M. Korpershoek, 'Standaardsoftware onder koopregels Burgerlijk Wetboek. Uitspraak Hoge Raad heeft gevolgen voor sluiten van contracten', eerder verschenen in AutomatiseringsGids 14'12. (klik afbeelding voor vergroting)

Een bijdrage van Marianne Korpershoek is, Louwers IP|Technology Advocaten.

Door het besluit van de Hoge Raad – standaardsoftware te laten vallen onder het koopregime van het Burgerlijke Wetboek – krijgen consumenten meer zekerheid. De koopregels betekenen wel dat de koper sneller en proactiever moet klagen bij de leverancier als er iets mis is. Ook voor leveranciers, zegt Marianne Korpershoek, zijn de regels een voordeel.

Het hing al in de lucht na de uitspraak van het gerechtshof in Amsterdam in 2010. Eind april dit jaar is ook de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat de aanschaf van standaardsoftware onder het koopregime van het Burgerlijke Wetboek valt (LJN: BV1301 [red. IT 767]). Welke gevolgen heeft deze uitspraak voor IT-contracten? De uitspraak van de Hoge Raad lijkt vooral tot grote opwinding onder juristen te hebben geleid, maar de vraag of de uitspraak gevolgen heeft voor business-to-business- en business-to-consumercontracten is veel interessanter. Het is overigens heel waarschijnlijk dat de uitspraak snel wordt achterhaald door de ontwikkelingen waarbij software steeds vaker als download of in de cloud wordt aangeboden.

Wat is bijzonder aan de uitspraak? In het Burgerlijk Wetboek is een apart hoofdstuk gewijd aan koop. Nu zijn de koopregels alleen van toepassing op stoffelijke objecten, zoals hardware, auto’s, huizen et cetera, kortom op alles wat grijpbaar is. Strikt genomen was er bij software nooit sprake van koop omdat software een onstoffelijk object is. Software is tot voor een paar jaar natuurlijk vrijwel altijd verbonden geweest aan een object of drager: van ponskaarten, via floppies en cd’s naar USB-sticks. Nu breedbandverbindingen gemeengoed zijn, wordt steeds meer software als download aangeboden en komen er geen dragers meer aan te pas en wordt het onstoffelijke karakter dus goed duidelijk.

Voor standaardsoftware heeft de Hoge Raad de knoop nu doorgehakt. De aanschaf van standaardsoftware valt onder de koopregels uit het Burgerlijk Wetboek. De Hoge Raad heeft dit besluit genomen, vooral omdat de koopregels meer zekerheid bieden aan consumenten. De speciale regels gelden overigens alleen bij koop van licenties van software. Software blijft verder gewoon beschermd door het auteursrecht/copyright. Verder heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de regels alleen voor standaardsoftware gelden.

Definitie
In zijn uitspraak heeft de Hoge Raad ook een definitie van standaardsoftware gegeven. Volgens de Hoge Raad zijn de koopregels alleen van toepassing wanneer de software voor onbeperkte tijd in gebruik wordt gegeven tegen betaling van een eenmalig bedrag. Dat betekent dat een pakket dat bijvoorbeeld via de cloud wordt gebruikt en/of waar per maand voor wordt betaald niet onder deze regels vallen. Het maakt overigens niet uit voor de Hoge Raad of de software nu op een drager of als download wordt verstrekt.

Met welke speciale regels van het kooprecht moet rekening worden gehouden? Voor verjaring is er sprake van een grote verandering. In het recht is de hoofdregel dat een vordering vijf jaar na het ontdekken van het probleem verjaart. Als er sprake is van koop, moet de koper veel alerter reageren. De koopregels bepalen dat de koper vlot moet klagen wanneer zijn standaardsoftware niet werkt zoals hij had verwacht. Het gaat daarbij niet alleen om weten dat het niet werkt, maar ook kunnen weten dat het niet werkt. Kortom, de koper moet verder kijken dan zijn neus lang is. Dat betekent dat wanneer er een test- en acceptatieprocedure wordt afgesproken, deze voortvarend en proactief doorlopen moet worden. Ook is het aan te raden voor kopers bij uitgebreidere software altijd te testen. Wanneer een koper dat niet doet, loopt hij het risico dat hij niet meer kan klagen. Mochten de klachten geen soelaas bieden dan moet de koper binnen twee jaar een procedure aanspannen wanneer zijn leverancier blijft weigeren de zaak in orde te maken. De koopregels voor standaardsoftware zorgen er dus voor dat de koper sneller en proactiever moet klagen wil hij nog voet aan de grond krijgen bij de leverancier. Voor een leverancier bieden deze regels zeker een voordeel. Misschien een schrale troost voor kopers van software is dat de koopregels over verjaring wel aangepast kunnen worden in een overeenkomst.

Rechten
Verkoop van software was een paar jaar geleden misschien niet zo’n issue. Los van al het illegale gebruik kopen veel consumenten hooguit Office-pakketten, zij maken natuurlijk ook vaak gebruik van open source, freeware of software die meegeleverd wordt met hardware. Inmiddels wordt er ook heel veel software als app verkocht. Bij dergelijke verkopen gelden uiteraard wel de regels voor consumentenkoop en koop op afstand. Deze regels zijn bedoeld om de consument extra bescherming te geven. Zo heeft een consument bij koop op afstand het recht om de koop voor ontvangst en binnen zeven dagen na ontvangst te annuleren. Uiterlijk op 13 december 2012 wordt deze termijn overigens verlengd naar veertien dagen.

Wanneer er verkocht wordt aan consumenten mag er niet van de wettelijke koopregels worden afgeweken, zoals dat in business-to-businessovereenkomsten wel mag. Wanneer er toch van de wettelijke regels wordt afgeweken, mag de consument de voor hem ongunstige bepaling vernietigen. Daarvoor hoeft hij niet langs de rechter.

Op grond van de koopregels heeft de consument veel rechten. De belangrijkste zijn:
• Er mag een aanbetaling van niet meer dan de helft van de totale koopprijs worden gevraagd.
• De koper mag ook een beroep doen op eigenschappen die niet in het garantiebewijs staan maar die wel in een reclame zijn toegezegd.
• Verzendkosten mogen alleen in rekening worden gebracht wanneer deze van tevoren zijn besproken met de koper.
• Bij verkoop op afstand geldt dat de consument de koop tot zeven dagen na ontvangst mag annuleren zonder opgave van redenen. In de wet zijn een paar strikte uitzonderingen opgenomen, waaronder die voor muziek, dvd’s en computerprogrammatuur. Deze producten mogen niet teruggestuurd worden wanneer de verzegeling is verbroken. Aangezien muziek, films en steeds meer software gedownload worden, ben ik benieuwd hoe dit door de rechter geïnterpreteerd zal worden. Aangezien apps vaak gratis of heel goedkoop zijn, verwacht ik op korte termijn geen problemen.

Aanpassen

De uitspraak van de Hoge Raad zal tot aanpassingen moeten leiden in twee soorten contracten, namelijk de inkoopvoorwaarden of -overeenkomsten en de business-to-consumercontracten. Voor kopers is het belangrijk dat zij in hun contracten de verjaringstermijn voor klachten wijzigen: van de nu onder koop geldende twee jaar naar bijvoorbeeld vijf jaar. Dat is de gebruikelijke termijn. Let wel goed op de formulering van de verjaringsclausule. Die moet zodanig zijn dat je er altijd een beroep op kan doen. De andere contracten die aangepast moeten worden zijn de business-to-consumercontracten. Voor apps doet de consument zaken met Apple of Google, maar voor software zoals Office, PS et cetera – zeker als deze via internet worden gedistribueerd – geldt dat er goed gekeken moet worden of de verkoopvoorwaarden ook voldoen aan de regels voor consumentenkoop en verkoop op afstand.

Marianne Korpershoek

Hof 's-Gravenhage 23 oktober 2012, LJN BY3598 (Nalco tegen IBM)

Overeenkomstenrecht. Voorbehouden. Onderdeel van de door IBM geleverde diensten is onder meer het ontwikkelen van SAP-implementatie oplossingen en het assisteren bij de implementatie van SAP-software. IBM verbond zich er onder meer toe om de SAP-software te configureren zodat deze geschikt was voor Nalco wereldwijd en om deze vervolgens te implementeren bij een aantal vestigingen van Nalco in Europa. Het project werd “Aquarius”genoemd.

Geschil over het tekortschieten in de nakoming van een overeenkomst tot het configureren en implementeren van SAP-software. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van 29 juli 2009, waarin heeft de rechtbank de vordering van Nalco afgewezen.

De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen: a) de overeengekomen data zijn geen vaste data maar schattingen die gedurende de duur van de overeenkomst naar verwachting bijgesteld zouden worden. b) Nalco heeft ook nagelaten aan te geven op welke wijze de gestelde schending van de informatieplicht de gestelde schade tot gevolg heeft gehad. c) IBM heeft het door Nalco gestelde hoge aantal incidenten met de software gemotiveerd betwist. Nalco heeft vervolgens nagelaten de omvang, de aard en de achtergrond van de gestelde incidenten dan wel anderszins het bestaan van de gestelde instabiele code nader te onderbouwen.

18. Nu naar het oordeel van het hof de “Change Authorisation” aldus moet worden uitgelegd dat partijen zich alleen hun overige rechten die geen betrekking hebben op het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip en budget hebben voorbehouden en kennelijk afstand hebben willen doen van hun rechten ten aanzien van het oorspronkelijke tijdstip en budget, brengt een redelijke uitleg van de “Change Authorisation” mee dat partijen hun eventuele voordien bestaande rechten ter zake het oorspronkelijk overeengekomen tijdstip (en budget) hebben prijsgegeven. Hierop strandt naar het oordeel van het hof ook de vordering voor zover die is gegrond op de stelling dat IBM toerekenbaar tekort is geschoten door Nalco niet tijdig en naar behoren te informeren dat het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip mogelijk gevaar liep (bv. memorie van grieven, alinea 2.4, onder b).

Vzr. Rechtbank Utrecht 16 november 2012, LJN BY3469 (IV-Water tegen Waterschap Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden / Tauw B.V.)

Europese openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van het sluiten van een raamovereenkomst voor technische adviesdiensten in verband met waterzuivering. Ongeldigverklaring inschrijving wegens het niet voldoen aan een geschiktheidseis, inhoudende dat de inschrijver voor een bedrag van minimaal € 1 miljoen verzekerd dient te zijn tegen de risico’s zoals genoemd in artikel 26.1 van de AWVODI-2010. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had deze geschiktheidseis aldus kunnen begrijpen, dat de inschrijver voor een bedrag van minimaal € 1 miljoen verzekerd dient te zijn tegen elk van de in artikel 26.1 AWVODI-2010 genoemde risico’s en dat hiermee niet een totale dekking van minimaal € 1 miljoen voor deze risico’s wordt bedoeld. De wijziging in de Nota van Inlichtingen van het in het Beschrijvend document bekendgemaakte gunningscriterium is toegestaan, nu dit vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving is gebeurd en deze wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt via ProjectNed, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen.

2.4.  De aanbesteding, inclusief alle correspondentie en uitwisseling van informatie, heeft plaatsgevonden via de website van ProjectNed. Op 2 juli 2012 is het Beschrijvend document beschikbaar gesteld, waarin onder andere eisen zijn gesteld aan de geschiktheid van de inschrijver en - meer in het bijzonder - ten aanzien van de wijze waarop die inschrijver moet zijn verzekerd. Hierover is in paragraaf 5.3.3. het volgende bepaald:

“5.3.3 Verzekering
De inschrijver dient voor een bedrag van minimaal € 1 miljoen verzekerd te zijn tegen de risico’s, zoals genoemd in artikel 26 van de AWVODI-2010. Inschrijver dient hiertoe een bewijs te overleggen in de vorm van een kopie van een geldige verzekeringspolis of een verklaring van de verzekeringsmaatschappij.”

2.5.  De AWVODI-2010 bepaalt in artikel 26, eerste lid:
“26.   Verzekering
26.1.  Opdrachtnemer heeft zich adequaat verzekerd en zal zich adequaat verzekerd houden voor de navolgende risico’s:
a. beroepsaansprakelijkheid (risico’s die voortvloeien uit Beroepsfouten);
b. bedrijfsaansprakelijkheid (waaronder aansprakelijkheid voor schade toegebracht aan personen of zaken die eigendom zijn van Opdrachtgever);
c. verlies van en schade aan bedrijfsinventaris (waaronder door brand en diefstal), inclusief de zaken die eigendom zijn van Opdrachtgever.”

2.9.  HDSR heeft IV-Water op 4 oktober 2012 schriftelijk bericht dat haar bieding ongeldig is en dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. HDSR heeft zich daarbij op het standpunt gesteld, dat IV-Water niet voldoet aan het bepaalde in paragraaf 5.3.3. van het Beschrijvend document (hierna: de verzekeringseis), omdat zij voor beroepsaansprakelijkheid slechts is verzekerd tot een bedrag van € 680.670,32 in plaats van € 1 miljoen.

4.4.  De voorzieningenrechter deelt het standpunt van HDSR dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de verzekeringseis aldus had kunnen begrijpen, dat de inschrijver voor een bedrag van minimaal

€ 1 miljoen verzekerd dient te zijn tegen elk van de in artikel 26.1 AWVODI-2010 genoemde risico’s. Daarbij is niet alleen de taalkundige uitleg van de verzekeringseis van betekenis, zoals gegeven door de Taaladviesdienst, maar dient deze eis te worden gelezen in het licht van het gehele Beschrijvend document en de daarbij behorende bijlagen en komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die bepaling.

4.5.  In dit geval is van belang dat het hier gaat om een opdracht voor het uitvoeren van technische adviesdiensten in verband met waterzuivering. HDSR heeft ter zitting gesteld dat uit de aard van de opdracht volgt dat een verkeerd advies enorme consequenties kan hebben en tot hoge schade kan leiden. Dit is door IV-Water niet gemotiveerd betwist. Gelet hierop is de uitleg die HDSR aan de verzekeringseis geeft, logisch. De door IV-Water voorgestane uitleg zou tot het ongerijmde en ongewenste resultaat kunnen leiden dat de beroepsaansprakelijkheid minimaal verzekerd kan zijn, mits de verzekerde som voor alle risico’s maar in totaal € 1 miljoen bedraagt. IV-Water heeft weliswaar gesteld dat er in artikel 26.1 AWVODI-2010 per risico een ondergrens wordt genoemd, namelijk dat er sprake dient te zijn van een adequate verzekering, maar deze term is zonder nadere invulling te vaag om de inschrijvers enig houvast te bieden bij de beoordeling of hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering voldoende dekking biedt. Nu in de door HDSR gegeven uitleg de term adequate verzekering wel nader wordt ingevuld, namelijk een verzekering met een dekking van € 1 miljoen per risico, dient deze uitleg als het meest voor de hand liggend te worden beschouwd.

Brief Minister in reactie op Rapport Evaluatie van de Rijkscrisisorganisatie tijdens de DigiNotar-crisis, Kamerstukken II 2012-2013, 26 643 nr. 258.

Het is verheugend om te zien dat de crisisorganisatie ten tijde van een incident doeltreffend heeft kunnen functioneren. Dit neemt niet weg dat ik blijvend inzet op het verder versterken van de crisisorganisatie binnen het digitale domein.

Aanbevelingen: In haar rapport doet de IVenJ de volgende twee aanbevelingen:

1. Blijf investeren in een vaste kernbezetting van de rijkscrisisorganisatie, met deelnemers die door opleiding en oefening over de juiste crisiscompetenties beschikken.

2. Bezie de bemensing, werkwijze en status van het Adviesteam binnen de rijkscrisisorganisatie vanuit het oogpunt van doeltreffendheid. Indien waarde wordt gehecht aan het Adviesteam, organiseer het Adviesteam dan zo, dat het zijn rol als adviseur van de MCCb en de ICCb kan waarmaken.

Ik onderschrijf de aanbevelingen. De eerste aanbeveling is in lijn met het leidende principe van crisisbeheersing «train as you fight and fight as you train». Rijksbreed wordt intensief samengewerkt aan de opleiding en oefening van deelnemers van de rijkscrisisorganisatie o.a. door middel van de NationaalCrisisCentrum (NCC) -academie en crisisoefeningen zoals bijvoorbeeld de ICT-oefeningen Cyberstorm2 en Copy Paste, maar ook bijvoorbeeld de oefening Vulcanus die 4 oktober jl. heeft plaatsgevonden waarin natuurbranden centraal stonden. Over de uitkomsten van de oefening Vulcanus wordt u separaat geïnformeerd voor het zomerreces.

Zoals bovenstaand al vermeld is er recent ook in Europees verband geoefend binnen de oefening Cyber Europe 2012. Ook in 2013 zal er regelmatig deel worden genomen aan nationale en internationale oefeningen.

Ten aanzien van de tweede aanbeveling onderschrijven wij het belang om de rol van het Adviesteam nader te bezien. Een en ander wordt meegenomen in het rijksbrede traject met betrekking tot herziening van het Nationaal Handboek Crisisbesluitvorming, dat thans gaande is. Het aangepaste Handboek zal naar verwachting eind 2012 door de ministerraad worden vastgesteld.

Fiche: Mededeling Akte voor de Interne Markt II, Kamerstukken II 2012-2013, 22 112, nr. 1507

Inzake de Digitale economie
VIII. Herziening van de richtlijn betalingsdiensten om grensoverschrijdende betaalkaart- en internetbetalingen mogelijk te maken. Tevens een voorstel om multilaterale afwikkelingsvergoedingen voor kaartbetalingen te harmoniseren.
IX. Stimulering aanleg breedband.
X. Elektronische facturatie invoeren als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen.

Het kabinet is verheugd dat de Commissie het twintigjarig bestaan van de interne markt heeft aangegrepen om een tweede actieprogramma voor de interne markt te publiceren. De interne markt is één van de grootste successen van ruim vijftig jaar Europese samenwerking. Als gevolg van marktintegratie in de Europese Unie is de handel substantieel toegenomen; in Nederland nog meer dan gemiddeld in andere lidstaten. Achttien procent van de Nederlandse goederenexport is te danken aan de interne markt en bijna een vijfde van de directe buitenlandse investeringen in Nederland is hieraan toe te schrijven.

IX. Stimulering aanleg breedband

Het kabinet onderkent het belang van supersnel breedband voor de economie, al is de totstandkoming hiervan primair een zaak van de markt, waarbij de overheid wel voor de juiste randvoorwaarden moet zorgen (o.a. via de OPTA). Een financieringsfaciliteit als het CEF kan daarbij helpen, blijkt onder andere uit belangstelling van Nederlandse marktpartijen. Echter, de inzet van het kabinet is om het MFK naar beneden bij te stellen, hetgeen ook geldt voor het CEF (kamerstuk 22 112 Nr. 1275). Het kabinet is verder geen voorstander van het voorstel om gemeenschappelijke regels voor te stellen om de kosten van aanleg van breedband omlaag te brengen. Dit kan efficiënter geregeld worden op nationaal niveau. Het kabinet vindt een voortvarende verdere ontwikkeling van de digitale interne markt belangrijk. Daarom staat Nederland positief tegenover het in Unieverband bestemmen van voldoende spectrum voor draadloze breedband. Om onnodige leegstand van spectrum te voorkomen is wel van belang dat rekening wordt gehouden met nationale verschillen in behoefte.

X. Elektronische facturatie invoeren als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen

Het kabinet verwelkomt de aankondiging van elektronische facturering als standaardvorm van facturatie voor aanbestedingen. Elektronisch factureren, het digitaal zenden en ontvangen van facturen, heeft direct en indirect veel potentieel. Het directe potentieel is gelegen in de besparingen die een volledige overgang van papieren naar elektronische facturen mogelijk maakt. Het indirecte potentieel vloeit voort uit de nieuwe dienstverlening die door het introduceren van facturen in elektronische vorm – en de daarmee gepaard gaande eigenschappen – mogelijk wordt gemaakt. De besparingen door volledige overgang van papieren naar elektronische facturen leveren ongeveer € 600 miljoen per jaar op in Nederland. Gemiddeld is de besparing € 8 en € 25 per factuur aan de verzend- respectievelijk ontvangstzijde. Het intensiever gebruik van elektronisch factureren is daardoor een goede manier om te bezuinigen op overheidsuitgaven, zonder dat het serviceniveau naar burgers en ondernemers daaronder hoeft te lijden. Het kabinet verwacht dat de Europese Commissie het elektronisch factureren in aanbestedingen zal aansluiten bij de huidige digitalisering van de aanbestedingsprocedure, zoals in Nederland door TenderNed wordt opgezet, en ziet electronisch factureren voor aanbesteden als voorloper in, en bijdrage tot, de algemene doelstelling «dat e-facturering tegen 2020 de meest gangbare factureringsmethode in Europa wordt» – zoals verwoord in de Mededeling van de Europese Commissie «De voordelen van elektronische facturering voor Europa benutten» (COM(2010) 712; BNC fiche, Kamerstuk 22 112, nr. 1130). Het kabinet gaat er van uit dat zal worden geborgd dat de te ontwikkelen aanbevelingen en beleidsinitiatieven adequaat op elkaar worden afgestemd op onder andere het gebied van uitvoerbaarheid, betaalbaarheid, standaarden, processen en business practices, bijvoorbeeld in het Europees multi-stakeholderforum inzake elektronische facturering.

Op 22 november a.s. organiseren advocatenkantoor Brinkhof en XS4ALL het symposium “Auteursrechthandhaving op Internet”. Daar wordt o.a. de Internet Scriptieprijs uitgereikt voor de beste juridische masterscriptie over internet. Finalisten voor de prijs zijn dit jaar:

- Maarten Lous, “The Augmented Perception, Regulating the neutrality and reliability of augmented reality”, Tilburg Institute for Law, Technology, and Society (TILT), Tilburg University

- Michiel Rhoen, “Three strikes, you’re out! Onderzoek naar de haalbaarheid van het afsluiten van internettoegang wegens herhaalde inbreuken op het auteursrecht in het licht van artikel 10 EVRM”, Universiteit Utrecht

- Emre Yildirim, “Mobile Privacy: Is There An App For That? On smart mobile devices, apps and data protection”, Instituut voor Informatierecht (IViR), UvA

Op het symposium zullen de finalisten hun scripties kort presenteren, waarna de winnende scriptie gekozen wordt. Daarnaast geven verschillende interessante sprekers hun visie op de handhaving van auteursrecht op het internet. Aanmelden hier.

Het symposium wordt ingeleid door Niels Huijbregts (woordvoerder public affairs van XS4ALL). Ot van Daalen (directeur Bits of Freedom) spreekt over contentcontrole en internetvrijheid en Joost Poort (senior economisch onderzoeker IViR) gaat
onder de titel ‘Brein vs. Hydra’ in op het blokkeren van websites. Marietje Schaake (europarlementariër D66) zal per video spreken over digitale vrijheid in een verbonden wereld en Okke Delfos Visser (deputy general counsel Motion Picture Association) geeft een EU-perspectief op de verplichtingen van tussenpersonen.

CBP november 2012, Z2012-00068 (Albert Heijn B.V. in het kader van de AH Bonuskaart/het voordeelprogramma Mijn Bonus)

Aangekondigde maatregelen Albert Heijn
Albert Heijn heeft aangegeven dat de verwachting is dat zij begin 2013 op basis van hernieuwde informatie opnieuw opt-ins voor Mijn Bonus zal gaan vragen. Albert Heijn heeft toegezegd de Persoonsgebonden Bonuskaarthouder alsnog adequaat te informeren en (opnieuw) een algehele opt-in te vragen. Albert Heijn heeft, naar aanleiding van de voorlopige bevindingen, de informatievoorziening in het Privacy- en Cookiebeleid aangepast op de (her)introductie van het Mijn Bonusprogramma. Nadere informatie waaruit blijkt op welke wijze de betrokkenen expliciet om toestemming wordt gevraagd, is nog niet van Albert Heijn ontvangen. De hernieuwde informatievoorziening is, mede gelet op stopzetting van Mijn Bonus, niet door het CBP beoordeeld.

Anonieme Bonuskaart
Van Persoonsgebonden en Anonieme Bonuskaarthouders legt Albert Heijn - gekoppeld aan het unieke AH Bonuskaartnummer - aankoopgegevens vast in de Albert Heijn systemen, zoals het AH filiaal, de gekochte artikelen en bijbehorende bedragen en de datum en tijd waarop de transactie heeft plaatsgevonden.

Van de in totaal ongeveer [VERTROUWELIJK: (...)] door Albert Heijn uitgegeven AH Bonuskaarten (actieve AH Bonuskaarthouders plus verloren, versleten of weggegooide en weer vervangen AH Bonuskaarten) zijn er [VERTROUWELIJK: (...)] anoniem ([VERTROUWELIJK: (...)]). Het CBP heeft vastgesteld dat Albert Heijn persoonsgegevens verwerkt van Persoonsgebonden en Anonieme Bonuskaarthouders.

Bij de registratie van een Persoonsgebonden Bonuskaart worden, naast het AH Bonuskaartnummer, in alle gevallen direct identificeerbare persoonsgegevens (NAWgegevens) vastgelegd van de Persoonsgebonden Bonuskaarthouder en is sprake van een identificeerbare persoon.

Klanten die hun persoonsgegevens niet bekend willen maken, wordt door Albert Heijn de mogelijkheid geboden om gebruik te maken van Bonuskortingen zonder NAW-gegevens aan Albert Heijn op te hoeven geven (de Anonieme Bonuskaart). Het CBP heeft vastgesteld dat de gegevens van Anonieme Bonuskaarthouders (doorgaans) toch direct of indirect te herleiden zijn tot individuele personen. In het geval van gebruik van een Anonieme Bonuskaart, in combinatie met:
- een Mijn ah.nl account en/of gebruik van de AH Boodschappen webwinkel 
- een Mijn ah.nl account en gebruik van Appie
- een Air Mileskaart
- vragen en klachten in de winkel inzake betalingen
blijkt een koppeling mogelijk tussen het Anonieme Bonuskaartnummer en (andere) persoonsidentificerende gegevens (bijvoorbeeld NAW-gegevens en/of e-mailadres).

Circa [VERTROUWELIJK: (...)] AH Bonuskaarthouders gebruiken de hiervoor genoemde online diensten van Albert Heijn. Van de circa [VERTROUWELIJK: (...)] AH Bonuskaarthouders die gebruik maken van zulke online diensten, zijn er [VERTROUWELIJK: (...)] Anonieme Bonuskaarthouders (dat is [VERTROUWELIJK: (...)] van alle Anonieme Bonuskaarthouders).

Albert Heijn geeft aan een Anonieme Bonuskaart met bij haar bekende NAWgegevens en/of e-mailadres wel anoniem te blijven behandelen. Zolang echter een koppeling mogelijk is tussen het Anonieme Bonuskaartnummer en direct of indirect identificerende persoonsgegevens, is sprake van (in)directe herleidbaarheid tot een individuele persoon en is de Wbp van toepassing. Dit betekent dat Albert Heijn met betrekking tot de Anonieme Bonuskaarthouder moet voldoen aan de verplichtingen uit de Wbp, waaronder de artikelen 33 jo. 34 (informatieplicht) en 35 (inzagerecht).

De Anonieme Bonuskaarthouder moet zicht (kunnen) hebben op het aantal en de soort verwerkingen die plaatsvinden met zijn persoonsgegevens en de (lange termijn)gevolgen daarvan. Bij gebrek aan kennis over de gegevensverwerking kan hij zijn rechten, zoals het vragen om inzage, niet uitoefenen.

Doordat Albert Heijn de Anonieme Bonuskaarthouders (aanvankelijk) niet, althans onvolledig en onvoldoende duidelijk nader informeerde over de gevallen waarin de Anonieme Bonuskaarthouder zijn anonieme status (alsnog) verliest (dat wil zeggen: wanneer sprake is van verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp) alsmede over de categorieën van verwerkte persoonsgegevens (naast aankoopgegevens) teneinde tegenover de betrokkenen een behoorlijke en zorgvuldige verwerking te waarborgen, heeft Albert Heijn in strijd gehandeld met artikel 33 jo. 34 van de Wbp.

Albert Heijn heeft, voorafgaand aan het rapport van voorlopige bevindingen van het CBP, ten aanzien van gebruik van een Anonieme Bonuskaart, in combinatie met gebruik van de AH Boodschappen webwinkel en ten aanzien van vragen en klachten in de winkel inzake betalingen, in een nieuw privacybeleid vermeld dat de Anonieme Bonuskaart dan “strikt genomen niet langer meer "anoniem" is”. Naar aanleiding van het rapport van voorlopige bevindingen heeft Albert Heijn haar informatievoorziening over gebruik van een Anonieme Bonuskaart, in combinatie met een Mijn ah.nl account, bepaald gebruik van Appie, en koppeling met een Air Mileskaart aangepast. In haar nieuwe Privacy- en Cookiebeleid maakt Albert Heijn duidelijk dat de Anonieme Bonuskaarthouder (ook) in de hiervoor genoemde gevallen zijn anonieme status verliest en welke categorieën van gegevens Albert Heijn in dat geval verwerkt. Hierdoor handelt Albert Heijn niet langer in strijd met artikel 33 jo. 34 van de Wbp.

Doordat Albert Heijn de Anonieme Bonuskaarthouders niet op verzoek mededeelde of en zo ja, welke hen betreffende persoonsgegevens zij verwerkt, ontnam Albert Heijn de Anonieme Bonuskaarthouders hun inzagerecht en heeft zij daarmee voorts in strijd gehandeld met artikel 35 van de Wbp. Naar aanleiding van het rapport van voorlopige bevindingen heeft Albert Heijn haar inzagebeleid aangepast, in die zin dat Albert Heijn ook voldoet aan inzageverzoeken van Anonieme Bonuskaarthouders van wie zij identificerende gegevens heeft. Hierdoor handelt Albert Heijn niet langer in strijd met artikel 35 van de Wbp.

Mijn Bonus
Op 3 januari 2012 heeft Albert Heijn een nieuw voordeelprogramma aangekondigd voor Persoonsgebonden Bonuskaarthouders, Mijn Bonus. Het ging om persoonlijke Bonusaanbiedingen/-kortingen, gebaseerd op aankoopgegevens in aanvulling op de bestaande algemene Bonusaanbiedingen. Persoonsgebonden Bonuskaarthouders hebben een brief ontvangen van Albert Heijn met een korte toelichting op Mijn Bonus. Daarmee samenhangend is de privacyverklaring met betrekking tot de AH Bonuskaart gewijzigd.

Albert Heijn heeft in de periode 2010 tot en met 2012 op verschillende manieren gepersonaliseerde marketingactiviteiten verricht. (De pilot voor) Mijn Bonus is medio februari 2012 stopgezet, mede naar aanleiding van dit onderzoek van het CBP.

(De pilot voor) Mijn Bonus zag enerzijds op korting op producten die de Persoonsgebonden Bonuskaarthouder veel koopt. Anderzijds op korting op producten die andere klanten kopen die vergelijkbare producten kopen, maar die de Persoonsgebonden Bonuskaarthouder tot dan toe nog niet heeft gekocht. Van de producten in de aanbieding werden dan de artikelen geselecteerd die het beste aansluiten op de bekende aankoopgegevens van de Persoonsgebonden Bonuskaarthouder (uitkomstwaarden op basis van koopgedrag).

Albert Heijn verwerkte in dit kader onder andere het Persoonsgebonden Bonuskaartnummer en NAW-gegevens, met aankoopgegevens.

Albert Heijn baseerde deze gegevensverwerking voor het doeleinde van het maken van persoonlijke analyses voor het doen van gepersonaliseerde aanbiedingen op ondubbelzinnige toestemming (artikel 8, aanhef en onder a, van de Wbp). Om te kunnen spreken van ondubbelzinnige toestemming dient te zijn voldaan aan de volgende criteria: een vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. De verantwoordelijke mag niet uitgaan van toestemming indien de betrokkene geen opmerkingen maakt over de gegevensverwerking ( ‘toestemming’ die wordt geacht voort te vloeien uit het uitblijven van actie of het stilzwijgen van de betrokkene). Het CBP heeft vastgesteld dat de toestemming niet aan deze criteria voldeed.

Uit het papieren registratie- en wijzigingsformulier en het online registratieformulier (webformulier) bleek onvoldoende duidelijk wat de gegevensverwerking behelsde. De toestemmingsvraag ‘Ik wil wel/niet door Albert Heijn op de hoogte worden gehouden van nieuws, persoonlijke aanbiedingen en speciale services voor Bonuskaarthouders’ respectievelijk ‘Albert Heijn mag mij informatie (zoals nieuws, persoonlijke aanbiedingen) toesturen’ was onvoldoende specifiek. Daaruit volgde dat niet voor elk verwerkingsdoeleinde/-element (het maken van persoonlijke analyses en het doen van gepersonaliseerde aanbiedingen) toestemming werd verkregen.

De verschillende elementen van de verwerking van persoonsgegevens en de categorieën van verwerkte persoonsgegevens waren niet althans onvoldoende begrijpelijk omschreven in het papieren registratie- en wijzigingsformulier, het online registratieformulier, het oude privacybeleid, de webpagina ah.nl/bonuskaart. Dit gold ook voor de Mijn Bonus brief van op of rond 3 januari 2012, met de woorden: ‘(informeren over/ontvangen van) persoonlijke aanbiedingen’, ‘om u te kunnen bereiken en om te bepalen of een service of aanbieding voor u interessant kan zijn. Bijvoorbeeld (…) korting op een product dat u regelmatig koopt’, ‘voor het verstrekken van (eventueel op basis van uw aankopen) kortingen en voordelen’ en ‘persoonlijke Bonusaanbiedingen, speciaal voor u geselecteerd’. De informatie was voorts fragmentarisch aangeboden, in die vijf documenten. Er was derhalve geen sprake van duidelijke, volledige, begrijpelijke en nauwkeurige informatie.

Albert Heijn heeft verklaard dat een opt-in is gevraagd middels een online registratieformulier, waarop het vakje ‘Ja’ al was aangevinkt. De verantwoordelijke mag niet uitgaan van toestemming indien de betrokkene geen opmerkingen maakt over de gegevensverwerking (oftewel: bij ‘toestemming’ die wordt geacht voort te vloeien uit het uitblijven van actie of het stilzwijgen van de betrokkene, zoals een vooraangevinkt vakje). Albert Heijn heeft ook zelf met zoveel woorden verklaard dat zij zich thans realiseert dat doordat het vakje al was aangevinkt de toestemming voor het doen van persoonlijke aanbiedingen niet goed was vormgegeven. Dit is voorafgaand aan het rapport van voorlopige bevindingen op de website gewijzigd in die zin dat het vakje niet langer vooraf is aangevinkt. Ten slotte was in veel gevallen het tijdsverloop tussen het moment van toestemmingverlening (soms zelfs vanaf 1998) en de gewijzigde werkwijze van algemene naar gepersonaliseerde marketingactiviteiten (wijze van verwerking van persoonsgegevens vanaf 2010) te groot. Albert Heijn diende in zo’n geval niet te volstaan met het aannemen van een impliciete toestemming voor de nieuwe wijze van verwerking van persoonsgegevens, maar had de Persoonsgebonden Bonuskaarthouder (opnieuw) expliciet om toestemming moeten vragen alvorens deze gewijzigde verwerking toe te passen. Albert Heijn heeft dit echter nagelaten.

Doordat geen sprake was van ondubbelzinnige toestemming beschikte Albert Heijn niet over een rechtsgeldige grondslag voor het verwerken van de persoonsgegevens die zijn verkregen met behulp van de Persoonsgebonden Bonuskaart. Met het verwerken van persoonsgegevens voor het doeleinde van het maken van persoonlijke analyses voor het doen van gepersonaliseerde aanbiedingen, heeft Albert Heijn daarom in strijd gehandeld met artikel 8 van de Wbp.

Het CBP heeft vastgesteld dat Albert Heijn ten tijde van het rapport van voorlopige bevindingen beschikte over de bestanden van de pilots in 2010 en 2011 ([VERTROUWELIJK: (...)]) waarop uiteindelijk een gepersonaliseerde marketing mailing werd gedaan. Naar aanleiding van het rapport van voorlopige bevindingen heeft Albert Heijn verklaard de mailbestanden met uitkomstwaarden van analyses onomkeerbaar te hebben verwijderd. Doordat (de pilot voor) Mijn Bonus is stopgezet en Albert Heijn niet meer beschikt over de achterliggende persoonsgegevens in deze bewaarde mailbestanden (het Persoonsgebonden Bonuskaartnummer, NAWgegevens en aankoopgegevens), handelt Albert Heijn niet langer in strijd met artikel 8 van de Wbp.

Op andere blogs:
CBP-web (Albert Heijn past privacybeleid ´Mijn Bonus´ aan na optreden CBP)
Nederlands Juridisch Dagblad (Albert Heijn past privacybeleid ´Mijn Bonus´ aan na optreden CBP)

Rechtbank Arnhem 31 oktober 2012, LJN BY2860 (Personal Space Technologies B.V. tegen Inspiro B.V.)

Contractenrecht. Software/hardware-opdracht. PS-Tech drijft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling van 3D-visualisatie en 3D motion tracking (uitleg in r.o. 2.1). PS-Tech richt zich met name op toepassingen in de medische sector. Inspiro is een onderneming die zich richt op het (mede) ontwikkelen van ‘embedded solutions’, dat wil zeggen: het ontwikkelen van (computer)besturingssystemen die geïntegreerd worden in een specifiek apparaat, bijvoorbeeld een pacemaker. Partijen raakten in gesprek over de doorontwikkeling van de PST via twee ontwikkelrichtingen: optimaliseren (kostenreductie, miniaturisatie en actieve koeling overbodig maken én beveiliging intellectueel eigendom) en verhogen van performance. Na het uitbrengen van rapporten en emailwisseling, volgt de mededeling: "Na herhaald uitstel komen wij tot de conclusie dat Inspiro niet heeft geleverd. De opleverdata worden continue overschreden met daarbij de melding dat het iedere keer nog maanden gaat duren." en vorderen het geldbedrag voor de betaalde adviezen terug.

Of er sprake van een ondeugdelijk advies is wordt negatief geconcludeerd: Het Onderzoeksverslag Personal Space Tracker software herhaalt dat het onderzoek stap 1 is uit een stappenplan van de doorontwikkeling van de PST. Voor diverse specifiek genoemde elementen is nader onderzoek nodig.

De Bill of Materials - die is geleverd op verzoek van PS-Tech en vooruitlopend op een vervolgopdracht is gegeven - geen voorbode is (geweest) dat het onderzoeksverslag ondeugdelijk is. PS-Tech heeft onvoldoende geconcretiseerd waaruit kan worden afgeleid dat Inspiro gegarandeerd af zal leveren half juli 2011. Zeker nu op 15 juli 2011 werd gevraagd naar wat er nog moet gebeuren en wanneer dat opgeleverd kan gaan worden zonder te memoreren aan een fatale termijn.

Er is geen ondeugdelijk advies gegeven en de opdracht is naar behoren uitgevoerd. Vorderingen worden afgewezen.

 4.7. In dit kader dient het op 5 juni 2009 door Inspiro gepresenteerde ‘Onderzoeksverslag Personal Space Tracker software’ te worden bezien.

4.8. In de inleiding daarvan herhaalt Inspiro dat het onderzoek stap 1 is uit een stappenplan van de doorontwikkeling van de PST. Ook geeft zij aan wat precies is onderzocht. In hoofdstuk 2 geeft zij vervolgens een beschrijving van de gevonden softwareoptimalisaties en een inschatting van de performancewinst op basis van deze optimalisaties. In hoofdstuk 3 beschrijft Inspiro de meest geschikte hardware architectuur om de beoogde doelen te kunnen realiseren. Ook wordt onderbouwd welk deel van de software op FPGA gerealiseerd zou kunnen worden en worden er keuzes voor het FPGA en de processor beschreven. In hoofdstuk 4 geeft Inspiro weer welke opties er zijn om met de gekozen componenten uiteindelijk tot een concreet product te komen. Hoofdstuk 5 bevat de belangrijkste conclusies en hoofdstuk 6 beschrijft de aanbevelingen en vervolgstappen.

4.9. Met betrekking tot de door Inspiro aangedragen combinatie van COTS- en maatwerk FPGA-boards – waarvan PS-Tech stelt dat hiermee niet tot miniaturisatie en kostenreductie kan worden gekomen – vermeldt het onderzoeksverslag het volgende. In hoofdstuk 4 geeft Inspiro onder meer aan dat voor wat betreft de beschikbaarheid en continuïteit een combinatie van een COTS x86 processorboard met een maatwerk FPGA-board de beste oplossing is. In hoofdsuk 6 merkt zij in dit verband op dat het mogelijk interessanter is om COTS componenten te gebruiken dan maatwerk hardware. Dit zal afhankelijk zijn van prijzen en beschikbaarheid. Een combinatie van COTS en maatwerk is ook mogelijk. Wat het meest gunstig is zal onderzocht moeten worden. Meer in het algemeen vermeldt het onderzoeksrapport in hoofdstuk 5 dat met de gevonden optimalisaties en met toepassing van een FPGA het mogelijk is om naar een minder krachtige processor over te stappen. Zeer waarschijnlijk is hiermee een lagere kostprijs voor het totaalsysteem te realiseren. Onduidelijk is nog hoeveel lager dat dan precies zal zijn. Daarvoor is nader onderzoek nodig naar de prijzen van componenten en/of beschikbare producten.

4.10. Gelet op het voorgaande heeft Inspiro naar het oordeel van de rechtbank in het onderzoeksverslag geen concrete toezeggingen gedaan of garanties gegeven. Dit was ook niet de bedoeling van partijen. Het ging slechts om een haalbaarheidsonderzoek. Nader onderzoek zou moeten uitwijzen of daadwerkelijk kostenreductie en miniaturisatie realiseerbaar waren.

4.13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft PS-Tech in het licht van deze stellingen van Inspiro onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit - als zij komen vast te staan - volgt dat als gevolg van de door Inspiro gemaakte Bill of Materials de conclusie van het onderzoeksverslag ondeugdelijk is. Of de door Inspiro als beste oplossing aangedragen combinatie van een COTS x86 processor met een maatwerk FPGA-board daadwerkelijk tot kostenreductie leidt, dient immers nader te worden onderzocht. Of zoals Inspiro ter comparitie heeft verklaard: “Uit de in juli 2011 ontvangen Bill of Materials heeft PS-Tech niet mogen afleiden dat er geen kostenreductie mogelijk was. Op dat moment kon die conclusie nog niet genomen worden. Dat was stap 3, maatwerk blob detectie hardwareboard ontwikkeling. De specificaties moesten nog doorgelopen worden en aan de hand daarvan kon de uiteindelijke hardware uitgezocht worden waarna er vervolgens over prijzen onderhandeld kon worden.”

Dat het onderzoeksverslag om een andere reden onjuist dan wel ondeugdelijk zou zijn, is gesteld noch gebleken. Dit bekent dat Inspiro op dit punt niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De vordering van PS-Tech, voor zover zij ziet op terugbetaling van de factuur van 29 mei 2009, zal dan ook worden afgewezen.

4.20. In het licht van het voorgaande heeft PS-Tech naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Inspiro heeft gegarandeerd dat het werk half juli 2011 af zou zijn. Tevens heeft PS-Tech onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij oplevering van het werk op deze of een andere datum van Inspiro heeft geëist. Als PS-Tech al de bedoeling heeft gehad om een bepaalde datum als fataal aan te merken, dan heeft in ieder geval te gelden dat uit de gedingstukken het beeld naar voren komt dat die datum in de praktijk door haar niet als zodanig is gehanteerd. Nergens blijkt immers uit dat PS-Tech op het moment van het verstrijken van de termijn hieraan (juridische) consequenties heeft verbonden. Integendeel: Inspiro is telkens met instemming en in ieder geval met medeweten van PS-Tech doorgegaan met de werkzaamheden van stap 1 van het project. Van een (mogelijk) fatale termijn is dan ook geen sprake. Aldus is Inspiro niet door overschrijding van deze termijn van rechtswege in verzuim komen te verkeren (artikel 6:83 aanhef en onder a BW). In hetgeen tussen partijen is besproken tijdens het overleg op 27 oktober 2011 ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te concluderen.

Rechtbank Rotterdam 7 november 2012, LJN BY2684, 338817 / HA ZA 09-2600 en 378535 / HA ZA 11-1157 (KRC B.V. tegen Teamsoft webdienst B.V)

Als randvermelding. Het gaat over een geschil over afwikkeling bemiddelingsovereenkomst; beroep op dwaling; provisiebetalingen; vrijwaring.

KRC en Teamsoft hebben een bemiddelingsovereenkomst gesloten waarbij een contract tot stand zou komen met een afnemer, voor gebruik van softwareprogrammatuur. KRC vordert betaling van de provisies. Teamsoft verweert zich door een beroep op dwaling en spreekt van wanprestatie. Teamsoft ging uit van de bijzondere ervaring in de zorgsector van KRC,  waardoor KRC geschikt zou zijn om de software van Teamsoft aan te bieden aan de zorgsector, dat bleek niet zo te zijn, aldus Teamsoft. 

De Rechtbank oordeelt dat de bewijslast in beginsel op KRC rust als eiseres in conventie, maar in deze situatie, waarin de verschuldigdheid van provisie moet blijken uit de administratie van Teamsoft en waarin KRC een duidelijke specificatie van haar vordering heeft gegeven, heeft Teamsoft de verplichting om haar opstelling nauwkeurig toe te lichten. Teamsoft heeft niet door concrete en onderbouwde stellingen duidelijk gemaakt dat KRC de implementatiewerkzaamheden bij die afnemers ondeugdelijk heeft verricht. De vordering tegen KRC tot het betalen van schadevergoeding moet afstuiten. Teamsoft moet de gevorderde provisie met rente aan KRC betalen.

5.4 De gestelde dwaling en misleiding zouden - als de rechtbank het goed begrijpt - blijkbaar hun grond vinden in het feit dat Teamsoft International er op basis van de beweringen van [A], [gedaagde] en [C] vanuit ging dat deze personen prominente posities in de zorgsector bekleedden dan wel bijzondere ervaring hadden met het implementeren van software in de zorgsector, waardoor zij bij uitstek geschikt zouden zijn om de software van Teamsoft International aan de zorgsector aan te bieden en dat deze combinatie van personen als vennootschap onder firma KGB naar buiten zou treden en bij de contacten met afnemers door hun kennis en ervaring geen onjuiste en overtrokken toezeggingen zou doen.

5.17 Uit de toelichtingen van partijen wordt niet duidelijk waarin dit verschil precies bestaat en wat daarvan precies de achtergrond is. Weliswaar rust op KRC als eiseres in conventie de last om haar vordering te bewijzen, doch in de gegeven situatie, waarin de verschuldigdheid van provisie mede moet blijken uit de administratie van Teamsoft c.s. en andere bij haar berustende gegevens en waarin KRC een duidelijke specificatie van haar vordering heeft gegeven, heeft Teamsoft c.s. de verplichting om haar opstelling en de feiten waarop zij deze baseert nauwkeurig de specificeren en toe te lichten en om deze met stukken te onderbouwen. Met dat doel zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door Teamsoft c.s.. KRC zal daar vervolgens op kunnen reageren. Een verder oordeel over de provisievordering in conventie wordt aangehouden.

5.23 Blijkens de inhoud van deze berichten hebben die klachten betrekking op het verloop van de implementatiewerkzaamheden (en de daarvoor berekende bedragen) en valt daarin niet de klacht te lezen dat vóór het afsluiten van het contract niet goed was onderzocht wat de specifieke eisen en wensen waren van deze afnemers en dat niet de juiste softwaremodules waren aangeboden en geleverd. Er is daarin ook geen sprake van verkeerde verwachtingen omtrent de software. Hetzelfde geldt voor enkele andere berichten van Roder Consult en Intend die Teamsoft c.s. nog in het geding heeft gebracht (prods. 3 en 5 bij haar nadere conclusie, met deels dezelfde berichten als de twee eerstbedoelde). Nu Teamsoft c.s. op dat punt geen nadere concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, concludeert de rechtbank dat het verwijt dat niet juist is geanalyseerd of geïnventariseerd welke software de afnemers nodig hadden en het verwijt dat verkeerde verwachtingen zijn gewekt over het beantwoorden van de software aan die behoefte niet steekhoudend zijn.

5.30 Teamsoft c.s. stelt niet dat zij met KRC was overeengekomen dat deze de nodige implementatiewerkzaamheden bij die afnemers zou verrichten. Zij stelt evenmin dat KRC jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het ondeugdelijk verrichten van implementatiewerkzaamheden bij die afnemers. Teamsoft c.s. heeft niet door concrete en onderbouwde stellingen duidelijk gemaakt dat [A], handelende namens KRC (en niet BBS), de implementatiewerkzaamheden bij die afnemers ondeugdelijk heeft verricht, terwijl evenmin duidelijk is dat dit jegens haar onzorgvuldig moet worden geacht. Daarop moet de tegen KRC gerichte vordering tot het geven van een verklaring voor recht en tot het betalen van schadevergoeding afstuiten.

5.31 De rechtbank komt tot de slotsom dat de reconventionele vordering dient te worden afgewezen, met veroordeling van Teamsoft c.s. in de proceskosten. Deze worden tot op heden begroot op nihil aan verschotten en op € 5.684,- (4 x € 1421,-) aan salaris van de advocaat.

7.2 Daaruit volgt ten eerste dat Teamsoft c.s. verplicht is om aan KRC provisie met rente te betalen, waarbij de totale omvang van deze provisie nog niet vaststaat, ten tweede dat KGB niet verplicht is de ontvangen provisie van
€ 67.467,26 terug te betalen

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 2 november 2012, zaaknr. 1320252 CV EXPL 12-8002 (GayGroup B.V. tegen *** h.o.d.n. Feya Entertainment, La Belle)

Uitspraak ingezonden door Wouter Dammers en Arnoud Engelfriet, ICTRecht.

Algemene voorwaarden. Gay Group exploiteert de website Gay.nl, een platform voor dienstverlening gericht op homoseksuelen. *** organiseert feesten met als doelgroep homoseksuelen, heeft een Gay.nl-account aangemaakt en is daarmee akkoord gegaan met de algemene voorwaarden waar o.a. een spam/harvesten-bepaling in staat. *** heeft 378 berichten verstuurd met een wervende tekst voor haar Gay-minded dance event.

Voor vernietiging van het boetebeding ex 6:233 sub a BW omdat het onredelijk bezwarend zou zijn, zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gebleken. Subsidiair beroep op 6:248 lid 2 BW slaagt evenmin. "Nu het feit dat *** procedeert met een toevoeging met de laagste eigen bijdrage, een indicatie oplevert dat haar financiële armslag beperkt is, ligt het in de rede dat het gewenste effect ook bij een lager op te leggen boetebedrag wordt bereikt. In die zin zal toewijzing van het gevorderde bedrag naar het oordeel van de kantonrechter leiden tot een onaanvaardbaar resultaat. Het gevorderde bedrag [red. €15.000] zal daarom worden gematigd tot €5.000."(r.o. 4.10)

4.6. (...) Niet valt in te zien dat en in hoeverre het beginnend ondernemerschap van *** en haar leeftijd van 22 jaar tot een ander oordeel zouden moeten leiden. *** heeft er zelf voor gekozen op deze leeftijd een eigen onderneming te beginnen.

4.7. Verder zij opgemerkt dat *** ondanks dat haar account werd geblokkeerd en door Gay Group via facebook en per e-mail is gewezen op het verschuldigd worden van een boete omdat zij e-mailberichten had verzonden op de website, via een nieuw account wederom e-mailberichten heeft verzonden. Dat *** ondanks de waarschuwing is doorgegaan is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. Een en ander overziend, komt de kantonrechter dan ook tot het oordeel dat toepassing van het boetebeding in onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.