Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BX6073 (Stichting Radio Nederland Wereldomroep tegen GMDS Administratie)

Wijze van bewijslevering. Beroep op art. 21, 22, 162 en 843a Rv. Afgewezen verzoeken om de wederpartij te bevelen bescheiden in het geding te brengen als aanknopingspunten voor bewijslevering. RNW c.s. hebben verzocht om GMDS beschikbaarheidsrapportages in te brengen, deze zijn niet opgemaakt, omdat de glasvezelverbinding niet uitgevallen is geweest, het gevraagde bevel is niet zinvol. Zie ook LJN: BQ9802:

Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BQ9802 (Stichting RNW tegen GMDS Administratie)

Overeenkomst tot de aanleg van een glasvezelkabel en de doorgifte daarover van televisie- en radiosignalen. Ontbinding overeenkomst omdat de aanleg van de kabel niet deugdelijk zou zijn.

In het tussenarrest van 24 mei 2011 heeft het hof overwogen dat het RNW c.s. zal toelaten tot het bewijs van hun stelling dat er op of omstreeks 20/21 februari 2008 een uitval van de glasvezelverbinding heeft plaatsgevonden die ten minste ongeveer 24 uur heeft geduurd en dat GMDS daarvan destijds op de hoogte was. Het heeft RNW c.s. in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij dat bewijs wensen te leveren.

2.2 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 22 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS de beschikbaarheidsrapportages van het aanvoeren van de televisie- en radiokanalen aan de AMC-4 via de glasvezelverbinding tussen Hilversum en Woodbine over de maand februari 2008 in het geding brengt. Hierbij doelen RNW c.s. kennelijk op de rapportage die bedoeld is in paragraaf 2.2.3 van het voorstel van GMDS van 12 januari 2007 (productie 4 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie). Aangezien GMDS heeft gesteld dat rapportage als daar bedoeld niet is opgemaakt over de maand februari 2008, omdat volgens haar in februari 2008 de glasvezelverbinding niet uitgevallen is geweest, is een dergelijk bevel niet zinvol en het verzoek daartoe dus niet toewijsbaar.

2.3 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 22 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle e-mailcorrespondentie in het geding brengt die gevoerd is tussen GDMS enerzijds en Euro World Network en Home2US Communications c.s. anderzijds over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 6 februari 2008 tot 10 maart 2008.

Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven. Het ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze e-mailcorrespondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.

2.4 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 21 en 162 Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS alle schriftelijke correspondentie openlegt die gevoerd is tussen GDMS enerzijds en Euro World Network, Home2US Communications, Colt en Verizon anderzijds over de glasvezelverbinding in de periode vanaf 1 februari 2008 tot 12 maart 2008.

Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven - waarbij in het midden kan blijven of de bedoelde correspondentie onder de reikwijdte van art. 162 lid 1 Rv valt - , maar het ziet noch in de omstandigheid dat RNW c.s. menen in bewijsnood te verkeren, noch in de omstandigheid dat GMDS mogelijk gemakkelijker toegang tot deze correspondentie kan verkrijgen dan RNW c.s., aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken.
2.5 RNW c.s. hebben het hof onder verwijzing naar art. 843a Rv verzocht ten behoeve van de bewijslevering te bevelen dat GMDS inzage verstrekt in en/of afschriften verstrekt van correspondentie en e-mails tussen GMDS en Euro World Network (USA) betreffende de glasvezelverbinding in de periode tussen 5 februari 2008 en 9 maart 2008.

De in dit verzoek bedoelde correspondentie en e-mails zijn te weinig gespecificeerd om als bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a Rv te kunnen worden aangemerkt. Voorts moet in de huidige stand van het geding redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel. Het thans gedane verzoek wordt daarom afgewezen.

2.6 Voorzover RNW c.s. het hof heeft willen verzoeken te bevelen dat GMDS meewerkt aan technisch onderzoek aan de computer van Weeda, wordt ook dat verzoek afgewezen. Ook hiervoor geldt dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die medewerking is gewaarborgd, nu niets is gesteld of gebleken ten betoge van het tegendeel.

2.7 Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Voorzover RNW c.s. om een bewijsprognose heeft verzocht, wordt dat verzoek afgewezen, reeds omdat het hof die niet mag geven.

2.8 Het hof zal RNW c.s. thans de bij tussenarrest aangekondigde bewijsopdracht verstrekken. In de omstandigheid dat RNW c.s. heeft medegedeeld waarschijnlijk geen volledig sluitend bewijs te zullen kunnen leveren, ziet het hof geen aanleiding om de bewijsopdracht niet te verstrekken.

 

Kantonrechter Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, LJN BX5746 (Bouwbedrijf X B.V. tegen gedaagde)

Als randvermelding. In het incident verklaart de kantonrechter zich onbevoegd. Arbitraal beding is mogelijk onredelijk bezwarend/oneerlijk. De gebruiker van de algemene voorwaarden kan er geen beroep op doen dat een beding in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend dan wel oneerlijk is.

3.2.  [eiser] is van mening dat artikel 19 een oneerlijk en onredelijk bezwarend beding is. [eiser] verwijst (onder meer) naar een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 5 juli 2011 (LJN: BR2500).

Naar het oordeel van de kantonrechter kan [eiser] als gebruiker van de algemene voorwaarden zich er echter niet op beroepen dat een beding in de door haarzelf gebruikte algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en/of onredelijk bezwarend is ex artikel 6:233 aanhef en onder a BW. De Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, waarmee de invulling van de norm zoals die is neergelegd in artikel 6:233 aanhef en onder a BW in overeenstemming dient te zijn, is blijkens de considerans immers opgesteld ter bescherming van de burger in zijn rol als consument. Bovendien biedt artikel 6:233 BW alleen de wederpartij van de gebruiker de mogelijkheid een beding in algemene voorwaarden te vernietigen. Al hetgeen het Gerechtshof Leeuwarden in zijn arrest van 5 juli 2011 heeft overwogen kan [eiser] niet baten, aangezien de overwegingen alle betrekking hebben op de consument als de zwakkere partij ten opzichte van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Daarnaast geldt dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn uitspraak van 4 juni 2009 (LJN: BI7786) heeft geoordeeld dat de nationale rechter weliswaar gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is en dat hij een beding dat hij oneerlijk acht buiten toepassing laat, maar dat geldt niet indien de consument zich op die bepaling beroept. Uit de omstandigheid dat [gedaagde] de onbevoegdheid van de kantonrechter inroept, leidt de kantonrechter af dat [gedaagde] zich verzet tegen het buiten toepassing laten van meergenoemd artikel 19 van de algemene voorwaarden. De kantonrechter zal bedoeld artikel derhalve toepassen, met als gevolg dat de kantonrechter zich onbevoegd dient te verklaren om van het geschil kennis te nemen.

Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 17 augustus 2012, LJN BX4940 (OR DWI Gemeente Amsterdam tegen DWI Gemeente Amsterdam)

Samenvatting uit't persbericht: De Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de gemeente Amsterdam mag niet zonder toestemming van de medewerker in diens mailbox kijken. DWI voerde deze nieuwe maatregel in maar vroeg vooraf geen instemming aan de Ondernemingsraad. Volgens de OR is er wel sprake van instemmingsrecht en stapte daarop naar de rechter. Deze stelt de OR nu in het gelijk.

DWI wil na een kritisch rapport van de gemeentelijke ombudsman de bereikbaarheid verbeteren, ondermeer door 24 uur na binnenkomst e-mails te beantwoorden. Om dat te bereiken voerde de directie een nieuwe procedure in waarbij in bijzondere situaties de teammanager bij afwezigheid van een medewerker tijdelijk wordt gemachtigd om in diens persoonlijke mailbox te kijken. De OR van DWI is het hier niet mee eens en stelt dat deze nieuwe procedure pas mag worden ingevoerd na instemming van de ondernemingsraad.

Instemmingsrecht
Op grond van de Gedragscode is het medewerkers van DWI toegestaan de e-mail in beperkte mate te gebruiken voor privédoeleinden. Volgens de rechter vormt het kunnen inkijken van e-mailverkeer zonder toestemming een wijziging van de Gedragscode van DWI. Bovendien kan op die manier controle worden uitgeoefend op de werknemer. Aangezien de OR volgens de wet in die gevallen instemmingsrecht heeft volgt daaruit dat een zonder de instemming van de OR genomen besluit ongeldig is.

11.[naam] en [naam] zijn in Inzicht in de Ondernemingsraad (uitgave 2012) van mening dat ‘Naast personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig gebruikt kunnen worden (prikklok, pieper, controlecamera’’s e.d.) (…) ook voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera’s, chipkaarten en telefoonrecording) onder het instemmingsrecht (vallen).’ ‘Louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief (hulp)middel is geen ‘voorziening’ als in dit wetsartikel genoemd’, aldus deze schrijvers. De manager kan op grond van het besluit toegang krijgen tot de inbox van de werknemer, waarmee sprake is van een technisch hulpmiddel, en niet louter van persoonlijk toezicht. De opvatting van deze schrijvers is daarom niet in strijd met de hierboven genoemde conclusie.

12.Het door een werknemer inzage moeten geven aan een buddy of aan zijn leidinggevende heeft ook privacyaspecten. Op grond van de gedragscode is het de werknemer toegestaan de DWI-email in beperkte mate voor privé doeleinden te gebruiken. Denkbaar is dat dit gebeurt om met instanties als een arts of andere vormen van hulpverlening te communiceren. Indien van een dergelijke hulpverlener een bericht in de inbox verschijnt kan reeds de titel van het e-mailbericht privacygevoelig zijn (bijvoorbeeld: de afspraak met uw behandelaar gaat niet door). Niet uitgesloten is dat hiermee sprake is van ‘de bescherming van persoonsgegevens’ zoals bepaald in artikel 27 lid 1 sub k WOR.

13.Het bovenstaande betekent dat de OR instemmingsrecht had ten aanzien van het besluit. DWI heeft de OR niet om instemming met het besluit gevraagd, en de OR heeft die instemming ook niet eigener beweging gegeven. Het besluit is daarmee nietig. De OR heeft die nietigheid tijdig ingeroepen. De vorderingen van de OR zijn daarmee voor toewijzing vatbaar, zij het dat aan de verzochte dwangsom een maximum wordt verbonden.

Rechtbank Utrecht 4 juli 2012, LJN BX5826 (eiser tegen I-Aspect B.V.)

Rechtspraak.nl: Opdracht tot aanpassing en verbetering van software. Verzuim en opeisbaarheid. De omstandigheid dat opdrachtnemer in een brief voorafgaand aan offertes heeft aangegeven dat de software in blokken zal worden opgeleverd en dat een blok ongeveer anderhalve week in beslag neemt, brengt in dit geval niet mee dat partijen een fatale termijn voor oplevering zijn overeengekomen (r.o. 4.3). Met betrekking tot de derde offerte zijn partijen wel een in beginsel fatale termijn overeengekomen, maar opdrachtnemer heeft het recht verwerkt om zich erop te beroepen dat opdrachtnemer vanaf 1 februari 2011 in verzuim is (r.o. 4.4-4.5). Omvang van de werkzaamheden is in de loop van 2011 in overleg tussen partijen uitgebreid. Omdat partijen over de opleveringsdatum van de software inclusief de nieuwe onderdelen geen overeenstemming hebben bereikt en zij het ook over de exacte inhoud van de overeenkomst en de kosten niet eens konden worden, is de overeenkomst niet opeisbaar geworden. De door opdrachtgever verzonden aanmaning heeft er daarom niet toe geleid dat opdrachtnemer in verzuim is geraakt, zodat de overeenkomst niet rechtsgeldig door opdrachtgever is ontbonden (r.o.4.6-4.8). In reconventie heeft opdrachtnemer niet voldoende onderbouwd dat haar vordering tot betaling van facturen al opeisbaar is (r.o. 4.10).

Fatale termijn
4.3.  De omstandigheid dat in de brief van 2 februari 2010 is vermeld dat een blok in de praktijk ongeveer anderhalve week in beslag neemt brengt in dit geval niet mee dat partijen door aanvaarding door [eiser] van de offertes zijn overeengekomen dat elk blok in anderhalve week moest zijn afgerond. In geen van de offertes is een termijn voor oplevering opgenomen. Volgens I-Aspect was het ook de bedoeling van partijen om geen opleveringstermijn af te spreken, omdat EVC Online maatwerksoftware betreft en een dergelijke opdracht een intensieve samenwerking vereist tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, waarbij sprake is van een voortdurende wisselwerking. [eiser] heeft dit niet weersproken. Daarnaast voert I-Aspect aan dat [eiser] tijdens het traject veelvuldig aanpassingen wenste, welke aanpassingen meebrachten dat de werkzaamheden meer tijd in beslag namen. Ook dit heeft [eiser] niet weersproken. Voorts neemt [eiser] het standpunt in dat de blokken 1 tot en met 4 weliswaar in juni 2010 zijn opgeleverd, maar dat alle problemen bij die blokken pas in augustus 2010 zijn opgelost. Indien van de juistheid daarvan wordt uitgegaan moet het [eiser] kort na 15 juni 2010, toen hij de offerte voor de blokken 5 tot en met 11 ondertekende, duidelijk zijn geweest dat anderhalve week per blok niet realistisch was. De eerste vier blokken waren immers ook niet binnen zes weken (4 maal anderhalve week) afgerond. Het voorgaande brengt mee dat [eiser] en I-Aspect in het kader van de uitvoering van de offertes van 9 februari 2010 en 15 juni 2010 geen fatale termijn zijn overeengekomen.

Verzuim
4.5.  Op 1 februari 2011 is EVC Online niet aan [eiser] opgeleverd. Gedaagde stelt echter terecht dat [eiser] zich in dit geval niet kan ‘verschuilen’ achter de opleveringstermijn van die datum. Met instemming van [eiser] is I-Aspect na 1 februari 2011 doorgegaan met haar werkzaamheden aan EVC Online ten behoeve van [eiser]. I-Aspect is met die werkzaamheden in ieder geval doorgegaan tot in juli 2011 en heeft voor haar werkzaamheden in april en juni van dat jaar in totaal € 16.941,25 exclusief BTW aan [eiser] in rekening gebracht (zie 2.12 en 2.14). Over de inhoud en voortgang van die werkzaamheden hebben [eiser] en I-Aspect uitvoerig contact gehad. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] bij I-Aspect het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn aanspraak op levering per 1 februari 2011 niet meer geldend zou maken, zodat hij zijn recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat I-Aspect vanaf 1 februari 2011 in verzuim is met de oplevering van EVC Online, zoals gespecificeerd in de offerte van 16 november 2010.

Rechtsgeldig ontbonden
4.8.  Over de opleveringsdatum van EVC Online inclusief die nieuwe onderdelen hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Ook over de exacte inhoud van de aangepaste overeenkomst en de hoogte van de kosten konden zij het niet eens worden. Dit brengt mee dat de vordering van [eiser] tot oplevering van EVC Online, met de door hem na 16 november 2010 gewenste aanpassingen, nog niet opeisbaar is geworden. Hieruit volgt dat de aanmaning van 6 september 2011 er niet toe heeft geleid dat I-Aspect in verzuim is geraakt, zodat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden. Er zijn dus geen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan en [eiser] heeft geen recht op schadevergoeding op de voet van artikel 6:277 BW. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen.

Reconventie: onvoldoende onderbouwd opeisbare betaling facturen
4.10.  I-Aspect vordert veroordeling van [eiser] tot betaling van de openstaande facturen van 1 april 2011,1 juni 2011 en 1 januari 2012 ter hoogte van in totaal € 20.035,75 exclusief BTW. De juistheid van die facturen is door [eiser] niet betwist. Nu de overeenkomst niet als ontbonden kan worden beschouwd, is [eiser] niet ontslagen van zijn betalingsverplichtingen. De huidige reikwijdte van die betalingsverplichtingen is echter onduidelijk. Partijen zijn in de offerte van 15 juni 2010 overeengekomen dat 50% bij opdracht verschuldigd wordt, 25% bij aanvang van blok 9 en 25% binnen 14 dagen na oplevering. In de offerte van 16 november 2010 is bepaald dat 50% bij opdracht moet worden betaald, 40% halverwege de opdracht en 10% binnen 14 dagen na oplevering. Volgens I-Aspect waren de werkzaamheden voortvloeiend uit de offerte van 16 november 2010 in juli 2011 zo goed als afgerond. [eiser] betwist dit en stelt in verband daarmee dat in die periode nog ongeveer de helft van wat er op 16 november 2010 is geoffreerd niet af was. Gedaagde heeft voorts geen inzicht verschaft in de hoogte van de al wel betaalde facturen met betrekking tot EVC Online. Partijen verschillen ook van mening over de vraag welk deel van de door [eiser] verrichte betalingen betrekking heeft op EVC Online en welk deel op andere opdrachten. Gelet op het voorgaande heeft I-Aspect onvoldoende onderbouwd dat haar vordering al opeisbaar is, zodat deze zal worden afgewezen.

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit (Doorwerken na fatale termijn leidt tot verval van verzuim)
SOLV (geen verzuim door samenwerken na (fatale) opleverdatum)

Uit't persbericht: en het rapport (5 Mb) Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft tijdens onderzoek geconstateerd dat NS de wet heeft overtreden bij het gebruik van persoonsgegevens van OV-chipkaarthouders voor marketingdoeleinden. NS heeft naar aanleiding van deze constatering maatregelen getroffen waardoor de overtredingen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) inmiddels zijn beëindigd.

Uit de door het CBP onderzochte verwerkingen van reisgegevens voor marketingdoeleinden bleek dat NS een gedetailleerd beeld van het reisgedrag van de OV-chipkaarthouders vastlegde. NS gebruikte deze gedetailleerde reisgegevens zonder de vereiste toestemming hiervoor van de reizigers. Daarmee leefde het vervoerbedrijf de eerder door het CBP geformuleerde voorwaarden waaronder OV-bedrijven reisgegevens mogen verwerken voor marketingdoeleinden, niet na. NS heeft zich in 2008 aan de uitwerking van de wet in de voorwaarden uitdrukkelijk verbonden.

Uit het onderzoek kwam ook naar voren dat NS persoonsgegevens van anonieme OV-chipkaarthouders verzamelde. Het OV-bedrijf gebruikte namelijk de e-mailadressen van de anonieme OV-chipkaarthouders die hun saldo via de website van NS activeerden voor direct marketingdoeleinden.

Het ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie (El&I) biedt bedrijven, organisaties en particulieren de mogelijkheid om tot en met 21 september 2012 te reageren op de voorgenomen uitbreiding van het internet met 1.930 nieuwe topleveldomeinnamen (TLDs), zoals .overheidnl, .sport,.love, .media, .amsterdam en .bank.

ICANN
ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), de organisatie die wereldwijd internetadressen uitgeeft, heeft besloten het aantal TLDs drastisch uit te breiden. Doel hiervan is internetgebruikers meer keus en nieuwe mogelijkheden voor innovatie te bieden.

Meer keuzevrijheid, meer concurrentie
'Met de uitbreiding van nieuwe domeinnamen komt er meer keuzevrijheid en concurrentie, naast nieuwe mogelijkheden voor innovatie en betere zichtbaarheid op het internet. Zo verwacht de gemeente Amsterdam dat het .amsterdam-domein veel toegevoegde waarde zal hebben voor ondernemingen en instellingen in de stad. En voor bedrijven geldt als voordeel dat de nieuwe domeinnamen hoger uitkomen in de zoekmachines', aldus minister Verhagen.

Brinkhof en XS4ALL organiseren dit jaar de zesde editie van de Internet Scriptieprijs voor de beste juridische masterscriptie op het gebied van internet en recht.

Met de Internet Scriptieprijs willen Brinkhof en XS4ALL rechtenstudenten uitdagen om zich te specialiseren in dit rechtsgebied van de toekomst en een podium creëren voor excellente studenten. De prijs bestaat uit een geldbedrag van €1.500,=, een mobiel internetabonnement van XS4ALL én publicatie van de scriptie op de website www.internetscriptieprijs.nl. Om een idee te geven, afgelopen edities zijn gewonnen door scripties over geneesmiddelenverkoop op internet, de vermogensrechtelijke status van virtuele spelobjecten en de bewaarplicht voor verkeersgegevens.

Meedoen? Stuur je scriptie voor 22 oktober 2012, bij voorkeur als doorzoekbaar PDF-bestand, in via www.internetscriptieprijs.nl, vergezeld van een kopie van het tentamenbriefje. De uitreiking van de prijs vindt plaats op een juridisch symposium op donderdag 22 november 2012 in Felix Meritis in Amsterdam. Tijdens het symposium komen interessante sprekers aan het woord en krijgen de inzenders van de drie beste scripties de gelegenheid om hun scriptie toe te lichten.

Rechtbank Utrecht 1 augustus 2012, LJN BX5469 (Proximedia tegen gedaagde B.V.)

Proximedia-zaak. Matiging boetebeding. De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 3.243,11 buitensporig hoog is in vergelijking met de schadevergoeding van € 120,13 die Proximedia op grond van de wet zou toekomen. In combinatie met de hierboven opgesomde omstandigheden omtrent de totstandkoming van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. Hierbij heeft te gelden dat niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet kan worden toegekend. Nu Proximedia zelf heeft gesteld dat de in artikel 7.1 opgenomen boete enkel en alleen een gefixeerde schadevergoeding betreft, matigt de rechtbank de boete tot het hiervoor door de rechtbank berekende bedrag aan (resterende) schadevergoeding dat Proximedia op grond van de wet zou toekomen.

Het beroep van Proximedia op de Telecomrichtlijn, waarin voor de daarin geregelde gevallen een boete van 75% van de resterende maandtermijnen in beginsel toewijsbaar is, faalt.

2.6.  De rechtbank stelt voorop dat haar in artikel 6:94 BW de bevoegdheid is gegeven een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze bevoegdheid dient, blijkens deze tekst, terughoudend te worden gehanteerd. In de gegeven omstandigheden zal toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat moeten leiden. Daarbij is niet alleen van belang de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, LJN: AZ 6638, NJ 2007, 262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang.

2.16.  Bij de beoordeling van de hoogte van de gevorderde boete stelt de rechtbank voorop dat Proximedia heeft gesteld dat die boete enkel het karakter heeft van een gefixeerde schadevergoeding. Dat de boete (€ 3.243,11) in dit geval veel hoger is dan de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen (€ 120,13) is op zichzelf niet voldoende reden voor matiging. Immers, de rechter dient bij de beoordeling terughoudend te zijn gelet op contractsvrijheid tussen partijen. Bij een beroep op matiging zijn daarom ook andere omstandigheden van belang. In dit geval neemt de rechtbank in ogenschouw dat de overeenkomst geheel op initiatief van Proximedia is gesloten. Ook is gesteld noch gebleken dat over het boetebeding is onderhandeld. Daarnaast is sprake van economische ongelijkheid tussen partijen. Weliswaar betreft [gedaagde] geen consument maar feit is wel dat hij een kleine ondernemer is die niet op regelmatige basis overeenkomsten als de onderhavige sluit. Ten slotte heeft [gedaagde] door de korte duur van de overeenkomst nauwelijks profijt gehad van de overeenkomst.

[gedaagde] heeft ook nog gewezen op de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan. Zij heeft daarbij gewezen op het feit dat geen sprake was van opzet, maar van spraakverwarring op grond waarvan [gedaagde] meende dat Proximedia haar verplichtingen niet nakwam.

Voor zover [gedaagde] in de antwoordakte van 7 maart 2012 daarbij nog heeft aangevoerd dat aan haar geen bedenktijd is gegund bij het aangaan van de overeenkomst, geldt dat dat verweer reeds is verworpen in het kader van het beroep van [gedaagde] op dwaling. Immers, de vertegenwoordiger is op verzoek van [gedaagde] weggegaan en na twee uur teruggekomen.

2.17.  De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 3.243,11 buitensporig hoog is in vergelijking met de schadevergoeding van € 120,13 die Proximedia op grond van de wet zou toekomen. In combinatie met de hierboven opgesomde omstandigheden omtrent de totstandkoming van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. Hierbij heeft te gelden dat niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet kan worden toegekend. Nu Proximedia zelf heeft gesteld dat de in artikel 7.1 opgenomen boete enkel en alleen een gefixeerde schadevergoeding betreft, matigt de rechtbank de boete tot het hiervoor door de rechtbank berekende bedrag aan (resterende) schadevergoeding dat Proximedia op grond van de wet zou toekomen.

2.18.  Proximedia heeft nog een beroep gedaan op de Telecomrichtlijn, waarin voor de daarin geregelde gevallen een boete van 75% van de resterende maandtermijnen in beginsel toewijsbaar is. De rechtbank is van oordeel dat de door Proximedia gemaakte vergelijking niet opgaat, alleen al omdat in het geval van een telefoonabonnement de klant een mobiele telefoon in eigendom krijgt.

Rechtbank Amsterdam 26 juni 2012, LJN BX5021 (Stichting Foodwatch Nederland tegen staatssecretaris van ELI)

Wob-verzoek. Privacy van natuurlijke personen die onder eigen naam een handelsnaam voeren.

Rechtspraak.nl: Verzocht is om openbaarmaking van inspectie bevindingen in de horeca door het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (ELI) en/of de voedsel- en warenautoriteit. De rechtbank oordeelt dat weigering van vestigingsplaats van individuele horecaonderneming niet is gerechtvaardigd. Weigering om privacyredenen van een handelsnaam die hetzelfde is als de naam van de eigenaar is evenmin gerechtvaardigd. De openbaarmaking van naam, postcode en adres van de horecaondernemingen, wat leidt tot identificatie mocht worden geweigerd wegens onevenredige benadeling, nu inspectiegegevens geen enkele contextinformatie over de omvang en de ernst van een overtreding bevatten en de gegevens grotendeels verouderd zijn.

3.11.  De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder, naast naam van de onderneming, straatnaam, huisnummer en postcode, ook de vestigingsplaats(en) van de betreffende horecaondernemingen niet openbaar heeft gemaakt, terwijl verweerder ten aanzien hiervan geen motivering heeft opgenomen in het bestreden besluit dan wel in zijn brief van 14 november 2011. Voor zover verweerder beoogd heeft de openbaarmaking van de plaatsnamen op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob te weigeren, heeft verweerder dit ten onrechte niet (alsnog) gemotiveerd. De rechtbank is in dat verband overigens van oordeel dat de enkele vermelding van de naam van de plaats waar de horecagelegenheid gevestigd is onvoldoende is om de individuele horecaonderneming te identificeren. Dit motiveringsgebrek is eveneens reden voor de rechtbank om te concluderen dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.

3.12.  Ten aanzien van de weigering door verweerder om de namen van de ondernemingen, waaronder eigennamen van de eigenaar als handelsnaam, straatnamen, huisnummers en postcodes van de betreffende horecaondernemingen niet openbaar te maken, overweegt de rechtbank het volgende. Daargelaten of door openbaarmaking van de gegevens het door eiseres gestelde algemeen belang van de volksgezondheid, gelet op de gedateerdheid van de gegevens, gediend is, dient voor de beoordeling van de weigering om de gegevens openbaar te maken slechts het algemeen belang van openbaarheid afgewogen te worden tegen het belang in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. De rechtbank overweegt dat een naam van de onderneming, straatnaam en huisnummer, dan wel een postcode, ook elk voor zich, voldoende informatie bieden om een individuele horecaonderneming te identificeren. De rechtbank is van oordeel dat verweerder afdoende aannemelijk heeft gemaakt dat de horecaondernemingen benadeeld worden door reputatieschade die kan ontstaan als de inspectiegegevens openbaar gemaakt worden.

Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder die benadeling ook als onevenredig heeft kunnen aanmerken. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het gebrek aan contextinformatie, bijvoorbeeld over de maatregelen die genomen zijn naar aanleiding van de inspecties, het feit dat de betreffende horecaondernemingen wellicht inmiddels van eigenaar veranderd zijn en gelet op de gedateerdheid van de gegevens, maakt naar het oordeel van de rechtbank dat deze ondernemers door de aanzienlijke reputatieschade die te verwachten valt onevenredig benadeeld zouden worden wanneer de gegevens in de huidige vorm openbaar gemaakt zouden worden. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook mogen concluderen dat de onevenredige benadeling van de gecontroleerde en gesanctioneerde ondernemingen in dit geval zwaarder moet wegen dan het algemeen belang van openbaarmaking van die gegevens.

3.13.  Eiseres heeft nog aangevoerd dat de gezondheidswet op korte termijn zal worden gewijzigd, in die zin dat daarin een systeem zal worden opgenomen op grond waarvan alle controlegegevens horeca en retail van de VWA openbaar gemaakt zullen worden. Volgens eiseres valt niet in te zien waarom gegevens die de wetgever openbaar wil gaan maken thans niet op basis van het onderhavige Wob-verzoek openbaar kunnen worden gemaakt.
Verweerder heeft in dit verband opgemerkt dat op dit moment wordt gewerkt aan een aanpassing van de gezondheidswet. Eerst nadat deze wet is aangepast, zal het proces van uitbreiding van het actief openbaar maken van dit soort controlegegevens worden ingezet. Er zal worden toegewerkt naar gehele openbaarmaking van alle controlegegevens horeca en retail van de VWA, zowel de positieve als de negatieve resultaten. Daarbij zal er zorg voor worden gedragen dat die te openbaren gegevens met de nodige contextinformatie worden verstrekt en dat deze een zo duidelijk en juist mogelijk beeld schetsen van de situatie. De voorbereiding van dit proces kost veel tijd, waarbij zorgvuldigheid geboden is en de uitkomst afhankelijk is van de technische en financiële mogelijkheden, aldus verweerder.

3.14.  De rechtbank overweegt dat het voornemen van verweerder om in de toekomst dergelijke controlegegevens actief openbaar te maken, op zichzelf geen belang is dat afgewogen dient te worden in het kader van de vraag of de geweigerde openbaarmaking op grond van de Wob op dit moment gerechtvaardigd is. Het feit dat verweerder in de toekomst, met inachtneming van andere condities en onder toepassing van nog op te stellen beleid, mogelijk tot een andere afweging zal komen tussen het algemeen belang bij openbaarmaking en de belangen die beschermd worden door de uitzonderingen in artikel 10 en 11 van de Wob, maakt niet dat de afweging die verweerder in de voorliggende zaak op dit moment in de tijd heeft gemaakt reeds om die reden onjuist is.

Conclusie
3.15.  Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De besluitvorming vergt een nadere motivering en belangenafweging van verweerder, zodat de rechtbank geen ruimte ziet om in het kader van finale geschilbeslechting de rechtgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, dan wel anderszins thans zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II, 2011-2012, 26 643, nr. 251.

Integraal overgenomen uit  de brief: Naar aanleiding van het verzoek van het lid Gesthuizen (SP) om geïnformeerd te worden over het Dorifelvirus, wil ik u, mede namens de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, met deze brief informeren over de stand van zaken omtrent dit virus. Het gaat hierbij om de karakteristieken en werkwijze van het virus en de recente activiteiten van het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC) om dit virus te bestrijden.

Karakteristieken van het Dorifel-computervirus

Een computervirus, zoals het Dorifel- computervirus, is een vorm van schadelijke software (malware). Het is een computerprogramma dat zich in een systeem kan nestelen met als doel schade aan te richten, in dit geval door office documenten aan te passen. Het Dorifel virus heeft zich in eerste instantie verspreid via systemen die al in een eerder stadium geïnfecteerd zijn met een variant van een ander virus, het zogenaamde Citadel virus, dat op zijn beurt weer een variant op het Zeus virus is.

Computers geïnfecteerd met het Citadel virus maken onderdeel uit van een Citadel botnet. Met dit Citadel botnet kan actief malware zoals Dorifel worden verspreid. Een botnet is een verzameling van geïnfecteerde computers van nietsvermoedende slachtoffers, dat centraal bestuurd kan worden door criminelen en de infrastructuur vormt voor veel vormen van cybercriminaliteit. Dit Citadel botnet heeft nu bijvoorbeeld de instructie gekregen om het Dorifel virus te downloaden.
Het Dorifel virus kan zich los van Citadel verder verspreiden via besmette documenten, bijvoorbeeld gedeeld via netwerkschijven of e-mail, waardoor ook systemen die geen Citadel besmetting hebben geïnfecteerd kunnen raken. De inhoud van de originele bestanden wordt door het virus veranderd waardoor deze bestanden niet meer leesbaar zijn. De inhoud van de originele bestanden wordt door het virus versleuteld, maar niet vernietigd. Vervolgens worden andere gebruikers die het getroffen document openen ook geïnfecteerd met het Dorifel virus. Zo kan het virus zich verspreiden in omgevingen waar gezamenlijk gewerkt wordt aan documenten, zoals overheids- en bedrijfsnetwerken. Op dit moment is er nog geen andere activiteit waargenomen. Of en wat voor activiteiten het virus verder kan ontplooien wordt verder onderzocht.

Stand van zaken

Sinds de eerste meldingen bestrijdt het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC) het Dorifel virus, de gerelateerde malware en de gebruikte infrastructuren (het Citadel botnet) voor de verspreiding hiervan.
Het Dorifelvirus is voor het eerst op dinsdag 7 augustus jl. verspreid. Op woensdagmiddag 8 augustus jl. heeft het NCSC de eerste meldingen van dit virus binnen gekregen via verschillende private- en overheidspartijen. Deze relatief late meldingen houden verband met het feit dat de infectie pas actief wordt na een herstart van het computersysteem. In reactie op de eerste meldingen van het virus heeft het NCSC een uitgebreid onderzoek gestart om de karakteristieken van het virus in kaart te brengen en meer inzicht te krijgen in de verspreidingsgraad van de malware en de mate waarin organisaties zijn getroffen. Naar aanleiding van de meldingen van het Dorifelvirus heeft het NCSC op woensdag 8 augustus een waarschuwing uitgestuurd binnen de overheid en richting de vitale sectoren. Daarnaast zijn ook de aangesloten partijen binnen het NCSC geïnformeerd. Het blijkt dat naast de overheid ook bedrijven zijn getroffen door het Dorifelvirus. Toen verdere verspreiding zichtbaar werd is ook actief via de media gecommuniceerd.
Vanaf woensdag 8 augustus zijn in ieder geval 30 instellingen waaronder gemeenten, bedrijven en universiteiten getroffen door het Dorifelvirus. Voor wat betreft de Rijksoverheid hebben de ministeries aan de RijksCIO gerapporteerd dat besmetting is opgetreden bij het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM, twee PC’s), het Koninklijk Meteorologisch Instituut (KNMI, 3 PC’s), het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OCW, 6 PC’s), het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I, 10 PC’s en twee servers) en op één PC op het separate studentennetwerk van de Nederlandse Defensie Academie (NLDA). Genoemde organisaties geven aan dat de besmetting is bestreden, dat besmette bestanden zijn geïsoleerd en worden geschoond en dat bedrijfscontinuïteit van de organisaties niet in het geding is geweest. Hoewel niet uit te sluiten, zijn er geen aanwijzingen dat het virus zich via de websites van betroffen organisaties verder heeft verspreid en dat er persoonsgegevens van burgers zijn gelekt. Er is voorts geconstateerd dat er vanuit een systeem van de Kustwacht contact is geweest met een internetmachine welke het virus verspreidde maar van een besmetting is vooralsnog geen sprake. Dit Kustwacht systeem is in quarantaine genomen en uit voorzorg opgeschoond.
Daarnaast is uitgebreid in de media aan de orde geweest dat dienstverlening bij een aantal gemeenten is getroffen. De verspreiding van het Dorifelvirus heeft een impact op de bedrijfsvoering van deze organisaties gehad. Dit heeft op lokaal niveau in een aantal gevallen geleid tot de tijdelijke stoplegging van de uitvoering van verschillende publieke taken om het virus te verwijderen.
Op dit moment is nog een aantal van de getroffen instellingen bezig met het verwijderen van het virus van de eigen systemen en bestanden. Sinds vrijdagochtend 10 augustus zijn er bij het NCSC geen nieuwe meldingen meer binnengekomen. Daar het Dorifelvirus pas geactiveerd wordt bij het opstarten van systemen is het niet uit te sluiten dat het Dorifelvirus zich komende weken nog zal manifesteren.
Momenteel wordt samen met verschillende onderzoekspartijen de werking van het virus bekeken. Het onderzoek richt zich nu voornamelijk op de omvangrijke internationale infrastructuur die is gebruikt om Dorifel te verspreiden (het Citadel botnet). Er wordt actief opgetreden om de resterende dreiging die uitgaat van deze infrastructuur, en daarop gefaciliteerde malware, weg te nemen en de criminele operatie te verstoren. Te nemen maatregelen worden geïnventariseerd en gedeeld om het virus te bestrijden. De IP-adressen die betrokken zijn bij verspreiding van het Dorifel virus zijn op verzoek van het NCSC, met medewerking van Internet Service Providers onbereikbaar gemaakt. Tevens zijn het Openbaar Ministerie en Politie begonnen met een strafrechtelijk onderzoek naar de dader(s) achter dit netwerk. Recent zijn in de media berichten verschenen dat ook cliënten van banken getroffen zijn door het Citadel botnet waarlangs ook het Dorifelvirus is verspreid. Op basis van het huidige inzicht van het NCSC betreft het de computers van enkele honderden cliënten. In overleg met het NCSC zullen de banken hun getroffen cliënten actief benaderen.
NCSC

Het NCSC werkt samen met zijn publieke- en private partners aan de bestrijding van de malware en de ondersteuning van getroffen instanties. Op de websites NCSC.nl en waarschuwingsdienst.nl plaatst het NCSC informatie en beveiligingsadviezen om besmetting te voorkomen en over hoe het virus verwijderd kan worden.
Het NCSC heeft zich sinds de eerste melding van het Dorifelvirus gericht op:
1. Het inzichtelijk krijgen van de oorsprong en werking van de malware;
2. Meer informatie verkrijgen over de verspreiding van de malware;
3. Het coördineren van activiteiten en het bieden van handelingsperspectief om de malware te bestrijden;
4. Het actief nemen van beschermingsmaatregelen voor het onschadelijk maken van onderliggende command en control structuren (bijvoorbeeld, het onbereikbaar laten maken van IP-adressen door Internet Service Providers).
Tot slot

De komende periode blijft mijn ministerie zich richten op het onderzoek naar de aard en omvang van dit virus. Het NCSC werkt hiertoe intensief samen met de getroffen organisaties, bedrijven en personen uit de cyber security gemeenschap. Wanneer uit dit onderzoek relevante conclusies kunnen worden getrokken, zal ik uw Kamer hierover informeren.
Als laatste kondig ik u aan dat ik op korte termijn mijn toezegging gestand zal doen en u de uitkomst van mijn inventarisatie naar noodzakelijke nieuwe strafrechtelijke opsporingsbevoegdheden op het internet in het algemeen zal toezenden. Doel van deze nieuwe wetgeving is het juridisch kader voor de opsporing en vervolging van cybercrime meer toe te snijden op de door de diensten, die zijn belast met de opsporing en vervolging van cybercrime, gesignaleerde behoeften.
De minister van Veiligheid en Justitie,
I. W. Opstelten