands oordelend is geen sprake van een zelfde algemene indruk van Galaxy S en model 748280-0006. Hierbij dient in acht te worden genomen dat reeds in de betrokken kringen bekend was de Koreaanse modelinschrijving van LG met nummer 30-0418547 (productie 53H Samsung) en de iHolic HTV 200 (productie 53J Samsung). Wat de iHolic betreft heeft Apple onvoldoende gemotiveerd bestreden dat deze bekend was bij ingewijden in de betrokken sector. 

Galaxy S versus GM 888920-0018 
4.67. Voorshands oordelend is er evenmin sprake van een zelfde algemene indruk van Galaxy S en model 888920-0018. In de eerste plaats overweegt de voorzieningenrechter dat Samsung terecht er een beroep op doet dat de door Apple ingeroepen prioriteit onjuist is. Apple beroept zich op prioriteit van US D 604,297 (Productie 19 Samsung) en US D 602,014 (Productie 20 Samsung), waarbij onmiddellijk opvalt dat geen van beide depots de
rechthoekige menuknop onderaan hebben maar een ronde. Schematisch is dit als volgt weer te geven, met rechts opgesomd de verschillen:

4.68. Partijen hebben gediscussieerd over de vraag volgens welk criterium moet worden bepaald of een model recht heeft op prioriteit of niet. Artikel 41 lid 1 GModVo bepaalt dat het moet gaan om hetzelfde model. Artikel 4 Unieverdrag van Parijs schrijft in dit verband geen dwingende maatstaf voor maar uit de context van 4C onder 4 kan worden afgeleid dat de prioriteitsaanvrage “hetzelfde onderwerp” moet hebben. Het komt de voorzieningenrechter voor dat in dit kader als minimale toets ware te hanteren die van nieuwheid in de zin van artikel 5 GMoV, derhalve of het prioriteitsmodel identiek is aan het depot dat die prioriteit inroept. Dit is in lijn met bestendige jurisprudentie ten aanzien van prioriteit bij octrooirechten, waar ook in wezen een toets van nieuwheid (disclosure-test) wordt aangelegd. Anders gezegd, als het model nieuw is te achten ten opzichte van het prioriteitsmodel, komt het geen beroep op prioriteit toe. Voorshands oordelend maakt de opvallende rechthoekige menuknop van het model deze niet identiek aan de prioriteitsaanvragen, zodat het beroep op prioriteit niet kan opgaan en moet worden uitgegaan van de daadwerkelijke aanvraagdatum van GM 888920-0018 (29 februari 2008). Het betreft niet een verschil in een slechts onbelangrijk detail.

Auteursrechtinbreuk en slaafse nabootsing 
4.86. Samsung heeft onweersproken gesteld dat ter zake het uiterlijk van de producten van Apple de Verenigde Staten als land van oorsprong hebben te gelden en die werken aldaar geen auteursrechtelijke bescherming hebben zodat op basis van het in artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie neergelegde reciprociteitsbeginsel daaraan evenmin auteursrechtelijke bescherming in Nederland toekomt. Samsung heeft zulk tevens gemotiveerd betoogd ter zake de gebruikersinterface, onder overlegging van een daartoe strekkende opinie van professor Ralph Oman. Nu Apple daartegenover niets heeft gesteld, moet er in dit kort geding van uit worden gegaan dat haar geen auteursrechtelijke bescherming ter zake van één van de ingeroepen werken toekomt en moeten de daarop gebaseerde vorderingen stranden.

4.87. Op de in de dagvaarding nog genoemde ongeoorloofde stijlnabootsing is Apple ter zitting niet teruggekomen zodat ervan uit wordt gegaan dat die grondslag niet langer gehandhaafd wordt. Voor zover Apple nog ter zitting een beroep heeft gedaan op slaafse nabootsing van haar producten is die grondslag tardief voorgesteld en wordt deze als in strijd met een goede procesorde ter zijde gelaten.

Rechtbank Middelburg 22 juni 2011, LJN BR 3765 (LVP Reserveringssystemen B.V. tegen Stichting Theater Exploitatie Zeeland)

Verkoop en levering van hardware en bijbehorende applicatiesoftware "Theares". Levering volgens Fenit-leveringsvoorwaarden: IE berust bij leverancier of licentiegevers, cliënt krijgt gebruiksrecht en bevoegdheden. Opzegging onderhoudscontract.

Tien maal verveelvoudiging computerprogrammateur zonder toestemming, strijd met Auteurswet en schade door gemiste licentie-inkomsten. Verweer wordt gevoerd: vanuit praktisch oogpunt zijn werkplekken gevirtualiseerd, zodat (parttime) medewerkers konden inloggen, ontkent ontvangst van algemene voorwaarden.

Rechter ziet in het overlegde feitenmateriaal bevestiging dat voorwaarden wel zijn overlegd, sterker nog een bevestiging van de systeembeheerder van TEZ dat hij over de voorwaarden beschikt. Het is één 'één set voorwaarden die van toepassing zijn op alle aanbiedingen en overeenkomsten van LVP waarbij zij goederen en/of diensten levert aan TEZ.'. Vorderingen toegewezen, echter proceskosten veroordeling niet op 1019h Rv:

4.5. (...) Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP. Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats.

4.3.2.  Dat neemt niet weg dat TEZ naar het oordeel van de rechtbank in strijd heeft gehandeld met in elk geval artikel 6.1. van de toepasselijke Fenit voorwaarden en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met LVP, maar ook onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij heeft immers in strijd met haar bevoegdheid met het doel van virtualisatie van werkplekken software verveelvoudigd. Het verweer dat het [B.] is geweest die, puur uit onwetendheid, heeft gehandeld en dat zijn handelen niet aan TEZ kan worden toegerekend slaagt niet. [B.] is bij TEZ in dienst en heeft als systeembeheerder kennelijk de vrije hand gekregen in het project dat moest leiden tot virtualisatie van werkplekken. Onder die omstandigheden komen [B.]’s gedragingen voor rekening van TEZ. Vervolgens is de vraag of dat leidt tot een betalingsverplichting van TEZ. Voor de stelling van LVP dat TEZ binnen de contractuele verhouding met LVP gehouden is een vergoeding te betalen voor de door haar zonder toestemming van LVP afgenomen licenties, geven noch de offerte noch de Fenit voorwaarden een aanknopingspunt, terwijl LVP die stelling overigens niet substantieert. Die op nakoming van de overeenkomst gerichte vordering van LVP is niet toewijsbaar. Voor vergoeding van de door de tekortkoming c.q. onrechtmatige gedraging geleden schade is daarentegen wel plaats. LVP begroot de schade op de door haar gemiste inkomsten terzake van de licentiekosten welke zij normaliter aan TEZ in rekening zou hebben gebracht, bij afname van nog eens tien licenties. Die wijze van schadebegroting doet naar het oordeel van de rechtbank geen recht aan de intenties die TEZ bij haar handelen (dat tot de tekortkoming c.q. de onrechtmatige inbreuk leidde ) heeft gehad. Haar intenties waren immers niet gericht op het heimelijk verveelvuldigen van programmatuur, maar op het virtualiseren van haar negen werkplekken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat de kaartverkoop bij TEZ telkens vanaf maximaal negen fysieke werkplekken werd verricht en tegelijkertijd dus nooit meer dan negen licenties werden gebruikt en voorts dat TEZ voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, nadat zij door LVP op de tekortkoming c.q. onrechtmatige inbreuk werd aangesproken, de gewraakte werkwijze heeft gestaakt. Het ligt daarom meer voor de hand bij de begroting van de schade aansluiting te zoeken bij de offerte van LVP van 4 november 2008, welke naar de rechtbank begrijpt bij acceptatie door TEZ tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben had geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie. De schade van LVP kan dan gesteld worden op het bedrag dat zij in dat geval van TEZ zou hebben ontvangen, namelijk € 17.554,--. De vordering van LVP in hoofdsom zal daarom tot dat bedrag worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft TEZ geen verweer gevoerd, zodat die vanaf de dag der dagvaarding, zal worden toegewezen.

4.5.  Als de in het ongelijk te stellen partij zal TEZ de proceskosten moeten voldoen. LVP maakt op de voet van artikel 1019h Rv aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten. Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP. Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats. Bovendien geeft LVP geen enkele indicatie van de omvang van die kosten.

Vzr. Rechtbank Almelo 11 juli 2011,  LJN BR1312, (lierenshop.nl; Eiseres tegen Gedaagde)

Domeinnaamrecht. Stukgelopen samenwerking. Eiseres exploiteert de webshop voor takelgereedschappen lierenshop.nl. Deze is opgezet door gedaan en X, schoonzoon gedaagde, in opdracht en voor rekening van eiseres. Echter sites worden op eigen naam geregistreerd: Lierenshop.nl, Lieren-shop.nl (mét koppelteken) en winchshop.be. De tweede linkt naar concurrerende website waarvan schoonzoon vennoot is. Beslag op domeinnaam.

Vorderingen tot overdracht van lierenshop.nl en lieren-shop.nl toegewezen. Nu winchshop.be (nog) niet wordt gebruikt, heeft eiseres echter in kort geding geen evident belang bij de overdracht. Het doorlinken van de domeinnamen acht de voorzieningenrecht onrechtmatig: “Eiseres gebruikt “lierenshop” als handelsnaam. Het gebruik van deze handelsnaam van eiseres, met als doel potentiële klanten door te verwijzen naar LuWe Trading, een concurrerende onderneming, is onrechtmatig.”

lierenshop 4.3  Uit de stukken, waaronder de facturen met betrekking tot de registratie van de domeinnamen en de door [gedaagde] overgelegde bankafschriften, en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de domeinnaam en website lierenshop.nl zijn geregistreerd en ontwikkeld door [gedaagde], maar [eiseres] de kosten voor registratie heeft vergoed en bovendien regelmatig betalingen heeft verricht aan [gedaagde] voor geleverde diensten. Daarmee is in voldoende mate komen vast te staan dat [gedaagde] de desbetreffende werkzaamheden en registraties in opdracht van en voor [eiseres] heeft verricht. Dat [eiseres] mogelijk geen expliciete instructie zou hebben gegeven ten aanzien van de inhoud van de webshop en dat [gedaagde] naar eigen zeggen onvoldoende betaald heeft gekregen voor de ontwikkeling en het bijhouden van de webshop, doet daaraan niet af. De weigering van [gedaagde] om de domeinnaam naar [eiseres] te doen overschrijven maakt daarom naar voorlopig oordeel inbreuk op de rechten die [eiseres] op de website kan doen gelden. Het belang van [eiseres] om over de domeinnaam lierenshop.nl te kunnen beschikken is, gelet op al het voorgaande, evident. De enkele dreiging van [gedaagde] - ook al heeft hij ter zitting gesteld een en ander niet zo bedoeld te hebben - om de website op ‘zwart te zetten’ geeft [eiseres] daartoe reeds voldoende belang. [Eiseres] heeft er immers belang bij om zijn inkomsten uit de webshop te kunnen waarborgen. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter de gevorderde overdracht van de domeinnaam lierenshop.nl toewijzen.

Winchshop.be 4.4  Ten aanzien van de domeinnaam winchshop.be heeft [eiseres] ook voldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] deze in opdracht en voor rekening van [eiseres] heeft geregistreerd. Echter, nu [eiseres] zelf heeft verklaard dat deze domeinnaam nog niet in gebruik is, maar dat deze enkel is geregistreerd met het oog op een uitbreiding van de onderneming van [eiseres] naar België, heeft [eiseres] thans geen evident belang bij overdracht van die domeinnaam en gaat het gelasten van een dergelijke verregaande ordemaatregel naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bestek van dit kort geding te buiten.

Lieren-shop.nl en doorlinksites (bijv. lierenshop.linkhotel.nl) 4.5  Aannemelijk is dat het doorlinken via de domeinnaam waarvan [gedaagde] houder is naar de website van een concurrent van [eiseres], alsmede het gebruik van de naam “lierenshop” op allerlei doorlinksites, waarbij eveneens naar de website van de concurrent van [eiseres] wordt verwezen, het publiek dat die websites bezocht in verwarring kon brengen omtrent de identiteit van de aanbieder van de op die website vermelde producten. Het profiteren van een dergelijke verwarring (en het daarmee mogelijk schaden van de webwinkel van [eiseres]), kan jegens [eiseres] onrechtmatig zijn. Hoewel in het beperkte kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld, dat [gedaagde] betrokken is bij de onderneming van LuWe Trading, is wel komen vast te staan dat [gedaagde] de domeinnaam lieren-shop.nl heeft doorgelinkt naar de website van LuWe Trading, en gebruik maakt van de naam lierenshop in allerlei doorlinksites, waarbij de consument eveneens naar LuWe Trading wordt doorverwezen. [Eiseres] gebruikt “lierenshop” als handelsnaam. Het gebruik van deze handelsnaam van [eiseres], met als doel potentiële klanten door te verwijzen naar LuWe Trading, een concurrerende onderneming, is onrechtmatig. [Eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt belang te hebben bij de overdracht van de domeinnaam lieren-shop.nl en het gelasten van een ordemaatregel ten aanzien van ieder gebruik van de naam lierenshop, alsmede daarmee op verwarringwekkende wijze overeenstemmende andere namen.

4.6  Tot slot zullen de gevorderde dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden en zal [gedaagde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de onderhavige procedure.