Vzr. rechtbank 's-Gravenhage 12 juli 2011, LJN BU7217 (Charta Software B.V. tegen Staat der Nederlanden, Infrastructuur/Milieu, met tussenkomst van Q Delft B.V.)

Kort geding, aanbestedingsrecht; aanbesteding van beheer en onderhoud van twee softwareprogramma’s. Vorderingen eiseres afgewezen, aangezien onvoldoende aannemelijk is geworden dat de winnende inschrijving als abnormaal laag of niet-marktconform terzijde had moeten worden gelegd. Anders dan eiseres kennelijk meent, maakt het beheer van het softwareplatform (op basis waarvan de beide softwareprogramma’s ontwikkeld zijn) geen onderdeel uit van de aanbestede opdracht. Eiseres heeft vervolgens ook niet nader concreet gemaakt met welke werkzaamheden in de winnende inschrijving geen rekening is gehouden of waarom het onmogelijk is de opdracht voor de door winnende inschrijver aangeboden prijs uit te voeren.

4.7. Het bovenstaande laat onverlet dat voor de correcte uitvoering van de opdracht, waaronder het beheer en de ontwikkeling van de beide programma's, het noodzakelijk is om gedegen kennis te hebben van het Charta Platform. De aangepaste en/of nieuwe applicatiespecifieke regels dienen immers te functioneren op basis van dat platform. Ook met betrekking tot deze werkzaamheden diende de inschrijver op basis van het bestek, daarin begrepen de door Charta gegeven informatie en de rapporten van SIG, een inschatting te maken. Daarnaast konden inschrijvers gebruik maken van de mogelijkheid tot inzage in de broncodes van de beide programma's.

4.8. Ter zitting heeft Q Delft verklaard dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot inzage in de broncode van het Charta Platform. Zij heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat zij, mede dankzij haar ervaring met vergelijkbare softwaresystemen, in staat is in de in het bestek voorziene (en onder 2.7 bedoelde) inwerkperiode voldoende kennis te nemen van het Charta Platform om de opdracht conform haar inschrijving uit te voeren.

4.9. Hoewel dat wél op haar weg lag, heeft Charta vervolgens niet nader concreet gemaakt met welke werkzaamheden Q Delft in haar inschrijving geen rekening heeft gehouden of waarom het onmogelijk is de opdracht voor de door Q Delft aangeboden prijs uit te voeren. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de beide applicaties thans functioneren en dat, zoals hiervoor is overwogen, het beheer van het platform buiten de opdracht valt.
De stelling van Charta dat betwijfeld moet worden of Q Delft haar inschrijving op de punten performance en beschikbaarheid kan waarmaken, moet als, onvoldoende onderbouwd, worden gepasseerd. Dat Q Delft haar inschrijving niet kan waarmaken en/of dat de continuïteit van PROTIDE en BIVAS gevaar loopt, kan in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid uit het prijsverschil of uit de omstandigheid dat Q Delft geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot inzage in de programma's. Een verklaring voor het prijsverschil tussen de aanbiedingen van Charta en Q Delft, zoals bijvoorbeeld met betrekking tot het beschrijven van de beide systemen in DOORS, kan immers ook zeer wel gelegen zijn in het verschil van inzicht met betrekking tot het beheer van het Charta Platform.

4.10. Ten overvloede geldt dat indien op een later moment zou blijken dat Q Delft een verkeerde inschatting heeft gemaakt van de werkzaamheden, dit voor haar rekening en risico dient te komen. Vooralsnog is evenwel niet aannemelijk geworden dat dit het geval is.

4.11. Gelet op het voorgaande is dan ook voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de inschrijving van Q Delft als abnormaal laag of niet-marktconform terzijde had moeten worden gelegd. Dit betekent dat de primaire vordering moet worden afgewezen.

Kantonrechter Rechtbank Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789 (Tom Bikes B.V. tegen gedaagde)

In navolging van IT 488, IT 493 en IT 498.

Koop op afstand. Artikel 7:46d BW. Koper heeft het recht om gedurende zeven werkdagen na ontvangst van de gekochte zaak, de overeenkomst te ontbinden. De kantonrechter is van oordeel dat een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden, vanwege de nutteloze exercitie die zou volgen indien de koper zou moeten wachten met de ontbinding van de overeenkomst totdat de zaak is ontvangen.

13.De kantonrechter is van oordeel dat tussen [gedaagde] en Tom Bikes op 4 december 2010 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een fietsmand, ad€ 29,22. [gedaagde] heeft immers erkend dat hij op deze dag de fietsmand bij Tom Bikes via internet heeft besteld. Dat [gedaagde] van deze overeenkomst geen bevestiging heeft ontvangen, is aan hem te wijten omdat hij een verkeerd e-mailadres heeft opgegeven.

14.Wat betreft de gevolgen hiervan overweegt de kantonrechter het volgende. [gedaagde] heeft bij e-mail van 12januari 2011 aan Tom Bikes duidelijk uitgelegd waarom hij een tweede bestelling heeft geplaatst en heeft hierbij verzocht om tot een oplossing te komen. Tom Bikes had hieruit kunnen begrijpen dat het niet de bedoeling van [gedaagde] is geweest om een dubbele bestelling te plaatsen en dat [gedaagde], nu is gebleken dat hiervan sprake is, de eerste overeenkomst daarom wilde annuleren. De vraag doet zich hier voor of [gedaagde] gerechtigd is om de koopovereenkomst te ontbinden. In casu is sprake van een koop op afstand omdat de koopovereenkomst via internet tot stand is gekomen. Dit betekent dat artikel 7:46d BW van toepassing is.
In dit artikel is bepaald dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Onbetwist staat vast dat de levering van de eerste bestelling niet heeft plaatsgevonden. De kantonrechter is van oordeel dat een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden, vanwege de nutteloze exercitie die zou volgen indien de koper zou moeten wachten met de ontbinding van de overeenkomst totdat de zaak is ontvangen. Dit betekent dat [gedaagde] geacht moet worden de eerste overeenkomst te hebben ontbonden, zodat hij niet is gehouden tot betaling van de fietsmand. De gevorderde hoofdsom, evenals de wettelijke rente, zal worden afgewezen.

B. Braat, Privacy in slimme meter moet goed worden gewaarborgd (opinie), webwereld 6 december 2011.

Met dank aan Bieneke Braat, Legal Tree.

De slimme energiemeter komt er nu toch echt aan. Op 1 januari 2012 worden de wetswijzigingen rond de slimme meter van kracht. Welke gevolgen heeft dat voor de privacy van de consument?

Met de meetwaarden uit de slimme meter kan een nauwkeurig beeld worden geschapen van het energieverbruik 'achter de voordeur'. Hoe kleiner het tijdsbestek waarbinnen wordt gemeten, hoe nauwkeuriger het energieverbruik kan worden weergegeven.

Wanneer u in bad bent geweest, wanneer u heeft gekookt, wanneer u bent gaan slapen. Daarom worden meetgegevens aangemerkt als persoonsgegevens... meer op webwereld.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 december 2011, KG ZA 11-1183 (Stichting BREIN tegen Techno Design "Internet programming" B.V.) -  persbericht BREIN

Met dank aan Dirk visser, Marloes Bakker en Arnout Groen, Klos Morel Vos & Schaap.

Auteursrecht. Provider als tussenpersoon. Klantgegevens. Technodesign is een payment provider en biedt een online-betaaldienst aan met behulp waarvan bezoekers van een website betalingen kunnen verrichten aan de beheerder van de website. Op internet was tot voor kort een website beschikbaar die fungeerde als platform voor het uitwisselen van entertainmentbestanden, via zogenaamde torrents. BREIN heeft, zonder succes, getracht de identiteit van de verantwoordelijken te achterhalen omdat die naar haar oordeel met de website auteursrechtinbreuken door derden faciliteerden. Bezoekers konden tokens kopen waarmee ze gebruik konden maken van betere functionaliteiten en sneller konden downloaden. Voor de afhandeling van de betaling van de tokens worden diensten van Techno Design gebruikt.

Conform criteria uit de rechtspraak, waaronder Lycos/Pessers, moet Techno Design de gegevens van de verantwoordelijken verstrekken aan BREIN. Hieronder wordt verstaan de naw-gegevens, e-mail en ip-adressen en het bankrekeningnummer. De gegevens van personen die "anderszins als tussenpersoon tussen Techno Design en de verantwoordelijken voor de website diensten verlenen voor de verantwoordelijken voor de website" hoeven niet te worden overlegd. Dit alles onder last van een dwangsom ad €1.000 tot een maximum van €25.000. Techno Design wordt veroordeeld in de kosten ex liquidatietarief ad €1.466,81.

4.3. Naar voorlopig oordeel kan bij de beoordeling van de gevorderde gegevensverstrekking worden aangesloten bij de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een hosting provider identificerende gegevens van zijn klant moet verstrekken aan een derde die stelt dat die klant onrechtmatig jegens hem handelt via een door de provider gehoste website ([Lycos - Pessers]). In beide gevallen gaat het immers om een partij die gegevens wil hebben van een dienstverlener teneinde een klant van die dienstverlener te kunnen aanspreken op onrechtmatig gedrag.

a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

Zoals hierna per criterium zal worden toegelicht, moet toetsend aan die criteria voorhands worden geoordeeld dat op Techno Design een op maatschappelijke zorgvuldigheidnormen gebaseerde rechtsplicht rust om identificerende gegevens betreffende de verantwoordelijken te verstrekken aan BREIN.

4.4. Ten eerste staat voorshands vast dat via de onder 2.4 beschreven website (hierna: de website) structureel en grootschalig inbreuken zijn gepleegd op auteursrechten en naburige rechten van bij BREIN aangesloten rechthebbenden en dat ook de verantwoordelijken voor de website zelf grootschalig inbreuk hebben gepleegd op die rechten. Techno Design heeft dat niet betwist. Techno Design heeft ook niet bestreden dat er sprake is van “evident onrechtmatig handelen”, dat wil zeggen: handelen waarvan ook voor een derde die erop wordt gewezen, zoals Techno Design, duidelijk moet zijn dat het onrechtmatig is. In zoverre is de positie van Techno Design in dit geval minder lastig dan die van de gedaagde in de hiervoor genoemde Lycos – Pessers zaak. In die zaak ging het immers om handelingen waarvan de aangesproken provider volgens het hof niet zonder meer kon vaststellen of die onrechtmatig waren.

4.5. Ten tweede is niet in geschil dat BREIN een reëel belang heeft bij verkrijging van identificerende gegevens van de verantwoordelijken voor de website. BREIN heeft die gegevens immers nodig om die verantwoordelijken te kunnen aanspreken en aldus de voortdurende inbreuken op de rechten van de bij haar aangesloten partijen te kunnen stoppen. Dat belang bestaat ook nog na de verandering van de domeinnaam waaronder de website wordt gepubliceerd. Niet in geschil is namelijk dat de verantwoordelijken hun onrechtmatig gedrag onverminderd voortzetten onder de nieuwe domeinnaam.

4.6. Ten derde is voorhands niet aannemelijk dat BREIN in dit geval minder ingrijpende mogelijkheden heeft om de gevorderde gegevens te achterhalen. Het enige alternatief dat Techno Design naar voren heeft gebracht, is het starten van een procedure tegen de hosting provider. Dat alternatief is zowel voor de betreffende provider, als voor de personen op wie de gegevens betrekking hebben, naar voorlopig oordeel even ingrijpend als de onderhavige procedure. Techno Design heeft ook niet toegelicht waarom haar alternatief minder ingrijpend is. Bovendien heeft BREIN aangevoerd dat als het gaat om de verkrijging van gegevens, het effectiever is om een payment provider aan te spreken dan een hosting provider. Een payment provider zoals Techno Design moet op zijn minst bepaalde identificerende gegevens van zijn klanten bijhouden om de dienst te kunnen uitvoeren. Om de geïncasseerde gelden door te leiden naar haar klant moet Techno Design immers beschikking hebben over ten minste de naam en het rekeningnummer van die klant. Techno Design heeft ook niet bestreden dat zij over die gegevens beschikt. Een hosting provider daarentegen kan zijn diensten verrichten zonder identificerende gegevens van de klant en een eventuele betaling voor die dienst kan anoniem worden verricht. Volgens BREIN leert de ervaring dan ook dat de partijen die zich schuldig maken aan grootschalige inbreuken, doorgaans niet traceerbaar zijn op basis van de gegevens die hosting providers bijhouden. Ook dat heeft Techno Design niet bestreden. Gelet daarop kan naar voorlopig oordeel niet

4.7. Ten vierde moet naar voorlopig oordeel in dit geval het hiervoor genoemde belang van de bij BREIN aangesloten partijen om te kunnen optreden tegen de grootschalige inbreuken op hun rechten zwaarder wegen dan de belangen van de verantwoordelijken voor de website en de belangen van Techno Design. Het belang van de verantwoordelijken om anoniem te blijven prevaleert in dit geval niet. De verantwoordelijken opereren namelijk niet in de privé-sfeer, maar zijn in het economisch verkeer actief. Daarom moet hun identiteit duidelijk kunnen worden vastgesteld (vgl. HvJ EU 12 juli 2011, LJN BR3605, r.o. 142 (L’Oréal – eBay)). De dienst die zij aanbieden moet bovendien worden gekwalificeerd als een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 3:15d lid 3 van het Burgerlijk Wetboek. BREIN heeft er naar voorlopig oordeel terecht op gewezen dat die diensten niet anoniem mogen worden aangeboden (art. 3:15d lid 1 sub a BW).

4.14. De proceskosten zullen niet worden begroot op basis van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alleen al omdat BREIN dat niet heeft gevorderd en zij geen overzicht van haar kosten in het geding heeft gebracht. De proceskosten zullen dus worden begroot op basis van het reguliere liquidatietarief, te weten op € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 560,00 aan griffierecht en € 90,81 aan kosten deurwaarder.

HR 2 december 2011, LJN BT6684 (eiseres tegen Echoput Beheer / Restaurant De Echoput B.V.)

Overeenkomstenrecht. Toepasselijkheid algemene voorwaarden, waarnaar tijdens uitvoerige onderhandelingen tussen professionele partijen in offertes is verwezen en die bij eerdere offertes zijn bijgesloten zonder dat daarop door de wederpartij afwijzend is gereageerd. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof Arnhem en verwijst naar Hof Den Bosch.

3.6.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren aanvaard.
Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Hof Arnhem 15 november 2011, LJN BU5540 (appellant tegen geïntimeerde)

Auteursrecht op softwareapplicatie. Tussen partijen staat vast dat [appellant], die langdurig werkloos was en een bijstandsuitkering ontving, begin mei 2006 is begonnen met het verrichten van programmeerwerkzaamheden voor zijn zwager [geïntimeerde]. In 2006 is hiertoe tussen partijen met gemeente Raalte een overeenkomst werkervaringsplaats gesloten. Geen toepassing art. 7 Aw, er was geen gezagsverhouding, de werkzaamheden zijn niet in dienstverband verricht.

Software is auteursrechtelijk beschermd, want er zijn creatieve keuzes gemaakt en er is dus sprake van een eigen intellectuele schepping. "Dat wordt niet anders doordat [appellant] bij het schrijven van de broncode op bepaalde onderdelen programmatuur van derden heeft gebruikt." (r.o. 3.5)

Wie de broncode en het beheer over het programma heeft, is afhankelijk van wat overeen is gekomen. Appellant heeft niet aangegeven dat hij de broncode wenste te behouden, maar dat in de toekomst wijzigingen slechts via hem zouden worden bewerkstelligd. Eerder vonnis wordt, omwille van leesbaarheid, vernietigd en ieder draagt eigen proceskosten.

Auteursrecht 3.4. (...) Bovendien heeft [geïntimeerde], gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant], onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen. Uit het tussen partijen gevoerde debat en de overgelegde stukken valt veeleer af te leiden dat [geïntimeerde], behoudens de aanwijzingen die een nadere bepaling inhielden van de door hem verlangde prestaties, niet de bevoegdheid had om [appellant] aanwijzingen en instructies te verstrekken met betrekking tot de te verrichten programmeerwerkzaamheden. Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat [appellant] de programmeerwerkzaamheden voor [geïntimeerde] niet in dienstverband heeft verricht en dat [geïntimeerde] niet op de voet van artikel 7 Auteurswet het auteursrecht op het schoonmaakprogramma toekomt. Nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.

Rechthebbende 3.5  Ten aanzien van de vraag of [appellant] als auteursrechthebbende op de softwareapplicatie (het schoonmaakprogramma) kan worden aangemerkt, stelt het hof voorop dat de broncode van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van het programma is en derhalve auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s geniet. Daarvoor is wel nodig dat het werk (in casu de broncode) een eigen intellectuele schepping van de auteur is (HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 Infopaq).
Vaststaat dat [appellant] degene is die het technisch ontwerp en de gebruikersinterface van de programmatuur (een internetapplicatie waarin door drinkwaterbedrijven kan worden ingelogd en waarin meetgegevens betreffende de vervuiling van drinkwaterleidingen kunnen worden verwerkt en geanalyseerd) heeft ontworpen en geschreven. Dat hij in de programmatuur de wensen van [geïntimeerde] omtrent de in te voeren gegevens, de benodigde variabelen, de functies en de beveiliging van de applicatie heeft ingepast en daarbij de in de door [geïntimeerde] eerder gemaakte excel-sheets weergegeven informatie en grafieken tot voorbeeld heeft genomen, doet niet af aan het feit dat het programmeerwerk van de internetapplicatie door [appellant] is verricht. De internetapplicatie is (zo heeft [appellant] gemotiveerd gesteld en [geïntimeerde] onvoldoende betwist) het resultaat van scheppende arbeid en van creatieve keuzes van [appellant], en kan dan ook bestempeld worden als een eigen intellectuele schepping van [appellant]. Dat wordt niet anders doordat [appellant] bij het schrijven van de broncode op bepaalde onderdelen programmatuur van derden heeft gebruikt.
De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat hij als maker van het schoonmaakprogramma in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt, zal derhalve alsnog worden toegewezen.

Beheer broncode/ gebruiksrecht 3.6  Dat gegeven brengt echter nog niet met zich dat [geïntimeerde] gehouden is het beheer over het schoonmaakprogramma aan [appellant] over te dragen en dat [geïntimeerde] zich ervan moet onthouden om (zonder toestemming van [appellant]) wijzigingen in het schoonmaakprogramma aan te brengen. De vraag aan wie de broncode van het schoonmaakprogramma en het beheer over dat programma toekomt, is afhankelijk van hetgeen partijen te dien aanzien zijn overeengekomen.
In rechte staat vast dat [appellant] de programmatuur heeft geschreven in opdracht van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] had reeds, in samenwerking met zijn klanten Waternet Amsterdam en Vitens, sinds 2001 gewerkt aan de ‘module schoonmaken leidingen’. In excel-sheets beheerde hij informatie die van belang was voor de beslissingen van zijn klanten betreffende het (moment van) schoonmaken van de waterleidingen. Bij het ontwerpen van de internetapplicatie is [appellant], onder meer wat betreft de inhoud van het programma en de benodigde functionaliteiten, uitgegaan van de informatie van [geïntimeerde] (zie conclusie van repliek onder 10). [geïntimeerde] heeft [appellant], overeenkomstig de tussen hen gemaakte afspraak, € 10,- per gewerkt uur betaald. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] ten tijde van de samenwerking heeft aangegeven dat hij de broncode wenste te behouden of dat het zijn bedoeling was dat [geïntimeerde] niet het beheer zou krijgen van het programma, maar in de toekomst slechts via hem, [appellant], (al dan niet tegen betaling) wijzigingen in de programmatuur zou kunnen bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], mede in het licht van voorgaande overwegingen, onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke grond de eigendom en/of het gebruiksrecht van de programmatuur aan hem toekomt. Daar komt nog bij dat de omstandigheden waaronder [appellant] is begonnen aan het schrijven van het onderhavige programma, te weten in het kader van (en voortvloeiende uit) de werkervaringsplaats die hij bij zijn zwager had gekregen en waardoor hij in staat werd gesteld met behoud van zijn uitkering aan de arbeidsmarkt deel te nemen (hetgeen blijkens de overgelegde stukken van belang was voor de gemeente bij haar beslissing om hiermee in te stemmen), maken dat het niet voor de hand lag dat het eigendoms- en/of gebruiksrecht van de programmatuur – bij gebreke van een uitdrukkelijke afspraak ter zake – aan [appellant] zou toekomen. Het had derhalve op de weg van [appellant] gelegen om, indien dit destijds zijn bedoeling was geweest, op dit punt afspraken te maken met [geïntimeerde]. Nu hij dit heeft nagelaten moet het ervoor gehouden worden dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat hij het eigendoms- en gebruiksrecht van de programmatuur zou verkrijgen. De vorderingen sub 2 en 3 (als aangehaald onder 1.2) kunnen derhalve niet worden toegewezen.

Slotsom 3.12  Omwille van de leesbaarheid zullen de bestreden vonnissen geheel worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] als maker van het schoonmaakprogramma in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt zal alsnog worden toegewezen. Zijn overige vorderingen zullen worden afgewezen. De proceskosten van beide instanties (ook wat betreft het incidenteel hoger beroep) zullen worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 september 2011, LJN BU5995 (Itelligence B.V. tegen st. ROC ID college)

Kort geding. Niet-openbare aanbesteding levering software en digitale overdracht deelnemersgegevens. Eiseres heeft vragen in het Programma van Eisen met ‘ja’ beantwoord, maar uit de toelichting op die antwoorden en uit de op verzoek van de aanbestedende dienst gegeven nadere onderbouwing, heeft de aanbestedende dienst mogen begrijpen dat de antwoorden feitelijk geen onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig ‘ja’ betroffen. Derhalve heeft de aanbestedende dienst op goede gronden geen punten aan eiseres toegekend. Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had eiseres moeten begrijpen dat het antwoord ‘ja’ onvoorwaardelijk en zonder aannames moest zijn. De herbeoordelingen hebben zorgvuldig en overeenkomstig de aanbestedingsstukken plaatsgevonden. Niet is gebleken dat deze in strijd met de voor de inschrijving kenbaar gemaakte beoordelingssystematiek hebben plaatsgevonden. De vorderingen worden afgewezen.

4.7. Naar voorlopig oordeel is voldoende gebleken dat de herbeoordelingen van de inschrijvingen van Itelligence en Educus van 16, 18 en 24 augustus 2011 zorgvuldig en overeenkomstig het Aanbestedingsdocument hebben plaatsgevonden. In dit verband heeft het ID College voldoende aannemelijk gemaakt dat het beoordelingsteam, dat ook de oorspronkelijke beoordeling heeft uitgevoerd, bij de herbeoordeling is ‘gemonitord’ door een andere onafhankelijke deskundige, zodat van willekeur bij de herbeoordeling voorshands niet is gebleken. Weliswaar zijn meerdere gunningsresultaten aan Itelligence kenbaar gemaakt, doch deze zijn naar voorlopig oordeel het directe gevolg van de herbeoordelingen die naar aanleiding van het uitbrengen van de dagvaarding ter zake van dit kort geding hebben plaatsgevonden. Nu niet is gebleken dat deze resultaten niet op een zorgvuldige wijze en overeenkomstig de aanbestedingsstukken tot stand zijn gekomen, is niet aannemelijk geworden dat het ID College onrechtmatig jegens Itelligence heeft gehandeld.

4.8. Nu gelet op het voorgaande geen aanleiding bestaat om het ID College te veroordelen tot gunning van de Opdracht aan Itelligence, noch haar te gebieden tot een nieuwe herbeoordeling over te gaan, worden de daartoe strekkende primaire en subsidiaire vorderingen van Itelligence afgewezen.

4.9. Meer subsidiair heeft Itelligence gevorderd het ID College te veroordelen tot een heraanbesteding van de Opdracht over te gaan. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Aan haar vordering heeft Itelligence ten grondslag gelegd dat het ID College ten onrechte heeft nagelaten om aan te geven aan de hand van welke maatstaf de inschrijvingen zouden worden beoordeeld, zodat de inschrijvers hebben mogen veronderstellen dat zij voor het scoren van punten een antwoord op de vragen uit het PvE moesten geven dat in enige mate tegemoet kwam aan de wensen. Echter, zoals hiervoor onder 4.5. reeds is overwogen moest het gelet op het Aanbestedingsdocument en de derde Nota van Inlichtingen voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn dat het antwoord op de vragen geen voorwaarden of aannames mocht bevatten. Dat de (her-)beoordeling door het ID College in strijd met de voor de inschrijving kenbaar gemaakte beoordelingssystematiek heeft plaatsgevonden en dat daarbij andere maatstaven zijn gehanteerd dan op grond van de aanbestedingsstukken voor de inschrijvers te verwachten was, is naar voorlopig oordeel dan ook niet gebleken. De meer subsidiaire vordering wordt daarom afgewezen.

Rechtbank Rotterdam 14 november 2011, LJN BU6285 (Nederlandse Energie Maatschappij B.V. tegen gedaagde)

Koop op afstand, artikel 7:46c tweede lid aanhef en onder a BW. Uit de voicelog blijkt dat aan de koop op afstand ex 7:46c eerste lid onder f BW is voldaan, door een afkoelingsperiode te melden. Echter de bevestigingsbrief verwijst naar de productvoorwaarden op achterzijde waarin de afkoelingsperiode is vermeld. Dit is niet op duidelijke en begrijpelijke wijze. "nu NEM zo’n groot pakket aan papier heeft meegestuurd met de betreffende brief, [dat] het niet van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij kennis zou nemen van alle meegestuurde documenten." Geen ongerechtvaardigde verrijking, omstandigheid dat eiseres te vroeg is begonnen met switchproces komt voor haar eigen rekening en risico.

3.3 Uit de voicelog van het gesprek op 28 maart 2008 blijkt dat aan [gedaagde] het volgende is medegedeeld:‘Mooi, dan ontvangt u binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte afspraken en de productvoorwaarden in huis. Na ontvangst van dit welkomstpakket heeft u zeven werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren.’ Daarmee heeft NEM voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:46c eerste lid en onder f BW. Onder het tweede lid aanhef van datzelfde artikel is echter – kort gezegd – bepaald dat tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten. (...) Bij dezelfde brief zijn tevens een tarievenblad en de algemene voorwaarden (9 pagina’s) meegestuurd.

3.4 De kantonrechter merkt op dat in de brief ter bevestiging van de aanmelding van [gedaagde] met geen woord wordt gerept over de afkoelingsperiode, hoewel dat naar het oordeel van de kantonrechter toch de aangewezen plaats is voor een dergelijke mededeling, gelet op de verplichting die op NEM rust op grond van artikel 7:46c aanhef en onder a BW. NEM verwijst in de brief weliswaar naar haar productvoorwaarden op de achterzijde van de brief, maar de kantonrechter overweegt dat nu NEM zo’n groot pakket aan papier heeft meegestuurd met de betreffende brief, het niet van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij kennis zou nemen van alle meegestuurde documenten. De kantonrechter oordeelt dan ook dat NEM met de verwijzing in de brief ter bevestiging van de aanmelding naar haar productvoorwaarden, waarin de afkoelingsperiode onder artikel 2 is opgenomen, niet heeft voldaan aan haar verplichting zoals hiervoor weergegeven. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat de mededeling zoals gedaan tijdens het telefoongesprek op 28 maart 2008 ten aanzien van de afkoelingsperiode bovendien niet strookt met artikel 2 van de productvoorwaarden. In de productvoorwaarden staat dat de afkoelingsperiode 7 werkdagen bedraagt‘vanaf het moment vandagtekening van de bevestiging aanmelding’ en tijdens het telefoongesprek is aan [gedaagde] medegedeeld dat zij ‘na ontvangst van het welkomstpakket’ 7 werkdagen de tijd heeft om de overeenkomst schriftelijk te annuleren. Van duidelijkheid is hier dus geen sprake.
Al het bovenstaande heeft tot gevolg dat de termijn waarbinnen [gedaagde] het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van reden te ontbinden – op grond van artikel 7:46d, eerste lid BW - drie maanden betreft.
De kantonrechter laatin het midden de beantwoording van de vraag of de product- en algemene voorwaarden tijdens de bedenktijd waarin annulering mogelijk is op grond van artikel 7:46d BWüberhaupt van toepassing zijn geworden en wat het gevolg is voor de toepasselijkheid van die voorwaarden in het geval van annulering.

HvJ EU 29 november 2011, zaak C-406/10 (Concl. AG Bot, SAS Institute Inc. tegen World Programming Ltd) - persbericht

prejudiciële vragen van de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division:

Intellectuele eigendom. Auteursrecht. Computerprogrammarichtlijn 91/250/EEG. InfoSoc-Richtlijn 2001/29/EG. Het gaat over de rechtsbescherming van computerprogramma’s en de ontwikkeling van verschillende programma’s die de functies van een ander computerprogramma kopiëren, zonder toegang tot de broncode daarvan. Heel in't kort: Licentiehouder mag de codevorm vertalen om interoperabiliteit tot stand te brengen, maar mag deze niet reproduceren.

Conclusie
1) Artikel 1, lid 2, van [Computerprogramma] richtlijn 91/250/EEG moet aldus worden uitgelegd dat de functionaliteiten van een computerprogramma, evenals de programmeertaal, als zodanig niet auteursrechtelijk kunnen worden beschermd. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of, door deze functionaliteiten in zijn computerprogramma te reproduceren, de auteur van dat programma een wezenlijk deel van de elementen van het eerstgenoemde programma heeft gereproduceerd, die de uitdrukkingswijze vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur daarvan.

2) De artikelen 1, lid 2, en 6 van richtlijn 91/250 moeten aldus worden uitgelegd dat wanneer een licentiehouder een code reproduceert of de codevorm vertaalt van de indeling van een gegevensbestand, om in zijn eigen computerprogramma een broncode te kunnen schrijven die deze indeling van bestanden leest en schrijft, dit geen handeling is waarvoor toestemming is vereist, voor zover deze handeling absoluut onmisbaar is om de informatie te verkrijgen die nodig is om de interoperabiliteit tot stand te brengen tussen de elementen van verschillende programma’s. Die handeling mag niet tot gevolg hebben dat de licentiehouder de code van het computerprogramma in zijn eigen programma kan kopiëren, hetgeen de nationale rechter zal moeten nagaan.

3) Artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250, juncto de artikelen 4, sub a en b, en 5, lid 1, van deze richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het zinsdeel ‚het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma [door de rechtmatige gebruiker]’ betrekking heeft op de handelingen waarvoor deze persoon van de rechthebbende toestemming heeft verkregen, en op het laden en uitvoeren dat noodzakelijk is om het computerprogramma overeenkomstig het doel ervan te gebruiken. Het observeren, bestuderen of uittesten van de werking van een computerprogramma als in deze bepaling bedoeld, mag er niet toe leiden dat de rechtmatige gebruiker van een kopie van dat programma toegang krijgt tot auteursrechtelijk beschermde informatie zoals de broncode of de doelcode.

4) Artikel 2, sub a, van [info-soc]richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een handleiding, van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding, wanneer – hetgeen aan de nationale rechter is om na te gaan – de aldus gereproduceerde elementen de uitdrukkingswijze van de eigen schepping van de auteur vormen.

Rechtbank Zutphen 9 november 2011, LJN BU5802 (E-Court Services B.V. tegen Stichting E-Court)

E-Court jurisprudentie. E-court Services beoogt met de gevraagde verklaring voor recht duidelijkheid te verkrijgen over de ministerieplicht van "de" gerechtsdeurwaarder, die geen partij is in de onderhavige procedure. Gedaagde partij is E-court. De gevorderde verklaring voor recht heeft geen betrekking op de rechtsverhouding tussen eiseres en gedaagde en voldoet niet aan artikel 3:302 BW. E-court Services wordt niet-ontvankelijk verklaard.

5.1.  Op grond van artikel 3:302 Burgerlijk Wetboek (BW) spreekt de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uit.
Met een dergelijk declaratoir vonnis komt de rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde onbetwistbaar vast te staan.

5.2.  De door E-Court Services gevorderde verklaringen voor recht hebben geen van alle betrekking op de rechtsverhouding tussen E-Court Services en E-Court.
E-Court Services wenst met de gevorderde verklaringen voor recht immers geen zekerheid te verkrijgen omtrent de rechtsverhouding tussen haar en E-Court. E-Court Services wenst door middel van de onderhavige procedure een antwoord te krijgen op de vraag of de door E-Court Services ten behoeve van het entameren van arbitrageprocedures bij E-Court in te schakelen gerechtsdeurwaarders al dan niet hun medewerking mogen weigeren aan het uitbrengen van oproepingsexploten om voor E-Court te verschijnen.
Daarbij komt dat in het kader van de onderhavige procedure geen oordeel kan worden gegeven over de ministerieplicht van “de gerechtsdeurwaarder”. Dat kan alleen in een procedure waarbij een individuele gerechtsdeurwaarder die geweigerd heeft om een oproepingsexploot uit te brengen om voor E-Court te verschijnen, is betrokken, hetgeen hier niet het geval is. Het onderwerp van het geding gaat daarmee de grenzen van de rechtsstrijd tussen E-Court Services en E-Court te buiten. Ten overvloede wordt nog overwogen dat
E-Court Services niet eens heeft gesteld dat gerechtsdeurwaarders geen medewerking wensen te verlenen aan het uitbrengen van oproepingsexploten om voor E-Court te verschijnen, zodat op dit moment niet goed valt in te zien welk rechtens te respecteren belang E-Court Services heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht.

5.3.  Dit betekent dat E-Court Services in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.