Rechtbank Utrecht 29 december 2010 (Shipcon/BDO), LJN: BO9820. Niet IT, maar wel interessant. BDO geeft een verkeerd advies en Shipcon lijdt schade. Shipcon claimt vergoeding van haar schade op basis van wanprestatie. BDO beroept zich op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat sprake is van bewuste roekelossheid, onder meer doordat BDO in haar advies een te rooskleurig beeld heeft geschapen. Het beroep op het exoneratiebeding slaagt niet. Met dank aan Polo van der Putt, Ik geef meteen toe: deze is wat persoonlijker getint dan de vorige, maar het uiten van je frustraties en ergernissen schijnt goed te zijn voor de bloeddruk. 
Meningsuiting
Voor de vrijheid van meningsuiting was 2010 een druk jaar. Het begon al goed: een arrest uit januari over de openbaarheid van Hyves botste lijnrecht met een arrest uit december 2009. Daarmee is het nu lastig te zeggen wanneer je “ruchtbaarheid” geeft aan een feit (en daarmee smaad pleegt). Is de numerieke omvang van je vriendengroep belangrijk? Of gaat het om de samenstelling - echte vrienden of alleen maar internetvrienden?
De Koninklijke Bibliotheek wilde kranten uit de Tweede Wereldoorlog online zetten, maar kreeg te horen dat ze dan vervolgd kon worden wegens haatzaaien. Men nam toen een opmerkelijke stap: lezers moesten een disclaimer aanvinken alvorens men NSB-kranten kon opvragen.
Uitingen op sociale media gaan supersnel, en het strafrecht soms ook: een opruiiende twitteraar kreeg een werkstraf dankzij supersnelrecht. Hij had getweet om te gaan “relle” op het Jonckbloetplein in Den Haag, en de politierechter vond dat een evidente vorm van aanzetten tot geweld. Misschien had hij meer smileys moeten gebruiken?
Het heftigste debat betrof natuurlijk Wikileaks en haar berg met gelekte telegrammen. Mag je die mirroren of schendt je dan de wet op de staatsgeheimen? Toen bleek dat het tegenhouden van al die mirrors onpraktisch was, kwamen er ineens hele andere aanvallen op de klokkenluidersite: Paypal, Mastercard en anderen weigerden nog langer diensten te leveren aan het bedrijf. Dat lijkt te mogen, hoewel ik het wel erg kwalijk vind. Maar er is een precedent: een creditcard-betaalprovider hoefde ook niet aan een dierenpornoboer door te gaan met leveren.
Privacy
Een andere botsing met de vrije meningsuiting kwam vanuit de hoek van de privacy: hoe moet je omgaan met (nieuws)archieven waarin persoonlijke informatie staat? Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat krantenarchieven een “valuable secondary role” voor de pers vervullen, en daarom in principe niet hoeven te worden opgeschoond. Ook Nederlandse rechters oordeelden dit jaar dat archieven belangrijker dan privacy zijn, hoewel daarbij ook meespeelde dat de betreffende artikelen op zichzelf rechtmatig waren.
Ook een vorm van privacybotsing is hoe je als werkgever om mag gaan met gegevens opgeslagen of verzonden door werknemers. Het snuffelen in mailboxen kan toegestaan zijn als daar een concrete en ernstige aanleiding voor is. Maar het doorzoeken van een bedrijfspc of privélaptop mag niet zomaar, zo bleek uit diverse beroepszaken.
Auteursrecht
Het auteursrecht werd dit jaar 300, en dat leverde een hoop discussie op over de vraag of het de 400 (of zelfs maar de 350) zou gaan halen. Het Grote Downloaddebat gaf mij in ieder geval weinig hoop. Wat mij betreft is het de hoogste tijd voor een wetswijziging, want auteursrecht botst op zúlke fundamentele punten met internet dat daar een oplossing voor moet komen. En die moet er komen via verdienen discussie in het parlement en afgewogen wetgeving - niet via achterkamertjesverdragen of vonnissen afgedwongen door lobbyclubs.
Oh, lobbyclubs: Bij de rechtszaak tussen FTD en BREIN vond Eyeworks het nodig ook een duit in het zakje te doen: via een ex parte verbod werd het noemen van een bestandsnaam gelijkgesteld aan publicatie van de film. In hoger beroep draaide het Gerechtshof dit terug en verklaarde tevens downloaden uit illegale bron expliciet legaal, omdat de minister dat nu eenmaal zo vaak gezegd had en de burger daarop mag vertrouwen.
Tegen het einde van het jaar kwam BUMA/Stemra weer met het verhaal embedden is betalen. Dat leek vooral een publicitair relletje te zijn geweest, ik heb niet het idee dat B/S op korte termijn gaat procederen om deze stelling te verdedigen.
Wel geprocedeerd werd er door diverse fotografen. Leuke opsteker vond ik dat het overnemen van een fotootje bij een forumcopypastepost geen inbreuk was: dit was een vorm van citeren. Foto en tekst waren overgenomen om een discussie te initiëren, en dat valt onder citaatrecht. Herpubliceren van een pasfoto was wel inbreuk, maar de rechter nam expliciet afstand van de ‘richtprijzen’ die hier en daar op internet rondzwerven.
Software
Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan.
Op opensourcegebied was het relatief rustig dit jaar. Natuurlijk waren er een paar incidenten, zoals de Noord-Koreaanse Linuxversie die de GPL schond. Bij Apple’s App Store botsten de voorwaarden met de GPL, wat het bedrijf reden vond om GPL-applicaties te gaan weren. Ook was er herrie over de PS3 die ineens geen Linux meer kon draaien na een firmware-update van Sony. De homebrew community baalde daar erg van, maar van juridische stappen heb ik niets vernomen.
Ook de homebrew community rond de Nintendo-spelcomputers baalde: in een rechtszaak over de legaliteit van flashcards en modchips oordeelde de rechter dat hij die community niet serieus kon nemen. Wie wil er nou bellen of internetten op een Wii? De kaartjes werden dan ook aangemerkt als (vrijwel) alleen bedoeld om illegale kopieën van spellen op te spelen en vervolgens verboden.
Tussenpersonen
De positie van tussenpersonen zoals internetproviders staat bij het auteursrecht steeds verder onder druk. BREIN probeerde af te dwingen dat Ziggo en XS4All de beruchte Pirate Bay zouden blokkeren, maar in kort geding hoefde dat niet. Er loopt nog een bodemprocedure. Provider annex videosite 123video bleek aansprakelijk voor door klanten illegaal geüploade pornofilmpjes. Hier loopt nu een hoger-beroepsprocedure.
Als voetnoot daarbij bleek dat Ziggo aan 123video geen NAW-gegevens van haar klant hoefde af te geven, omdat de videosite andere paden had kunnen bewandelen om die te krijgen. Aanverwant daaraan was het vonnis waarin een exwerknemer verkeersgegevens bij zijn provider moest opvragen en afgeven bij de notaris, zodat zijn werkgever hem daarmee een proces kon aandoen.
Voor internetproviders gebeurde er nog meer. Zo werden de eerste boetes in verband met de bewaarplicht opgelegd. Die bewaarplicht, of eigenlijk de algemenere vraag voor wie de Telecommunicatiewet nu echt geldt, leidde onder meer tot de opmerkelijke stap om hotels als internetprovider aan te merken. Iets waar de OPTA na een snel onderzoekje op terugkwam.
In de VS werden de eerste regels rond netneutraliteit ingevoerd. Eigenlijk was niemand daarover te spreken.
Afsluitend met een positieve noot: de site PompenGids, waar bedrijven konden melden welke loodgietersproducten ze verkochten, was niet aansprakelijk voor onjuiste bedrijfsinformatie. Zij had keurig volgens het notice-en-takedownprincipe gewerkt en daarmee niet onzorgvuldig gehandeld. Bij deze site ging het meer over smaad en al of niet merkinbreuk, wat me een opstapje geeft naar het volgende onderwerp.
Oh, en nog eentje. Tegen spammers werd juist door een forumbeheerder zelf opgetreden: de rechter verklaarde een contractuele boete van 5000 euro verbeurd.
Merkgebruik op internet
De opvallendste trend voor mij rond merkgebruik was wel de uitvinding van het concept “inbreuk op een domeinnaam”. In diverse vonnissen achtten rechters het onrechtmatig om een verwarringwekkend gelijkende domeinnaam te gebruiken, ook als dit geen inbreuk op een merk of handelsnaam was. Dit omdat zulk gebruik gewoon onrechtmatig is. Volgens mij is dat simpelweg in strijd met de merkenwet, maar ik heb nog geen advocaat dit argument (artikel 2.19 BVIE) zien voeren.
Ook een originele was het vonnis dat bepaalde dat registreren van een verlopen domeinnaam wélmaar verlengen daarvan níet legaal was. Nu de domeinnaaminpikker wist dat een ander er meer belang bij had, zou hij deze moeten inleveren aan het einde van de registratieperiode.
Logisch was daarentegen het &R&E&I&F&E&N&-arrest, waarbij het als merkdepot te kwade trouw werd gezien om rare tekens in een gewoon woord te stoppen om zo met voorrang de .eu-domeinnaam voor dat woord te kunnen registreren.
Van zeer groot belang gaan de komende tijd de uitspraken van het Europese Hof over merkgebruik bij Google Adwords en merkgebruik bij tweedehands-verkoop worden. Nadat het Hof oordeelde dat Google niet aansprakelijk was voor inbreukmakende advertenties, gooide het bedrijf de advertentiemarkt open en mocht iedereen op elkaars merknaam adverteren. En in 2011 gaan we ontdekken wat de merkhouder daar tegen kan doen bij de adverteerder zelf.
Het eerste openingsschot is al binnen: Adwords op andermans merk toegestaan als vergelijkende reclame. Net niet over dit onderwerp ging het arrest van 30 december over Adwords en beschrijvende merken: geen merkinbreuk door de Adwords-advertentie want het beeldmerk bevatte geen tekst die als merk kon gelden.
Octrooien
Op octrooigebied was het maar een saai jaar. Het had zo leuk kunnen zijn: zowel het Europees octrooibureau als het US Supreme Court moesten een principe-uitspraak doen over octrooieerbaarheid van software. Maar eerst draaide het EOB er onderuit door te zeggen dat er geen daadwerkelijke onduidelijkheid was in haar standpunt, en daarna bleek ook het Supreme Court niet bereid de knoop door te hakken. Zucht. Nog een paar jaar de onzinnige discussie over “software is niet patenteerbaar”.
Zijdelings gerelateerd: het bleek in hoger beroep toegestaan om in wetten te verwijzen naar betaalde, gesloten normen. Zulke normen worden geen wet doordat ernaar verwezen wordt, en het bedrijf Knooble kreeg helaas dan ook ongelijk met haar eis dat zulke normen vrij beschikbaar komen.
Beveiliging
Op het gebied van beveiliging en computercriminaliteit was er ook weer het nodige te doen. Het Bredolab-botnetwerk werd ontmanteld door het Team High-Tech Crime van de KLPD, waarbij de politie nog het opmerkelijke plan kreeg gebruikers via het botnet te waarschuwen dat hun pc geïnfecteerd was. Mag dat?
De OV-chipkaart kraken mocht niet, tenminste niet als je ermee gaat reizen. Journalistiek verantwoord kraken leidde tot een blafbrief van TLS: wij houden u in de gaten. Maar dat wisten we al: daar is de OV-chipkaart immers voor gemaakt.
De pleger van een DDoS-aanval op twee Turkse fora kreeg 15 maanden cel. De aanval was zo heftig dat sprake was van “gemeen gevaar” voor goederen en diensten. Op basis van dit vonnis werd in december in de pers gemeld dat DDoS-aanval op Mastercard plegen ook tot zes jaar cel kon leiden. Bij een minderjarige verdachte nog wel.
Het plaatsen van doodsbedreigingen op 4chan bleek dan weer niet strafbaar, ook niet als vanwege het meesurfen op het draadloos netwerk van de buren. Dat was geen computervredebreuk, omdat daarvan pas sprake zou zijn als je toegang tot gegevens op dat netwerk zelf zoekt.
De buurman van Manon Thomas had dat wel gedaan: hij had op die manier foto’s van haar gestolen en op internet gezet. Zijn veroordeling werd in hoger beroep gehandhaafd met strafverlaging. In de nasleep van dit arrest kondigde de minister nog een plan aan om het “helen” van gestolen data te verbieden, omdat de sites die deze foto’s publiceerden nu niet aangepakt konden worden. Dat plan bevatte trouwens ook het onzalige idee om Officieren van Justitie de bevoegdheid te geven zonder tussenkomst van de rechter websites te sluiten.
Niet helemaal internetrecht, maar wel gerelateerd: de Hoge Raad bepaalde in april dat camerabeelden niet bruikbaar zijn als bewijs, omdat je op zulke beelden het ras van personen kunt zien. Daarmee vallen die beelden onder de strenge regels voor “bijzondere persoonsgegevens”, waarmee het extra moeilijk wordt ze in een strafzaak te gebruiken. Later dit jaar werd dit door diverse rechters en gerechtshoven afgezwakt, met kort gezegd de redenering dat die strenge regels alleen golden als het doel was om het ras van mensen vast te stellen.
Geluidsopnamen bleken met de nodige behoedzaamheid te moeten worden gebruikt. Tsja, als de CD met de opname niet speelt in de laptop van de kantonrechter dan heb je een probleem.
E-commerce en consumentenrecht
Het consumentenrecht rond internet- en webwinkels bleef wat mij betreft relatief rustig. Het belangrijkste arrest was dat van begin december waarin werd uitgemaakt onder welk recht een website valt. Kort gezegd: dat hangt er vanaf. Ok, flauw: dat hangt er vanaf op welk land een website zich actief richt, middels taalkeuze, bezorgers, telefoonnummers en dergelijke.
Een detail, maar wel belangrijk: wie een koop op afstand annuleert, heeft recht op terugbetaling van de heenzendkosten, zo bepaalde het Europese Hof. De terugzendkosten moet je wel zelf betalen.
Ook kwamen er nieuwe regels over elektronische documenten en voorwaarden, met name om elektronische verzekeringspolis mogelijk te maken. Daarbij bleek overigens nog wel een foutje te zijn gemaakt: iemand had de wetswijziging doorgevoerd op basis van een verouderde brontekst, waardoor de eerdere wetswijziging op grond van de Dienstenrichtlijn weer ongedaan werd gemaakt. Herstelwetgeving is aangekondigd. (Doen ze niet aan versiebeheer bij wetboeken?)
Doorverkopers van toegangskaarten kregen een boete, in lijn met de aankondiging van de Consumentenautoriteit om online oneerlijke handelspraktijken harder aan te gaan pakken. Hopelijk worden malafide webwinkels in 2011 het speerpunt. Voor de zéér malafide handelaren, zeg maar gerust de oplichters, opende de politie een meldpunt internetoplichting. Dat natuurlijk binnen de kortste keren volliep met meldingen.
Oh ja, beste webwinkeliers: verwijzen naar de fabrikant mag niet. En je bent aansprakelijk voor je affiliates of voor wat Marktplaats over je advertentie meldt. Controleer dus zo snel mogelijk uw uitleg over de rechten en plichten van uw klant.
Verder blijft consumentenrecht vooral een kwestie van tegenover elkaar staande meningen (nee het is een uitprobeertermijn en geen zichttermijn), hoewel in één geval de rechter nu eindelijk eens een bedrijf op de vingers tikte vanwege een informatieplichtenfaal: Tele2’s bedrijfsbeleid bleek in strijd met de wet. Niet dat dat enige consequentie voor Tele2’s bedrijfsbeleid heeft natuurlijk.
Kansspelen
In juni bepaalde het Europese hof dat Nederland internetgokken mag verbieden, mits ze dat doet vanuit oogpunt van volksgezondheid (gokverslaving) of het bestrijden van criminaliteit (witwassen). Echter in september werd het Duitse kansspelbeleid verboden omdat men daar niet daadwerkelijk zijn best deed om gokverslaving aan banden te leggen. Duitsland en Nederland hebben vergelijkbaar beleid over kansspelen, dus dat opent perspectieven voor voorstanders van een liberalere Wet op de kansspelen.
En dat was het voor 2010. Voor meer over de toekomst verwijs ik graag naar mijn Juridische voorspellingen voor 2011.
U vindt het orgineel hier.
Ook Quinten Kroes gaat niche. Quinten Kroes is per 1 januari 2011 bij Brinkhof toegetreden als partner. Daarvoor was hij counsel bij Allen & Overy. Hij is sinds 1995 actief als advocaat in de telecommunicatie, media en technologie (TMT) sectoren, en adviseert en procedeert over telecom-, media- en privacyregulering. Daarnaast beschikt hij over ruime ervaring met het opstellen en uitonderhandelen van commerciële contracten, waaronder IT- en licentiecontracten.
Vervolg op ITenRecht.nl nr 
Hendrik Struik (
Artikel 29 Werkgroep, WP 179, Opinie 8/2010 inzake toepasselijk recht. De praktijk worstelt met de vraag welk recht van toepassing is op verwerking van persoonsgegevens in internationale context. De Werkgroep heeft de volgende mening (p. 2):
