Menno Weij , SOLV heeft een blog geschreven over een uitspraak van de rechtbank Den Haag, waarbij centraal staat of de tussen partijen geldende geheimhouding in de mediation overeenkomst, blijft staan. De rechtbank vindt van wel, in een uitgebreid en goed gemotiveerd vonnis.   

De rechtbank Den Haag heeft een interessant vonnis gewezen over de houdbaarheid van een mediation overeenkomst (model NMI) bij de rechter . Met name de geheimhoudingsbepalingen worden getest. Goed nieuws voor het NMI, want de bepalingen kunnen de test doorstaan. Hieronder een overzicht van de relevante feiten en overwegingen. 

FEITEN

Het geschil gaat tussen [eiser] en de Staat (een belastinggeschil). Partijen komen mediation overeen, maar de poging mislukt. Het geschil komt dus alsnog bij de rechter terecht.

DE MEDIATION OVEREENKOMST

De relevante bepalingen van de mediation overeenkomst betreffen de volgende:

"1. Mediation
* Partijen hebben besloten het tussen hen bestaande geschil door middel van mediation op te lossen.
(...)
* Het met behulp van mediation op te lossen kwestie laat zich kort omschrijven als: "verschil van inzicht betreffende IB en P V V 1998 en 2006".

2. NMI-reglement
Op deze mediation zijn op het moment van ondertekening van deze overeenkomst geldende regels van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) van toepassing, in het bijzonder het NMI-reglement. Dit reglement is onderdeel van deze overeenkomst. Partijen verklaren een afschrift van dit reglement te hebben ontvangen.
(...)

4. Regels van de mediation
De mediator en partijen zullen zich tenminste aan de regels van het NMI-reglement houden. Deze regels gelden ook wanneer en zodra anderen aan de mediation deelnemen, wanneer daartoe is besloten (zie artikel 1). De kernafspraken betreffen in elk geval:
(...)
4.2Geheimhouding
* De mediation is vertrouwelijk, tenzij de mediator en partijen daarover schriftelijk andere afspraken maken. Ieder die geheel of gedeeltelijk bij een mediation aanwezig is verplicht zich tot geheimhouding. Deze geheimhouding geldt ten opzichte van elke derde, ook bijvoorbeeld ten opzichte van rechters of arbiters.
* Wanneer op grond van wettelijke verplichtingen de vertrouwelijkheid van de mediation niet of slechts gedeeltelijk mogelijk is, worden daarover tussen de mediator en partijen afzonderlijke afspraken gemaakt, en als bijlage bij deze overeenkomst gevoegd.
* De mediator en de partijen spreken af elkaar niet als getuige over de mediation en het verloop ervan op te roepen.
* De afspraken over geheimhouding zullen in een voorkomend geval door de mediator en partijen tevens worden opgelegd aan hun vertegenwoordigers (zoals de advocaat en procureur).
(...)
4.4 Onverplichtheid
Partijen kunnen tijdens de mediation vrijuit mondeling en schriftelijk voorstellen doen of standpunten innemen zonder dat zij daardoor verplichtingen aangaan. Alleen schriftelijke overeenkomsten, die door beide partijen zijn ondertekend, kunnen nieuwe verplichtingen opleveren.
4.5 Afspraken
* Wanneer sprake is van tussentijdse afspraken worden partijen daardoor alleen gebonden indien deze afspraken schriftelijk worden vastgelegd, en daarbij staat vermeld dat partijen aan deze afspraak juridisch worden gebonden, ofwel pas tegelijk met de eindovereenkomst, ofwel ook al eerder. De mediator dient in dat geval "voor gezien" mee te tekenen.
* Wanneer de mediation eindigt met een overeenstemming wordt het resultaat deugdelijk schriftelijk vastgelegd. De mediator verstrekt partijen de nodige inlichtingen over het karakter van deze afspraken (bijvoorbeeld of sprake is van een vaststellingsovereenkomst).
(...)

2.3.Het NMI Mediation Reglement 2001 (hierna: het NMI-reglement) bepaalt (onder meer) het volgende:

(...)
Artikel 3 - Toepasselijkheid van het Reglement
Het Reglement is van toepassing op de Mediation waartoe Partijen zich door ondertekening van de Mediation-overeenkomst hebbenverbonden.
(...)

Artikel 5 - Vrijblijvendheid
Partijen kunnen niet worden gehouden aan de door hen tijdens de Mediation ingenomen standpunten en voorstellen alsmede de door hen aan de Mediator of aan de andere Partij gedane mededelingen, behoudens hetgeen tussen hen is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 14. Partijen kunnen van het vorenstaande afwijken indien en voor zover zij zulks uitdrukkelijk schriftelijk overeenkomen.
(...)

Artikel 7 - Geheimhouding
7.1Partijen verbinden zich om aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen te doen omtrent het verloop van de Mediation-procedure, de daarbij door Partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie.
7.2Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokken Partij bekend zijn gemaakt, getoond, geciteerd of geparafraseerd. Deze verplichting geldt niet indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation reeds zelf over deze stukken beschikte of daarover had kunnen beschikken.
Onder stukken als bedoeld in dit artikel worde n mede verstaan: door Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde memories, notities, verslagen van zittingen, etc., alsmede andere gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden en computerdiskettes.
7.3Het gestelde in de voorgaande leden van dit artikel geldt overeenkomstig voor de Mediator.
7.4Partijen verplichten zich nimmer de Mediator, Hulppersonen en/of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over feiten, stukken, voorstellen, verklaringen etc. - alles in de ruimste zin des woords - die tijdens de Mediation aan de orde zijn geweest, indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation daarover niet reeds zelf beschikte.
(...)
7.6 Dit artikel laat onverlet het gestelde in artikel 15.
(...)

Artikel 14 - Vastlegging van het resultaat van de Mediation
Bij het bereiken van een regeling in der minne wordt deze in een vaststellingsovereenkomst tussen Partijen vastgelegd. De Mediator draagt er zorg voor dat hetgeen Partijen zijn overeengekomen deugdelijk wordt vastgelegd.

Artikel 15 - Nakoming vaststellingsovereenkomst
Partijen zullen geschillen ten aanzien vande door hen gesloten vaststellingsovereenkomst onderwerpen aan Mediation, alvorens deze aan het oordeel van de rechter of arbiter(s) voor te leggen. In uitzondering op het gestelde in artikel 7 kan de door Partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst in een dergelijke procedure aan de Mediator, de rechter of arbiter(s) worden overgelegd."

ONTVANKELIJKHEID

De Staat betoogt dat [eiser] niet onvankelijk is, nu partijen mediation hebben afgesproken. De rechtbank wijst dat af, met de volgende overweging:

4.1.Het beroep van de Staat op niet-ontvankelijkheid van [eiser] wordt verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de als onderdeel van de mediationovereenkomst overeengekomen mediationbepaling in het NMI-reglement niet op één lijn gesteld kan worden met een arbitraal beding of met een overeenkomst tot bindend advies omdat kenmerkend voor arbitrage en bindend advies is dat een door partijen aangewezen derde in plaats van de rechter op voor partijen in beginsel bindende wijze beslist omtrent een geschil dat partijen verdeeld houdt. Dat is niet het geval bij mediation omdat bij mediation partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid en vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken. Partijen kunnen terugkomen van een eerder uitgesproken bereidheid tot mediation en zich vervolgens tot de rechter wenden. Het voorgaande leidt er toe dat een partij, daargelaten of dat de Staat of [eiser] is, niet in zijn gang naar de rechter kan worden belemmerd. [eiser] kan dan ook worden ontvangen in zijn vorderingen.

UITLEG GEHEIMHOUDING VAN MEDIATION OVEREENKOMST

Eiser wenst bij de rechtbank informatie te kunnen verstrekken over hetgeen besproken is tijdens de mediation. De Staat betwist dit, onder meer met een beroep op de geheimhoudingsbepalingen in de mediation overeenkomst. De rechtbank honoreert het beroep van de Staat. 

Aan de hand van Haviltex en de maastaven van redelijkheid en billijkheid, interpreteert de rechtbank de bepalingen alsmede bekijkt de rechtbank of er in dit specifieke geval  reden is om de bepaling in de mediation overeenkomst buiten beschouwing te laten.  Dat is niet het geval. Zie hieronder de relevante overwegingen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de toezegging of afspraak waarop [eiser] zich beroept dient te worden beoordeeld in het kader van de mediation. Partijen verschillen echter van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten mediationovereenkomst waarvan het NMI-reglement deel uitmaakt. Bij de uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bedoelde bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.5.De rechtbank overweegt dat in de mediationovereenkomst in artikel 4.2 en in het NMI-reglement in artikel 7 uitdrukkelijk is bepaald dat zowel partijen als de mediator zich tot geheimhouding verplichten over al hetgeen in het kader van de mediation aan de orde is gekomen met betrekking tot hetonderwerp van de mediation. De geheimhouding betreft het doen van mededelingen en het bekendmaken van stukken. Daarbij zijn partijen nadrukkelijk overeengekomen dat de geheimhoudingsplicht die zij op zich hebben genomen ook geldt ten opzichte van de rechter. Uitzondering op deze geheimhoudingsplicht voor het overleggen van stukken in een procedure wordt gemaakt, zoals is beschreven in artikel 15 van het NMI-reglement, voor een door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst. In artikel 4.5 van de mediationovereenkomst is bepaald dat partijen alleen zijn gebonden aan tussentijdse afspraken indien deze schriftelijk zijn vastgelegd en de mediator "voor gezien" heeft meegetekend en daarbij is vermeld dat partijen aan de betreffende afspraak juridisch zijn gebonden. Artikel 4.4 van de mediationovereenkomst, dat als opschrift "onverplichtheid" heeft, beschrijft dat er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen voorstellen en uiteenzettingen van standpunten die vrijelijk mondeling en schriftelijk tussen partijen kunnen worden gewisseld zonder dat zij daaraan gebonden zijn en schriftelijke, door beide partijen ondertekende overeenkomsten die tot verplichtingen van partijen kunnen leiden. Artikel 5 van het NMI-reglement bepaalt, onder het opschrift "vrijblijvendheid", in andere bewoordingen hetzelfde.

4.6.Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat blijkens de formulering van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement feitelijk sprake is van een bewijsovereenkomst waarbij partijen het bewijs met betrekking tot het bestaan van afspraken hebben beperkt tot de in artikel 15 van het NMI-reglement bedoelde vaststellingsovereenkomst en mogelijk de in artikel 4. 5 van de mediationovereenkomst bedoelde tussentijdse afspraken. Daarbij hebben partijen andere bewijsmiddelen, zoals bewijs door middel van het horen van getuigen en door andere dan de genoemde stukken, uitgesloten. Expliciet is door partijen vastgelegd dat dit ook geldt ten opzichte van de rechter. Partijen hebben een duidelijk onderscheid aangebracht tussen enerzijds de in artikel 15 van het NMI-reglementbedoelde door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst en de in artikel 4.5 van de mediationovereenkomst bedoelde tussentijdse afspraken waaraan zij gebonden zijn en anderzijds andere stukken en mededelingen die tussen hen kunnen worden gewisseld en waaraan zij uitdrukkelijk niet gebonden zijn. Ingevolge artikel 153 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat het partijen vrij bewijsmiddelen tussen hen uit te sluiten tenzij het gaat om het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Nu gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is, neemt de rechtbank tot uitgangspunt voor de verdere beoordeling dat de mediationovereenkomst en het NMI-reglement tezamen hebben te gelden als een bewijsovereenkomst in voormelde zin op grond waarvan partijen zich hebben verplicht tot geheimhouding, welke geheimhouding ook geldt in deze procedure.

4.7.Het is denkbaar dat de hier bedoelde afspraken over geheimhouding in strijd komen met de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting van partijen om in een civiele procedure de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Echter, ook wanneer veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de wettelijke verplichting om de rechter naar waarheid en volledig in te lichten in dit concrete geval zwaarder dient te wegen dan de overeengekomen geheimhouding, heeft te gelden dat [eiser] de Staat niet kan houden aan toezeggingen die volgens [eiser] door de Staat zijn gedaan tijdens de mediation. Partijen zijn immers overeengekomen dat zij alleen gebonden zijn aan de in artikel 15 van het NMI-reglement bedoelde vaststellingsovereenkomst en eventueel aan de conform artikel 4.5 van de mediationovereenkomst vastgelegde tussentijdse afspraken. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat zij geen vaststellingsovereenkomst of tussentijdse afspraken zoals hiervoor bedoeld hebben opgemaakt, komt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van een tijdens de mediation gedane toezegging van de zijde van de Staat of van een tijdens de mediation gemaakte afspraak waaraan [eiser] de Staat kan houden.

Redelijkheid en billijkheid / algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.8.Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is het mogelijk dat de door de Staat aangehaalde bepalingen van de mediationovereenkomst of het NMI-reglement buiten toepassing dienen te blijven omdat onverkorte gelding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is(zie artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek) dan wel omdat de Staat door zijn beroep op deze bepalingen in strijd handelt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [eiser] voert in dit verband aan dat artikel 4.5 van de mediationovereenkomst en de geheimhoudingsplicht buiten toepassing dienen te blijven omdat het hier gaat om een mediationovereenkomst tussen een burger en de overheid waarbij een en ander speelt in het kader van een overheidstaak, te weten belastingheffing. [eiser] beroept zich daarbij op de rechtszekerheid en stelt dat hij ook onder de gegeven omstandigheden er als de burger op moet kunnen vertrouwen dat de Staat gedane toezeggingen nakomt.

4.9.De rechtbank overweegt dat uit de mediationovereenkomst en het NMI-reglement duidelijk blijkt dat partijen geheimhoudingsplichten en vormvoorschriften op de mediation van toepassing hebben verklaard en dat partijen daarmee een duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen stukken en mededelingenwaaraan zij niet gebonden zijn en stukken waaraan zij wel gebonden zijn. Zonder meer valt dan ook niet in te zien dat het beroep op de geheimhoudingsplicht en de vormvoorschriften door de Staat, waar het de vraag betreft of de door [eiser] gestelde toezegging of afspraak partijen bindt, strijd oplevert met het beginsel van de rechtszekerheid. Dat in een geval als het onderhavige voor een partij als de Staat een andere afweging dient te worden gemaakt, is door [eiser] onvoldoende concreet onderbouwd. Overigens heeft [eiser] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die in het voorgaande niet zijn meegewogen en die een beroep op toepassing van maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan wel van algemene beginselen van behoorlijk bestuur zouden kunnen doen slagen."

Reactie (op IT 365): Informatie over bedenktijd hoeft niet altijd schriftelijk

Met dank aan Bieneke Braat, Legaltree

Is het eigenlijk wel zo dat het verstrekken van de informatie na het sluiten van de overeenkomst op afstand altijd schriftelijk moet, zoals wordt gesteld in IT 365?

Bij de beantwoording van deze vraag is het belangrijk om een onderscheid te maken tussen de verplichting om informatie te verstrekken over ‘het al dan niet van toepassing zijn’ van het herroepingsrecht en de de verplichting om informatie te verstrekken over de ‘vereisten voor gebruikmaking’ van het herroepingsrecht.

Bevestiging na koop
Artikel 7:46c lid 2 BW gaat over de verplichting om informatie te verstrekken na het sluiten van de overeenkomst. Uit de bewoordingen in dat artikel, die luiden dat de gegevens die aan de koper moeten worden verstrekt ‘schriftelijk of, voor zover het de in de onderdelen a en c-e bedoelde gegevens betreft, op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager’ (mijn onderstreping) moeten worden verstrekt, volgt dat aan de ‘posterieure’ informatieplicht met betrekking tot het al dan niet van toepassing zijn van het herroepingsrecht niet per sé schriftelijk hoeft te worden voldaan. Dat kan ook door verzending van die informatie op een voor de consument toegankelijke duurzame gegevensdrager, bijvoorbeeld per email (blijkens de Memorie van Toelichting (p. 20) valt onder opslag op een toegankelijke duurzame gegevensdrager ook email mits het emailadres van de consument bekend is). In onderdeel a van lid 2 staat immers dat moet worden verstrekt: ‘de gegevens, bedoeld in de onderdelen a-f van lid 1’ en in onderdeel f van lid 1 staat: ‘het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig de artikelen 46d lid 1 en 46e’. 

Overigens kan de verkoper ook aan de ‘posterieure’ informatieverplichting voldoen door verstrekking van de genoemde informatie op een duurzame gegevensdrager, zoals een email of een pdf document dat van de website kan worden gedownload, vóórdat de overeenkomst wordt gesloten. Dit blijkt uit de bewoordingen in artikel 7:46 lid 2 BW ‘behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten. 

De algemene opmerking van de Consumentenautoriteit op haar website: De informatie over de bedenktijd moet u per brief melden. U mag deze informatie dus niet alleen per e-mail verstrekken. lijkt mij dan ook wat kort door de bocht. Dat geldt ook voor de recente overweging van de Rechtbank Rotterdam (4 mei 2011 LJN: BQ3528 (Pretium), r.o. 2.5.5) dat Gelet op artikel 7:46c, tweede lid, onder a, van het BW dient verweerder schriftelijk het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig artikel 7:46d, eerste lid, van het BW aan de consument te verstrekken.

Vereisten voor ontbinding schriftelijk
Maar dan. Hoe zit het dan met de in artikel 7:46c lid 2 BW sub bgenoemde informatieverplichting? Daar gaat het om de ‘vereisten voor de gebruikmaking van het recht op ontbinding’. Aangezien sub b niet voorkomt in de zin in artikel 7:46c lid 2 over de mogelijkheid om de informatie op een duurzame gegevensdrager te verstrekken, zou daaruit inderdaad moeten volgen dat die informatie posterieur schriftelijk moet worden verstrekt. Sommige schrijvers zijn van mening dat deze schriftelijkheidseis is achterhaald door artikel 6:227 lid 2 BW, waarin is bepaald dat overeenkomsten rechtsgeldig online tot stand moeten kunnen komen (C. Drion en O. Sleeking in Elektronisch Contracteren, Sdu Uitgevers Den Haag, 2006, p. 20), anderen – naar het lijkt – dat deze informatie ook op een duurzame gegevensdrager kan worden verstrekt (C. Stuurman schaart alle informatie uit lid 2 onder informatie die zowel schriftelijk als per duurzame gegevensdrager kan worden verstrekt in Recht en Elektronische handel, Kluwer, Deventer, 2002, p. 155 en 156).
Wat daar ook van zij – ik ben geneigd de mening van Drion en Sleeking te volgen, ik heb ten aanzien van de schriftelijkheideis in ieder geval de volgende kanttekening.

Vereisten voor ontbinding bij dienstverlening
Ik vraag mij namelijk af of er ook een posterieure schriftelijke informatieverplichting bestaat in het geval dat er sprake is van een overeenkomst tot het verrichten van diensten, en de dienstverlening overeenkomstig artikel 7:46i lid 5 BW met instemming van de consument is aangevangen voordat de bedenktijd is verstreken.

Eerst even de relevante tekst van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn koop op afstand (97/7/EG) over schriftelijke bevestiging van de te verstrekken informatie (mijn onderstreping):

De volgende informatie dient in ieder geval te worden verstrekt:
- schriftelijke informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het herroepingsrecht in de zin van artikel 6 gebruik kan worden gemaakt, met inbegrip van de in artikel 6, lid 3, eerste streepje, bedoelde gevallen; (...)

En artikel 6, lid 3 en eerste streepje luidt:

3. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan de consument het in lid 1 bedoelde herroepingsrecht niet uitoefenen voor overeenkomsten:
- betreffende de levering van diensten waarvan de uitvoering met instemming van de consument begonnen is vóór het einde van de in lid 1 bedoelde termijn van zeven werkdagen; (...)

Dit lijkt er op te wijzen dat schriftelijke bevestiging ook plaats moet vinden bij dienstverlening die binnen de bedenktijd van start is gegaan. Maar ik meen toch dat dit – in ieder geval voor Nederland – niet het geval is.

In artikel 7:46c lid 1 onderdeel f heeft de Nederlandse wetgever opgenomen dat voor het sluiten van de overeenkomst óók moet worden vermeld dat het herroepingsrecht niet van toepassing is (het ‘al dan niet van toepassing zijn’ van het herroepingsrecht). Terwijl de Richtlijn in artikel 4 lid 1 onderdeel f voorschrijft dat moet worden vermeld: ‘het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in artikel 6, lid 3 bedoelde gevallen’. Het lijkt er dus op dat volgens de Richtlijn alleen vooraf hoeft te worden vermeld dát er een herroepingsrecht bestaat en (dus) dat er geen melding van hoeft te worden gemaakt als het herroepingsrecht niet bestaat omdat de dienstverlening voor het verstrijken van de bedenktijd is ingegaan (zoals genoemd in artikel 6 lid 3 Richtlijn).

De Memorie van Toelichting stelt ook als voorwaarde voor het vervallen van het herroepingsrecht in het genoemde geval, dat de consument daarover vooraf (op duidelijke en begrijpelijke wijze) is geïnformeerd. Daarin staat (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 861, nr. 3, p. 32):

Daar ongedaanmaking als zodanig van eenmaal verrichte diensten, anders dan terugzending van geleverde zaken, niet wel denkbaar is, kan de ontbindingsbevoegdheid binnen de bedenktijd in het geval van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten niet op dezelfde wijze worden geregeld als bij koop op afstand. Zo ligt het voor de hand om de consument die heeft toegestemd in verrichting van de dienst vóór het einde van de bedenktijd, de ontbindingsbevoegdheid binnen die bedenktijd te ontzeggen, mits uiteraard de consument daarover voordat de verrichting van de dienst begon, is geïnformeerd. (mijn onderstreping)

Dit lijkt dus een zwaardere informatieplicht dan in de Richtlijn wordt voorgeschreven. Ik zie dan ook geen reden waarom de verkoper nog achteraf schriftelijk informatie zou moeten verstrekken over de – niet bestaande! – vereisten voor de gebruikmaking van het herroepingsrecht. M.i. zou dit ook onnodige sancties met zich meebrengen.

Immers, als de verkoper niet aan deze voorwaarde voldoet vervalt het herroepingsrecht niet en wordt het zelfs verlengd tot drie maanden. Maar als de verkoper de consument vóór het sluiten van de overeenkomst er netjes, op duidelijke en begrijpelijke wijze, op heeft gewezen dat de dienstverlening binnen de zeven dagen bedenktijd van start zal gaan en de consument daarom niet het recht heeft de overeenkomst binnen zeven dagen te ontbinden, is de consument voldoende beschermd.

Steun voor mijn opvatting vind ik in de volgende tekst in de Memorie van Toelichting (p. 20) (mijn onderstreping):

Indien de koper gerechtigd is tot ontbinding binnen een bedenktijd overeenkomstig de artikelen 7.1.9A.4 lid 1 (koop op afstand) en 7.1.9A.5 lid 2 (met de koop op afstand samenhangende overeenkomst van geldlening), dient hij uiteraard ook op de hoogte te zijn van de vereisten voor en eventuele kosten als gevolg van gebruikmaking van deze rechten. Daarom wordt in onderdeel b [artikel 46c lid 2 sub b] mededeling van informatie hieromtrent verplicht gesteld. Uit de aanhef van lid 2 volgt in overeenstemming met de richtlijn dat deze informatie schriftelijk moet worden verstrekt.

Uit de bewoordingen ‘indien de koper gerechtigd is tot ontbinding binnen een bedenktijd’ volgt m.i. dat als de koper daartoe niet is gerechtigd, hij ook niet achteraf schriftelijk op de hoogte hoeft te worden gebracht van de vereisten voor en eventuele kosten als gevolg van gebruikmaking van het herroepingsrecht. Zeker niet nu die vereisten in zijn geheel niet bestaan.

Bieneke Braat is advocaat bij LegalTree, 30 mei 2011

Dit artikel opgemaakt in pdf

Besluit OPTA van 19 april 2011 (spamboete Digital Magazine en Garage Mail). OPTA heeft boetes opgelegd van in totaal € 660.000,- voor het overtreden van het spamverbod. In de periode van begin 2007 tot april 2010 zijn tenminste 400 miljoen e-mailberichten verzonden. Voor het versturen van e-mailberichten werden e-mailadressen gebruik uit online enquêtes en prijsvragen van derden. Daarbij werd in de algemene voorwaarden of het privacystatement aangegeven dat de gegevens konden worden gebruikt voor mailings van andere bedrijven. Instemmen met algemene voorwaarden of privacystatements is niet hetzelfde als toestemming geven voor het sturen van e-mailberichten. Van toestemming kan alleen sprake zijn indien de ontvanger weet aan wie en waarvoor toestemming wordt gegeven. De spammers hebben inmiddels bezwaar gemaakt tegen de boetes.

De spammers hadden aangevoerd dat de ontvangers van de spam zich akkoord hadden verklaard met ontvangst van de spam. De OPTA is van oordeel dat de gevraagde toestemming niet kwalificeert als toestemming in de zin van de wet, omdat deze niet op informatie berust c.q. niet specifiek is:

"82. In paragraaf 4.6.2 worden verschillende methoden beschreven die werden gebruikt voor het verzamelen van e-mailadressen en het verkrijgen van toestemming voor het toezenden van ongevraagde berichten. Bij methode A valt uit de tekst “Ik ga akkoord met de algemene voorwaarden en het ontvangen van partnermailings van Digital Magazines”, voor de lezer niet te begrijpen waarvoor hij toestemming geeft; het begrip partnermailings van Digital Magazines bevat daar onvoldoende informatie over. In de praktijk kwam het er immers op neer dat Digital Magazines zich vrij achtte om abonnees, die hadden ingestemd met de hiervoor genoemde passage, te benaderen met advertenties van iedere willekeurige derde (adverteerder).

83. Ook de tekst van het eerste voorbeeld van methode B: “Ik ga akkoord met de voorwaarden en privacy statement en geef aan dat ik gebeld wil worden door de deelnemende partijen en de gratis e-mailnieuwsbrief wil ontvangen van adverteerder [ H ], adverteerder [ I ], Mail Garage, Digital Magazines en adverteerder [ J ].” geeft naar het oordeel van het college niet begrijpelijk weer dat er toestemming werd gegeven voor het toezenden van mailings zoals die naar de adressenbestanden van Digital Magazines en Mail Garage werden verstuurd. Het wordt de lezer namelijk niet duidelijk gemaakt welk soort mailings van de vijf genoemde bedrijven te verwachten zijn en namens wie die mailings verzonden zouden worden. Digital Magazines en Mail Garage boden immers zelf geen producten en diensten aan consumenten aan, maar verstuurden slechts commerciële e-mailberichten in opdracht van diverse adverteerders [...].

[...]

89. Bij methode A van e-mailadressen verzamelen werd de abonnee ondermeer gevraagd om in te stemmen met de volgende passage: “Ik ga akkoord met de algemene voorwaarden en het ontvangen van partnermailings van Digital Magazines”. Het college oordeelt dat met deze informatie niet duidelijk is voor welk doel de gegevens gebruikt worden, aangezien voor de betrokkene niet gespecificeerd wordt wat wordt verstaan onder partnermailings van Digital Magazines. In de praktijk kwam het er op neer dat Digital Magazines zich vrij achtte voor elke willekeurige derde commerciële e-mailberichten te versturen naar de abonnees in zijn adressenbestand. Dat onduidelijkheid bestond over de reikwijdte van de toestemming blijkt onder andere ook uit de klachten die zijn ontvangen.46 Op deze wijze is dan ook geen toestemming verkregen die voldoet aan het criterium “specifiek”.

90. Bij methoden B en C (verzamelen van adressen via enquêtes, prijsvragen etc. van derden) werd de betrokkene gevraagd, via het aanvinken van een hokje, toestemming te geven aan meerdere bedrijven tegelijk.47 Dit geldt voor alle genoemde voorbeelden van deze methoden. Uit de klachten en de verklaringen van [ B ] tijdens de hoorzitting en de interviews blijkt dat de betrokkene op deze manier toestemming gaf voor ongevraagde berichten van (in bepaalde gevallen) 35 bedrijven.48 Digital Magazines en Mail Garage gebruikten de verzamelde e-mailadressen niet om berichten te verzenden voor hun eigen producten of diensten, maar gebruikte de e-mailadressen om commerciële berichten van derden te verzenden. Hiervoor is geen specifieke toestemming gegeven, een betrokkene kon niet weten of redelijkerwijs vermoeden dat partijen het verkregen e-mailadres op die wijze zouden gaan gebruiken. Het college oordeelt dat hieruit alleen al onomstreden blijkt de wijze van verkrijging van e-mailadressen middels methode B en C niet voldoet aan het criterium “specifiek”."

Lees het besluit hier (pdf) of hier (link).

Rechtbank Breda 25 mei 2011, LJN BQ6459, (sector kanton, eiseres tegen KPN)

Eiseres heeft overeenkomst met KPN sinds 1995. Vanaf 2007 brengt KPN extra kosten in rekening voor betaling per acceptgiro. Eiseres weigert deze extra kosten te betalen, nu zij via internetbankieren haar rekeningen voldoet. Kantonrechter oordeelt: op grond van overeenkomst en op grond van wet (art. 6:47 lid 1 jo. 6:114 BW) niet gehouden tot betaling van acceptgirokosten nu eiseres deze verandering nooit aanvaard heeft en deze dienst niet gebruikt. Eiseres krijgt ook schadevergoeding i.v.m. afsluiten telefoon. In redelijkheid en billijkheid kon KPN de telefoonlijn niet afsluiten, nu er maar sprake was van zeer geringe betalingsachterstand (€2.52) en eiseres altijd correct en op tijd betaald heeft. Geen immateriële schadevergoeding.

Lees het vonnis hier (link / pdf)

Rechtbank Breda 25 mei 2011, LJN BQ6178 (sector kanton - De Nederlandse Energie Maatschappij B.V. tegen gedaagde)

De Nederlandse Energie Maatschappij (NEM) vordert gedaagde ter betaling van de kosten van levering van gas en elektriciteit. Zij heeft meerdere malen facturen gestuurd naar gedaagde maar deze weigert te betalen terwijl er volgens NEM wel een overeenkomst voor levering van gas en electriciteit tussen beide partijen is gesloten. Gedaagde betwist dat deze overeenkomst is gesloten. Heeft correspondentie van NEM niet ontvangen, nu hij op ander adres woont dan het door NEM gebruikte correspondentieadres. Heeft ook geen incassomachtiging van NEM getekend.

Rechtbank overweegt dat er geen overeenkomst tussen partijen is gesloten. Gedaagde ontkent bevestigingsbrief van NEM ontvangen te hebben. Nu NEM niet heeft bewezen dat brief door gedaagde is ontvangen, beschouwt de kantonrechter de brief als niet ontvangen. Hierdoor is niet voldaan aan constitutief element (art. 7:46c lid 1 BW) van consumentenkoop op afstand. Vordering NEM wordt afgewezen.

"3.4 De vraag die allereerst beantwoord moet worden is of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen betreffende de levering van energie op het adres [straatnaam en huisnummer] te Roosendaal. In verband hiermee wordt het volgende overwogen.
[gedaagde] heeft ontkend de bevestigingsbrief van NEM d.d. 31 december 2009 te hebben ontvangen. De kantonrechter constateert dat deze brief (productie 2 bij conclusie van repliek) is geadresseerd aan [gedaagde], [straatnaam en huisnummer] te Roosendaal. Nu de NEM niet heeft aangeboden de ontvangst door [gedaagde] te bewijzen, houdt de kantonrechter het er voor dat de ontvangst van een dergelijke brief door [gedaagde] niet heeft plaatsgevonden. NEM heeft derhalve niet (tijdig) die informatie verstrekt waartoe zij op grond van artikel 7:46c, lid 1 Burgerlijk Wetboek is gehouden. Aldus is niet voldaan aan een constitutief element voor de totstandkoming van een consumentenkoop op afstand als de onderhavige. Dit betekent dat de vordering van NEM zal worden afgewezen".

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf) 

Rechtbank Rotterdam 26 mei 2011 (eiser tegen OPTA), LJN BQ6210: Overtreding Spamverbod. Wegens overtreding van artikel 11.7, eerste lid en derde lid, aanhef en onder b, van de Tw zijn boetes opgelegd van € 150.000 en € 100.000. Eiser wordt verweten van 2004 tot 2009 ongevraagde commerciële emailberichten te hebben verzonden aan natuurlijke personen, zonder de ontvangers daadwerkelijk de gelegenheid te hebben geboden de communicatie te beëindigen. Eiser heeft e-mailberichten verzonden aan adressen uit in zijn bezit zijnde emailadressenbestanden.

Het begrip verzender moet ruim worden uitgelegd.

 “2.6.5 De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat eiser is aan te merken als verzender van de emailberichten die voor eisers [naam online reclamebureau]-klanten zijn verzonden. Daartoe overweegt zij het volgende. Gelet op de wetsgeschiedenis moet het begrip verzender ruim moet worden uitgelegd. De verzender is niet beperkt tot degene die de verzendknop bedient. Eiser had in de verzending een cruciaal aandeel. Hij heeft meer gedaan dan het door hem gestelde enkel ter beschikking stellen van een verzendsysteem. Hij leverde de software, waarbij de rechtbank met name van belang acht dat eiser de adressen leverde waardoor hij feitelijk bepaalde aan wie de berichten werden verzonden. In ieder geval tot 15 september 2008 bestond voor de [naam online reclamebureau]-klanten niet de mogelijkheid om een eigen adressenbestand in te voeren. Gesteld noch gebleken is dat na die datum klanten geen gebruik meer maakten van eisers adressenbestand. Voorts stond eiser vermeld in de afmeldlink en heeft hij profijt van de verzendingen gehad. Dat eiser aantoonbaar in het buitenland verbleef en niet fysiek aanwezig was bij het verzenden van de berichten is niet relevant.”

Lees de hele uitspraak hier

L.de Gier en M.Heintges, 'BSA vertoont cowboygedrag', Automatisering Gids van 27 mei 2011, nr. 21/22.

Met dank aan Louise de Gier en Maarten Heintges, De Gier Stam advocaten

Is de Business Software Alliance een rücksichtsloze waakhond van de software-industrie? Regelmatig worden bedrijven opgeschrikt door een inval van deze belangenorganisatie. Gaat zij haar boekje te buiten? Het zou goed zijn, zeggen Louise de Gier en Maarten Heintges, als rechters de verzoekschriften tot beslaglegging eens kritischer zouden beoordelen. Ook moeten licenties duidelijker worden opgesteld.

 Meerdere keren per maand doet de Business Software Alliance (BSA) een ‘inval’ bij een bedrijf. Opeens staat er een deurwaarder voor de deur met twee softwaredeskundigen die verlof van de rechter hebben om beslag te leggen en de computers van het bedrijf te doorzoeken. Treedt de BSA op als een rücksichtsloze waakhond van de software-industrie? Of zijn haar creatieve opsporingsmethoden en stevige optredens gerechtvaardigd? Natuurlijk zijn we van mening dat ieder bedrijf ervoor moet zorgen dat het over de juiste licenties beschikt. De vraag is of het risico volledig bij de afnemers ligt en niet ook gekeken moet worden naar de helderheid van de licenties. Een andere belangrijke vraag is of de opsporingsmethoden zoals die nu door de BSA worden gehanteerd, de juiste zijn om bedrijven te stimuleren ervoor te zorgen dat zij de juiste licenties gebruiken. Het beloven van een beloning in geld aan tipgevers, komt de reputatie van de BSA ons inziens niet ten goede. Een private opsporingsinstantie moet uiterst zorgvuldig en zeer gedegen te werk gaan en kan het zich niet veroorloven bekend te worden door cowboygedrag.

Lees het gehele artikel hier (pdf).

Rechtbank 's-Gravenhage 28 april 2011 LJN: BQ6061, verzoeker tegen ABN AMRO N.V. 
Verwijderen persoonsgegevens. Art 46 jo 36 WBP. Verzoek om gegevens uit incidentenregister van ABN AMRO te verwijderen. Rechtbank toetst de handelswijze van ABN AMRO aan het geldende Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen. Gegevens van verzoeker zijn door ABN AMRO terecht en juist in het incidentenregister geregistreerd. Nu ABN AMRO de gegevens rechtmatig in haar incidentenregister heeft opgenomen wijst de rechtbank het verzoek af. Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten.

"4.6.Het staat, nu [verzoeker] dat niet heeft betwist, vast dat de betaalrekening van [verzoeker] is gebruikt voor een frauduleuze transactie en dat [verzoeker] het grootste deel van het door die transactie op zijn rekening gestorte bedrag vervolgens heeft opgenomen, terwijl hij voor die opname, normaal gesproken, onvoldoende saldo zou hebben gehad. Partijen verschillen echter van mening over de vraag wat [verzoeker] vervolgens met dat opgenomen bedrag heeft gedaan. [verzoeker] voert aan dat hij het bedrag voor gebruikelijke inkopen heeft aangewend en ABN AMRO stelt dat [verzoeker] het opgenomen bedrag via een geldtransactie-kantoor heeft doorgeboekt naar een derde. ABN AMRO baseert dit op een schriftelijke verklaring (productie 3 bij het verweerschrift) van [C], adviseur Wonen en Vermogen, verbonden aan ABN AMRO, kantoor Alphen aan den Rijn. De verklaring van [C] wordt door [verzoeker] in al haar onderdelen uitdrukkelijk betwist.

4.7.De rechtbank is van oordeel dat ABN AMRO, ook zonder dat komt vast te staan dat de verklaring van [C] een juiste weergave is van zijn contacten met [verzoeker], voldoende inzicht heeft gegeven in de gronden waarop zij tot registratie van [verzoeker] in het IVR is overgegaan. Deze gronden kunnen de registratie en de bevoegdheid van ABN AMRO daartoe dragen. [...]

4.8.De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of de registratie van [verzoeker] in het IVR door ABN AMRO moet worden gehandhaafd. Gegevens moeten immers worden verwijderd indien deze feitelijk onjuist zijn. De gegevens van [verzoeker] zijn, zoals hiervoor reeds is overwogen, door ABN AMRO terecht in het IVR geregistreerd. Gevolg hiervan is dat [verzoeker] feiten dient te stellen waaruit kan volgen dat de terecht geregistreerde gegevens onjuist zijn. [...] De rechtbank komt tot het oordeel dat één en ander onvoldoende is om tot de slotsom te komen dat de geregistreerde gegevens niet juist zouden zijn. Het gaat om overwegend blote ontkenningen en stellingen."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

Rechtbank 's-Gravenhage 4 mei 2011, LJN BQ6062 (verzoeker 1, 2 tegen Stichting Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland) Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten

Verwijderen persoonsgegevens. Een verzoek tot verwijdering van volledig dossier was door Bureau Jeugdzorg afgewezen. Art 46 WBP jo 36 WBP jo 105 WJZ. De rechtbank kan op schriftelijk verzoek van de belanghebbende(n) bevelen dat een verzoek tot verwijdering van persoonsgegevens alsnog wordt toegewezen. Dit verzoek wijst de rechtbank af omdat de termijn van verjaring van een eventuele rechtsvordering tegen verweerster nog niet is verstreken.

4.1.Op grond van artikel 46 van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) in verbinding met artikel 36 WBP en artikel 105 WJZ kan de rechtbank op schriftelijk verzoek van de belanghebbende(n) bevelen dat een verzoek tot verwijdering van persoonsgegevens zoals gedaan door verzoekers bij brief van 1 juni 2010, alsnog moet worden toegewezen.

4.3.Het verzoek is gebaseerd op artikel 56 lid 1 WJZ. Op grond van die bepaling dient Bureau Jeugdzorg de door haar bewaarde bescheiden binnen drie maanden na een daartoe strekkend verzoek van degene op wie de bescheiden betrekking hebben, te vernietigen. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt echter dat de vernietiging niet geldt voor zover het verzoek bescheiden betreft waarvan redelijkerwijs aannemelijk is dat de bewaring van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de verzoeker, alsmede voor zover het bepaalde bij of krachtens de wet zich tegen vernietiging verzet. (...)

Vervolgens neemt de rechtbank in aanmerking dat er ruim drie jaar is verstreken sinds de eerste melding heeft plaatsgevonden. Vanaf dat moment is het dossier opgebouwd.

4.6.Het tijdsverloop is niet alleen van belang met het oog op de taakuitoefening van het AMK, maar ook in verband met het procesrisico waaraan Bureau Jeugdzorg door verzoekers nog kan worden blootgesteld. Indien verzoekers op grond van de door hen gestelde onzorgvuldigheid van het naar hun gezin ingestelde AMK-onderzoek, tegen Bureau Jeugdzorg een vordering uit hoofde van onrechtmatig handelen zouden willen instellen, dan is immers de lopende verjaringstermijn nog niet verstreken. In dat geval zou bij vernietiging van het AMK-dossier Bureau Jeugdzorg ernstig in haar bewijspositie zijn geschaad. Dat procesrisico kan, naar het oordeel van de rechtbank, worden gezien als een aanmerkelijk belang van een ander dan verzoekers, als bedoeld in artikel 56 lid 2 WJZ. Reeds op die grond mocht naar het oordeel van de rechtbank Bureau Jeugdzorg het verzoek tot vernietiging van het dossier van verzoekers afwijzen.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)
Regelingen: Art 46 jo 36 WBP jo 105 WJZ.

Kamerstukken II 2010/11, nr. 2 543.

2. Deelt u de mening dat het schandalig is dat de privacywaakhond blundert door privacygevoelige data te publiceren?
Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft mij meegedeeld dat het ging om enkele adresgegevens. Tot personen herleidbare gegevens hadden niet in het betreffende rapport over Google terecht horen te komen. Ik verwijs verder naar mijn antwoord op vragen 3 en 4.

3. Bent u bereidt het CBP op deze blunder aan te spreken en zo nodig tot maatregelen over te gaan? Zo nee, waarom niet?
4. Ziet u in deze berichtgeving aanleiding om een onderzoek in te stellen naar de werkwijze van het CBP? Zo neen, waarom niet?

Het CBP heeft direct na het constateren van dit incident – nog voor de publicatie van het in vraag 1 bedoelde bericht - maatregelen genomen in de vorm van het anonimiseren van het rapport. Ook heeft het CBP een aantal personen gebeld op wie de gegevens betrekking hadden en hen excuses aangeboden voor eventueel ontstane overlast. Ik vind dat een adequate reactie en acht het CBP voldoende in staat uit dit incident zelf de juiste lessen te trekken om herhaling te voorkomen.

Lees de kamervragen en antwoorden hier (link)