Rechtbank 's-Gravenhage 22 augustus 2012, LJN BX6653 (eiser tegen pizzeria)

Als randvermelding. Schadestaatprocedure na arrest van Hof 's-Gravenhage. Toekenning 20% van de materiële schade. Gedaagde heeft in de aan hem toebehorende pizzeria videoopnamen gemaakt waarop tevens is te horen dat eiser bepaalde uitlatingen doet. In de hoofdprocedure is gedaagde veroordeeld tot vergoeding van schade die eiser heeft geleden doordat gedaagde deze videobeelden openbaar heeft gemaakt  [YouTube] en de videobeelden vervolgens heeft vernietigd, althans niet ter beschikking van eiser heeft gesteld. Ten tijde van het openbaar maken van de videobeelden was eiser wethouder van de gemeente Delft. Nadien is eiser veelvuldig negatief in de publiciteit gekomen.

In de schadestaatprocedure wordt geoordeeld dat geen additionele schade is opgetreden doordat gedaagde de videobeelden na de openbaarmaking heeft vernietigd c.q. eiser daarover niet de beschikking heeft gegeven, naast de schade die eiser heeft geleden door de openbaarmaking van de videobeelden zelf. De rechtbank oordeelt dat de negatieve publiciteit rondom de persoon van eiser in condicio sine qua non-verband staat met de onrechtmatige openbaarmaking van de videobeelden en als gevolg van de onrechtmatige daad aan gedaagde is toe te rekenen in de zin van artikel 6:98 BW.

Ook het feit dat eiser een goed bezoldigde dienstbetrekking is misgelopen en juridische kosten heeft moeten maken, staat in condicio sine qua non-verband met de onrechtmatige gedraging van gedaagde en is aan gedaagde toerekenbaar in de zin van artikel 6:98 BW. Onder de omstandigheden van het geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van tachtig procent eigen schuld. Eiser heeft immers in een openbare gelegenheid gedragingen vertoond die hem als openbaar bestuurder niet pasten, waardoor hij het risico heeft genomen dat anderen c.q. het grote publiek daarmee bekend zouden worden en hij daardoor schade zou lijden. Gedaagde dient twintig procent van de door de rechtbank begrote materiële schade aan eiser te vergoeden. De rechtbank ziet gelet op de hoge mate van eigen schuld geen aanleiding voor toekenning van immateriële schadevergoeding.

4.1. De rechtbank heeft [gedaagde] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden tengevolge van het feit dat [gedaagde] - in essentie -:

(i) (een compilatie van) de bandopnamen openbaar heeft gemaakt; en

(ii) de bandopnamen heeft achtergehouden dan wel heeft vernietigd, waardoor deze niet (meer) ter beschikking stonden van [eiser];

hetgeen volgens de rechtbank een onrechtmatige daad jegens [eiser] oplevert.

Het gerechtshof heeft het vonnis in de hoofdprocedure bekrachtigd voor zover dit ziet op [gedaagde]. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [gedaagde] vervolgens verworpen. Derhalve staat in rechte thans onherroepelijk vast dat [gedaagde] door het genoemde onder (i) en (ii) onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dat hij de door [eiser] daardoor geleden schade moet vergoeden. In de onderhavige procedure gaat het om de vaststelling van die schade.

4.2. In dat verband overweegt de rechtbank met betrekking tot het zojuist onder (ii) genoemde onrechtmatig handelen van [gedaagde] het volgende.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 juli 2007 in dit verband overwogen dat, omdat de opnames niet meer ter beschikking van [eiser] stonden, hij zich niet, althans niet optimaal kon verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie. Dat betekent dat [eiser] de schade die hij heeft geleden als gevolg van de openbaarmaking van de bandopnamen door [gedaagde] dus mogelijk had kunnen beperken. Zonder onderbouwing, die ook in de onderhavige procedure ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe [eiser] als gevolg van het feit dat [gedaagde] de bandopnamen heeft achtergehouden dan wel opnames heeft vernietigd, waardoor [eiser] niet over de volledige bandopnamen kon beschikken, additionele schade heeft geleden, naast de schade die is opgetreden als gevolg van genoemde openbaarmaking zelf. Bovendien heeft [eiser] niet gewezen op delen van de volledige bandopnamen - die thans wel beschikbaar zijn - die zijn uitlatingen zoals te horen in de door [gedaagde] naar buiten gebrachte gedeelten daarvan in een ander daglicht stellen of de conclusies die daaruit zijn getrokken overtuigend weerleggen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat geen additionele schade is opgetreden doordat [gedaagde] de bandopnamen heeft achtergehouden en (vervolgens) opnames heeft vernietigd.

4.3. Gezien het vorenstaande spitst het geschil zich toe op de vraag in hoeverre [eiser] door het openbaar maken door [gedaagde] van de bandopnamen c.q. een compilatie daarvan zoals onder 4.1 onder (i) genoemd, schade heeft geleden die door [gedaagde] moet worden vergoed. Daartoe dient in de eerste plaats te worden onderzocht of er oorzakelijk verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) bestaat tussen de door [eiser] opgevoerde schadeposten en de openbaarmaking door [gedaagde]. Dat wil zeggen dat moet worden beoordeeld of de schade niet zou zijn opgetreden indien [gedaagde] niet tot openbaarmaking van de beelden was overgegaan. Als dat het geval is, bestaat er oorzakelijk verband. Indien condicio sine qua non-verband bestaat, dient te worden beoordeeld in hoeverre de schade als gevolg van de openbaarmaking aan [gedaagde] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW.

4.19. De rechtbank is van oordeel dat [eiser], door de door [gedaagde] opgenomen en openbaar gemaakte telefoongesprekken op deze manier te voeren, en dan nog in een voor het publiek toegankelijk restaurant, het risico heeft genomen dat anderen c.q. het grote publiek daarmee bekend zouden worden en dat hij daardoor reputatieschade zou lijden. Dat geldt ook als de opnames niet waren gemaakt en [eiser] niet bedacht had hoeven zijn op het maken van opnames. Uit de stukken blijkt dat het gedrag van [eiser] geen op zichzelf staand incident was.

4.22. Dat het veelvuldig reageren door [eiser] op de beschuldigingen aan zijn adres in de media tot extra schade heeft geleid, zoals [gedaagde] heeft betoogd, is naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer aannemelijk. Goed denkbaar is immers dat niet reageren door [eiser] als een erkenning van schuld zou zijn gezien, wat zijn reputatie evenzeer zou hebben geschaad en zijn kansen op de arbeidsmarkt verder zou hebben doen afnemen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat [eiser] voldoende pogingen heeft ondernomen om de schade te beperken door het starten van een procedure tegen [D] - in welk kader hij voormelde € 110.000,- heeft ontvangen - en door middel van juridische stappen tegen [A] en Leefbaar Delft. Gezien de uitspraak van het Gerechtshof in de procedure tegen Leefbaar Delft heeft [eiser] voorts op grond van zijn geringe proceskansen redelijkerwijs kunnen besluiten niet langer schadevergoeding van deze partij te eisen. Op deze punten wordt daarom geen eigen schuld aangenomen.

4.23. Al het vorenstaande in aanmerking nemende komt de rechtbank, gezien de ernst van de gedragingen van partijen aan beide zijden, tot het oordeel dat [eiser] overwegend eigen schuld heeft aan de toerekenbare schade die [gedaagde] hem door het openbaar maken van de opnamen heeft toegebracht, en wel voor een percentage van 80%. Onder de genoemde omstandigheden is het, anders dan [eiser] heeft betoogd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de schadevergoedingsplicht van [gedaagde] evenredig wordt verminderd.

Immateriële schadevergoeding

4.24. [eiser] heeft immateriële schadevergoeding gevorderd in de zin van artikel 6:106 BW. Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.18 tot en met 4.23 heeft overwogen en alle overige omstandigheden in aanmerking genomen, komt zij tot het oordeel dat aan [eiser] naar billijkheid geen immateriële schadevergoeding toekomt. De vordering ter zake zal dan ook worden afgewezen.

4.25. De conclusie luidt dat [gedaagde] aan schadevergoeding 20% van € 148.756,88, zijnde € 29.751,38 aan [eiser] dient te betalen. Voor toepassing van een billijkheidscorrectie op grond van artikel 6:109 BW ziet de rechtbank geen aanleiding, nu gelet op al het voorgaande niet kan worden gezegd dat toekenning van de genoemde schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden.

C.E. Drion, ‘Tweedehands Software’, in VOORAF, NJBlog.nl van 4 september 2012.

Niet altijd gedragen we ons zoals het recht het zich voorstelt. Op civielrechtelijk terrein zijn de misschien meest sprekende voorbeelden van dergelijke burgerlijke ongehoorzaamheden te vinden op het gebied van het auteursrecht. Massaal downloaden, kopiëren of openbaren we muziek, beeldmateriaal en software – om maar wat auteursrechtelijk beschermde werkjes te noemen – en de rechthebbenden en hun politieagenten (de collectieve handhavingorganisaties) hebben het nakijken, gewonnen rechtszaak na gewonnen rechtszaak ten spijt. Terug moet dan worden gevallen op collectieve heffingssystemen, maar ook die wegen zijn niet zonder voetangels en klemmen (handhavingsproblemen nog daargelaten). In het schemergebied tussen dit soort vrij manifeste inbreuken en volstrekte lelieblankheid liggen vraagstukken op het terrein van het doorverhandelen van legale software, daar waar de toepasselijke licentieovereenkomsten en wellicht ook bepaalde distributierechten dit (zouden kunnen) verbieden. En juist hier heeft zich recent, vanuit Luxemburg, een kleine revolutie voltrokken die in de algemene juridische pers nog niet veel aandacht heeft mogen krijgen. Waar ging het om?

Lees verder hier

Rechtbank 's-Gravenhage 18 juli 2012, LJN BX5653 (Koninklijke TNT Post tgen College van de OPTA)

(Geen) Onrechtmatige overheidsdaad, publicatie oordeel, publicatie onrechtmatig, publieke uitlating OPTA.

Partijen zijn het er over eens dat de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet zo moet worden uitgelegd dat gemiddeld 95% van de werkelijk, feitelijk voor binnenlands vervoer aangeboden brieven tegen enkelstuks tarief de volgende dag moet zijn bezorgd.

De kern van het geschil laat zich als volgt samenvatten.
- TNT Post is van mening dat OPTA het kwaliteitscijfer, zoals TNT Post dat over 2009 heeft gerapporteerd, als onomstreden uitgangspunt moet nemen bij de beoordeling of TNT Post aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet voldoet.
- OPTA is daarentegen van mening dat het door TNT Post opgegeven cijfer van 95,2% zo dicht ligt bij de in artikel 16, zesde lid, van de Postwet genoemde ondergrens van 95%, dat hij niet zonder meer wil aannemen dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis van 95% heeft voldaan. Dit te meer nu a) het laagste percentage van het betrouwbaarheidsinterval kleiner is dan 95%, b) het ongewogen cijfer eveneens lager is dan 95% en c) het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt. Derhalve wenst OPTA inzage in de precieze wijze waarop TNT Post de berekeningsslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% heeft gemaakt. OPTA stelt dat hij die inzage, ondanks verzoek daartoe, niet van TNT Post heeft gehad, waardoor hij de twijfel als uitgesproken in het Aangepast Oordeel behoudt.

Blijkens passage 4.2.3 uit de Memorie van Toelichting  “stelt het college op basis van de rapportages vast” of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet.
De OPTA kon derhalve in redelijkheid tot het oordeel komen dat op basis van de rapportage van TNT Post niet met zekerheid kon worden gezegd dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis voldeed. Onbestreden is immers
(i) dat het ongewogen gemiddelde lager is dan 95% (zie 3.4.)
(ii) dat de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval ligt onder de 95% (3.5.) en
(iii) dat het kwaliteitscijfer in de jaren 2006, 2007 en 2008 een dalende trend vertoont en het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt (3.3.).

OPTA heeft niet actief publiciteit gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten.

De vorderingen worden afgewezen.

Publieke uitlatingen OPTA na het Aangepast Oordeel

5.15. Volgens TNT Post heeft OPTA eveneens onrechtmatig jegens haar gehandeld door na de publicatie van het Aangepaste Oordeel uitlatingen in de media te doen over “de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post”. Het gaat volgens TNT Post dan om de inhoud van de krantenberichten zoals onder 3.15. genoemd.

5.16. OPTA heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat hij niet actief publiciteit heeft gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten. De woordvoerster heeft niet gesproken over een “dalende kwaliteit van de postbezorging” of woorden van soortgelijke aard of strekking in de mond genomen. De desbetreffende journalisten, niet OPTA, zijn verantwoordelijk voor de krantenkoppen, aldus OPTA.

Kantonrechter 21 juni 2012, LJN BX6319 (A tegen B)

[B] hebben aan één van de medewerkers van [A] volmacht verleend om voor en namens hen een registergoed te verkopen door middel van het uitschrijven van een tender. [A] stelt: De veiling is niet doorgegaan, dat laat onverlet dat [B] de kosten voor voorbereidende werkzaamheden dient te voldoen. [B] stelt: [A] heeft onvoldoende uitvoering gegeven aan de opdracht. Een inspanningsverbintenis kan resultaatselementen hebben. De vordering van [A] worden afgewezen.

 

4.1 Vast staat dat er, anders dan krachtens de hiervoor bedoelde volmacht de bedoeling was, geen uitschrijving van de tender heeft plaatsgevonden. Op grond hiervan is de kantonrechter van oordeel dat geen uitvoering is gegeven aan de inhoud van de bij die volmacht tussen partijen gesloten verbintenis voor zover deze betrekking heeft op het uitschrijven van een tender. Dit onderdeel van de overeenkomst kan niet anders worden opgevat c.q. worden begrepen dan een resultaatsverbintenis. Immers had het beoogde resultaat het uitschrijven van de tender moeten zijn. Nu dit uiteindelijk niet is gebeurd - de gemachtigde van [A] heeft ter comparitie aangegeven niet te weten wat de reden daarvan is geweest -, is dit beoogde en in de volmacht toegezegde resultaat niet bereikt. Daarmee is [A] tekort geschoten in de nakoming van dit onderdeel van de overeenkomst.

Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BX6073 (Stichting Radio Nederland Wereldomroep tegen GMDS Administratie)

Wijze van bewijslevering. Beroep op art. 21, 22, 162 en 843a Rv. Afgewezen verzoeken om de wederpartij te bevelen bescheiden in het geding te brengen als aanknopingspunten voor bewijslevering. RNW c.s. hebben verzocht om GMDS beschikbaarheidsrapportages in te brengen, deze zijn niet opgemaakt, omdat de glasvezelverbinding niet uitgevallen is geweest, het gevraagde bevel is niet zinvol. Zie ook LJN: BQ9802:

Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BQ9802 (Stichting RNW tegen GMDS Administratie)

Overeenkomst tot de aanleg van een glasvezelkabel en de doorgifte daarover van televisie- en radiosignalen. Ontbinding overeenkomst omdat de aanleg van de kabel niet deugdelijk zou zijn.

In het tussenarrest van 24 mei 2011 heeft het hof overwogen dat het RNW c.s. zal toelaten tot het bewijs van hun stelling dat er op of omstreeks 20/21 februari 2008 een uitval van de glasvezelverbinding heeft plaatsgevonden die ten minste ongeveer 24 uur heeft geduurd en dat GMDS daarvan destijds op de hoogte was. Het heeft RNW c.s. in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij dat bewijs wensen te leveren.

2.2 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 22 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS de beschikbaarheidsrapportages van het aanvoeren van de televisie- en radiokanalen aan de AMC-4 via de glasvezelverbinding tussen Hilversum en Woodbine over de maand februari 2008 in het geding brengt. Hierbij doelen RNW c.s. kennelijk op de rapportage die bedoeld is in paragraaf 2.2.3 van het voorstel van GMDS van 12 januari 2007 (productie 4 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie). Aangezien GMDS heeft gesteld dat rapportage als daar bedoeld niet is opgemaakt over de maand februari 2008, omdat volgens haar in februari 2008 de glasvezelverbinding niet uitgevallen is geweest, is een dergelijk bevel niet zinvol en het verzoek daartoe dus niet toewijsbaar.

2.3 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 22 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle e-mailcorrespondentie in het geding brengt die gevoerd is tussen GDMS enerzijds en Euro World Network en Home2US Communications c.s. anderzijds over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 6 februari 2008 tot 10 maart 2008.

Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven. Het ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze e-mailcorrespondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.

2.4 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 162 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle schriftelijke correspondentie openlegt die gevoerd is tussen GDMS enerzijds en Euro World Network, Home2US Communications, Colt en Verizon anderzijds over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 1 februari 2008 tot 12 maart 2008.

Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven - waarbij in het midden kan blijven of de bedoelde correspondentie onder de reikwijdte van art. 162 lid 1 Rv valt - , maar het ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze correspondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.
2.5 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 843a Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS inzage verstrekt in en/of afschriften verstrekt van correspondentie en e-mails tussen GMDS en Euro World Network (USA) betreffende de glasvezelverbinding in de periode tussen 5 februari 2008 en 9 maart 2008.

De in dit verzoek bedoelde correspondentie en e-mails zijn te weinig gespecificeerd om als bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a Rv te kunnen worden aangemerkt. Voorts moet in de huidige stand van het geding redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel. Het thans gedane verzoek wordt daarom afgewezen.

2.6 Voorzover RNW c.s. het hof heeft willen verzoeken te bevelen dat GMDS meewerkt aan technisch onderzoek aan de computer van Weeda, wordt ook dat verzoek afgewezen. Ook hiervoor geldt dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die medewerking is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel.

2.7 Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Voorzover RNW c.s. om een bewijsprognose heeft verzocht, wordt dat verzoek afgewezen, reeds omdat het hof die niet mag geven.

2.8 Het hof zal RNW c.s. thans de bij tussenarrest aangekondigde bewijsopdracht verstrekken. In de omstandigheid dat RNW c.s. heeft medegedeeld waarschijnlijk geen volledig sluitend bewijs te zullen kunnen leveren, ziet het hof geen aanleiding om de bewijsopdracht niet te verstrekken.

 

Kantonrechter Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, LJN BX5746 (Bouwbedrijf X B.V. tegen gedaagde)

Als randvermelding. In het incident verklaart de kantonrechter zich onbevoegd. Arbitraal beding is mogelijk onredelijk bezwarend/oneerlijk. De gebruiker van de algemene voorwaarden kan er geen beroep op doen dat een beding in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend dan wel oneerlijk is.

3.2.  [eiser] is van mening dat artikel 19 een oneerlijk en onredelijk bezwarend beding is. [eiser] verwijst (onder meer) naar een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 5 juli 2011 (LJN: BR2500).

Naar het oordeel van de kantonrechter kan [eiser] als gebruiker van de algemene voorwaarden zich er echter niet op beroepen dat een beding in de door haarzelf gebruikte algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en/of onredelijk bezwarend is ex artikel 6:233 aanhef en onder a BW. De Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, waarmee de invulling van de norm zoals die is neergelegd in artikel 6:233 aanhef en onder a BW in overeenstemming dient te zijn, is blijkens de considerans immers opgesteld ter bescherming van de burger in zijn rol als consument. Bovendien biedt artikel 6:233 BW alleen de wederpartij van de gebruiker de mogelijkheid een beding in algemene voorwaarden te vernietigen. Al hetgeen het Gerechtshof Leeuwarden in zijn arrest van 5 juli 2011 heeft overwogen kan [eiser] niet baten, aangezien de overwegingen alle betrekking hebben op de consument als de zwakkere partij ten opzichte van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Daarnaast geldt dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn uitspraak van 4 juni 2009 (LJN: BI7786) heeft geoordeeld dat de nationale rechter weliswaar gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is en dat hij een beding dat hij oneerlijk acht buiten toepassing laat, maar dat geldt niet indien de consument zich op die bepaling beroept. Uit de omstandigheid dat [gedaagde] de onbevoegdheid van de kantonrechter inroept, leidt de kantonrechter af dat [gedaagde] zich verzet tegen het buiten toepassing laten van meergenoemd artikel 19 van de algemene voorwaarden. De kantonrechter zal bedoeld artikel derhalve toepassen, met als gevolg dat de kantonrechter zich onbevoegd dient te verklaren om van het geschil kennis te nemen.

Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 17 augustus 2012, LJN BX4940 (OR DWI Gemeente Amsterdam tegen DWI Gemeente Amsterdam)

Samenvatting uit't persbericht: De Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de gemeente Amsterdam mag niet zonder toestemming van de medewerker in diens mailbox kijken. DWI voerde deze nieuwe maatregel in maar vroeg vooraf geen instemming aan de Ondernemingsraad. Volgens de OR is er wel sprake van instemmingsrecht en stapte daarop naar de rechter. Deze stelt de OR nu in het gelijk.

DWI wil na een kritisch rapport van de gemeentelijke ombudsman de bereikbaarheid verbeteren, ondermeer door 24 uur na binnenkomst e-mails te beantwoorden. Om dat te bereiken voerde de directie een nieuwe procedure in waarbij in bijzondere situaties de teammanager bij afwezigheid van een medewerker tijdelijk wordt gemachtigd om in diens persoonlijke mailbox te kijken. De OR van DWI is het hier niet mee eens en stelt dat deze nieuwe procedure pas mag worden ingevoerd na instemming van de ondernemingsraad.

Instemmingsrecht
Op grond van de Gedragscode is het medewerkers van DWI toegestaan de e-mail in beperkte mate te gebruiken voor privédoeleinden. Volgens de rechter vormt het kunnen inkijken van e-mailverkeer zonder toestemming een wijziging van de Gedragscode van DWI. Bovendien kan op die manier controle worden uitgeoefend op de werknemer. Aangezien de OR volgens de wet in die gevallen instemmingsrecht heeft volgt daaruit dat een zonder de instemming van de OR genomen besluit ongeldig is.

11.[naam] en [naam] zijn in Inzicht in de Ondernemingsraad (uitgave 2012) van mening dat ‘Naast personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig gebruikt kunnen worden (prikklok, pieper, controlecamera’’s e.d.) (…) ook voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera’s, chipkaarten en telefoonrecording) onder het instemmingsrecht (vallen).’ ‘Louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief (hulp)middel is geen ‘voorziening’ als in dit wetsartikel genoemd’, aldus deze schrijvers. De manager kan op grond van het besluit toegang krijgen tot de inbox van de werknemer, waarmee sprake is van een technisch hulpmiddel, en niet louter van persoonlijk toezicht. De opvatting van deze schrijvers is daarom niet in strijd met de hierboven genoemde conclusie.

12.Het door een werknemer inzage moeten geven aan een buddy of aan zijn leidinggevende heeft ook privacyaspecten. Op grond van de gedragscode is het de werknemer toegestaan de DWI-email in beperkte mate voor privé doeleinden te gebruiken. Denkbaar is dat dit gebeurt om met instanties als een arts of andere vormen van hulpverlening te communiceren. Indien van een dergelijke hulpverlener een bericht in de inbox verschijnt kan reeds de titel van het e-mailbericht privacygevoelig zijn (bijvoorbeeld: de afspraak met uw behandelaar gaat niet door). Niet uitgesloten is dat hiermee sprake is van ‘de bescherming van persoonsgegevens’ zoals bepaald in artikel 27 lid 1 sub k WOR.

13.Het bovenstaande betekent dat de OR instemmingsrecht had ten aanzien van het besluit. DWI heeft de OR niet om instemming met het besluit gevraagd, en de OR heeft die instemming ook niet eigener beweging gegeven. Het besluit is daarmee nietig. De OR heeft die nietigheid tijdig ingeroepen. De vorderingen van de OR zijn daarmee voor toewijzing vatbaar, zij het dat aan de verzochte dwangsom een maximum wordt verbonden.

Rechtbank Utrecht 4 juli 2012, LJN BX5826 (eiser tegen I-Aspect B.V.)

Rechtspraak.nl: Opdracht tot aanpassing en verbetering van software. Verzuim en opeisbaarheid. De omstandigheid dat opdrachtnemer in een brief voorafgaand aan offertes heeft aangegeven dat de software in blokken zal worden opgeleverd en dat een blok ongeveer anderhalve week in beslag neemt, brengt in dit geval niet mee dat partijen een fatale termijn voor oplevering zijn overeengekomen (r.o. 4.3). Met betrekking tot de derde offerte zijn partijen wel een in beginsel fatale termijn overeengekomen, maar opdrachtnemer heeft het recht verwerkt om zich erop te beroepen dat opdrachtnemer vanaf 1 februari 2011 in verzuim is (r.o. 4.4-4.5). Omvang van de werkzaamheden is in de loop van 2011 in overleg tussen partijen uitgebreid. Omdat partijen over de opleveringsdatum van de software inclusief de nieuwe onderdelen geen overeenstemming hebben bereikt en zij het ook over de exacte inhoud van de overeenkomst en de kosten niet eens konden worden, is de overeenkomst niet opeisbaar geworden. De door opdrachtgever verzonden aanmaning heeft er daarom niet toe geleid dat opdrachtnemer in verzuim is geraakt, zodat de overeenkomst niet rechtsgeldig door opdrachtgever is ontbonden (r.o.4.6-4.8). In reconventie heeft opdrachtnemer niet voldoende onderbouwd dat haar vordering tot betaling van facturen al opeisbaar is (r.o. 4.10).

Fatale termijn
4.3.  De omstandigheid dat in de brief van 2 februari 2010 is vermeld dat een blok in de praktijk ongeveer anderhalve week in beslag neemt brengt in dit geval niet mee dat partijen door aanvaarding door [eiser] van de offertes zijn overeengekomen dat elk blok in anderhalve week moest zijn afgerond. In geen van de offertes is een termijn voor oplevering opgenomen. Volgens I-Aspect was het ook de bedoeling van partijen om geen opleveringstermijn af te spreken, omdat EVC Online maatwerksoftware betreft en een dergelijke opdracht een intensieve samenwerking vereist tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, waarbij sprake is van een voortdurende wisselwerking. [eiser] heeft dit niet weersproken. Daarnaast voert I-Aspect aan dat [eiser] tijdens het traject veelvuldig aanpassingen wenste, welke aanpassingen meebrachten dat de werkzaamheden meer tijd in beslag namen. Ook dit heeft [eiser] niet weersproken. Voorts neemt [eiser] het standpunt in dat de blokken 1 tot en met 4 weliswaar in juni 2010 zijn opgeleverd, maar dat alle problemen bij die blokken pas in augustus 2010 zijn opgelost. Indien van de juistheid daarvan wordt uitgegaan moet het [eiser] kort na 15 juni 2010, toen hij de offerte voor de blokken 5 tot en met 11 ondertekende, duidelijk zijn geweest dat anderhalve week per blok niet realistisch was. De eerste vier blokken waren immers ook niet binnen zes weken (4 maal anderhalve week) afgerond. Het voorgaande brengt mee dat [eiser] en I-Aspect in het kader van de uitvoering van de offertes van 9 februari 2010 en 15 juni 2010 geen fatale termijn zijn overeengekomen.

Verzuim
4.5.  Op 1 februari 2011 is EVC Online niet aan [eiser] opgeleverd. Gedaagde stelt echter terecht dat [eiser] zich in dit geval niet kan ‘verschuilen’ achter de opleveringstermijn van die datum. Met instemming van [eiser] is I-Aspect na 1 februari 2011 doorgegaan met haar werkzaamheden aan EVC Online ten behoeve van [eiser]. I-Aspect is met die werkzaamheden in ieder geval doorgegaan tot in juli 2011 en heeft voor haar werkzaamheden in april en juni van dat jaar in totaal € 16.941,25 exclusief BTW aan [eiser] in rekening gebracht (zie 2.12 en 2.14). Over de inhoud en voortgang van die werkzaamheden hebben [eiser] en I-Aspect uitvoerig contact gehad. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] bij I-Aspect het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn aanspraak op levering per 1 februari 2011 niet meer geldend zou maken, zodat hij zijn recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat I-Aspect vanaf 1 februari 2011 in verzuim is met de oplevering van EVC Online, zoals gespecificeerd in de offerte van 16 november 2010.

Rechtsgeldig ontbonden
4.8.  Over de opleveringsdatum van EVC Online inclusief die nieuwe onderdelen hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Ook over de exacte inhoud van de aangepaste overeenkomst en de hoogte van de kosten konden zij het niet eens worden. Dit brengt mee dat de vordering van [eiser] tot oplevering van EVC Online, met de door hem na 16 november 2010 gewenste aanpassingen, nog niet opeisbaar is geworden. Hieruit volgt dat de aanmaning van 6 september 2011 er niet toe heeft geleid dat I-Aspect in verzuim is geraakt, zodat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden. Er zijn dus geen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan en [eiser] heeft geen recht op schadevergoeding op de voet van artikel 6:277 BW. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen.

Reconventie: onvoldoende onderbouwd opeisbare betaling facturen
4.10.  I-Aspect vordert veroordeling van [eiser] tot betaling van de openstaande facturen van 1 april 2011,1 juni 2011 en 1 januari 2012 ter hoogte van in totaal € 20.035,75 exclusief BTW. De juistheid van die facturen is door [eiser] niet betwist. Nu de overeenkomst niet als ontbonden kan worden beschouwd, is [eiser] niet ontslagen van zijn betalingsverplichtingen. De huidige reikwijdte van die betalingsverplichtingen is echter onduidelijk. Partijen zijn in de offerte van 15 juni 2010 overeengekomen dat 50% bij opdracht verschuldigd wordt, 25% bij aanvang van blok 9 en 25% binnen 14 dagen na oplevering. In de offerte van 16 november 2010 is bepaald dat 50% bij opdracht moet worden betaald, 40% halverwege de opdracht en 10% binnen 14 dagen na oplevering. Volgens I-Aspect waren de werkzaamheden voortvloeiend uit de offerte van 16 november 2010 in juli 2011 zo goed als afgerond. [eiser] betwist dit en stelt in verband daarmee dat in die periode nog ongeveer de helft van wat er op 16 november 2010 is geoffreerd niet af was. Gedaagde heeft voorts geen inzicht verschaft in de hoogte van de al wel betaalde facturen met betrekking tot EVC Online. Partijen verschillen ook van mening over de vraag welk deel van de door [eiser] verrichte betalingen betrekking heeft op EVC Online en welk deel op andere opdrachten. Gelet op het voorgaande heeft I-Aspect onvoldoende onderbouwd dat haar vordering al opeisbaar is, zodat deze zal worden afgewezen.

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit (Doorwerken na fatale termijn leidt tot verval van verzuim)
SOLV (geen verzuim door samenwerken na (fatale) opleverdatum)

Uit't persbericht: en het rapport (5 Mb) Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft tijdens onderzoek geconstateerd dat NS de wet heeft overtreden bij het gebruik van persoonsgegevens van OV-chipkaarthouders voor marketingdoeleinden. NS heeft naar aanleiding van deze constatering maatregelen getroffen waardoor de overtredingen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) inmiddels zijn beëindigd.

Uit de door het CBP onderzochte verwerkingen van reisgegevens voor marketingdoeleinden bleek dat NS een gedetailleerd beeld van het reisgedrag van de OV-chipkaarthouders vastlegde. NS gebruikte deze gedetailleerde reisgegevens zonder de vereiste toestemming hiervoor van de reizigers. Daarmee leefde het vervoerbedrijf de eerder door het CBP geformuleerde voorwaarden waaronder OV-bedrijven reisgegevens mogen verwerken voor marketingdoeleinden, niet na. NS heeft zich in 2008 aan de uitwerking van de wet in de voorwaarden uitdrukkelijk verbonden.

Uit het onderzoek kwam ook naar voren dat NS persoonsgegevens van anonieme OV-chipkaarthouders verzamelde. Het OV-bedrijf gebruikte namelijk de e-mailadressen van de anonieme OV-chipkaarthouders die hun saldo via de website van NS activeerden voor direct marketingdoeleinden.

Het ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie (El&I) biedt bedrijven, organisaties en particulieren de mogelijkheid om tot en met 21 september 2012 te reageren op de voorgenomen uitbreiding van het internet met 1.930 nieuwe topleveldomeinnamen (TLDs), zoals .overheidnl, .sport,.love, .media, .amsterdam en .bank.

ICANN
ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), de organisatie die wereldwijd internetadressen uitgeeft, heeft besloten het aantal TLDs drastisch uit te breiden. Doel hiervan is internetgebruikers meer keus en nieuwe mogelijkheden voor innovatie te bieden.

Meer keuzevrijheid, meer concurrentie
'Met de uitbreiding van nieuwe domeinnamen komt er meer keuzevrijheid en concurrentie, naast nieuwe mogelijkheden voor innovatie en betere zichtbaarheid op het internet. Zo verwacht de gemeente Amsterdam dat het .amsterdam-domein veel toegevoegde waarde zal hebben voor ondernemingen en instellingen in de stad. En voor bedrijven geldt als voordeel dat de nieuwe domeinnamen hoger uitkomen in de zoekmachines', aldus minister Verhagen.