HvJ EU 30 mei 2013, zaak C-342/12 (Worten) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing door  Tribunal do Trabalho de Viseu, Portugal.
Uitlegging van de artikelen 2 en 17, lid 1, van richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.  Begrip persoonsgegevens – Gegevens die zijn opgenomen in een systeem voor de registratie van de arbeidstijden van werknemers van een onderneming.

Het Hof verklaart voor recht:

1) Artikel 2, sub a, van richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, moet aldus worden uitgelegd dat een arbeidstijdregister zoals dat in het hoofdgeding, met daarin voor elke werknemer het begin en het einde van de arbeidstijd alsook de bijbehorende onderbrekingen of pauzes, onder het begrip „persoonsgegevens” in de zin van die bepaling valt.

2)      De artikelen 6, lid 1, sub b en c, en 7, sub c en e, van richtlijn 95/46 moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, die een werkgever verplicht aan de nationale autoriteit bevoegd voor het toezicht op de arbeidsvoorwaarden een onmiddellijk consulteerbaar arbeidstijdregister ter beschikking te stellen, voor zover deze verplichting noodzakelijk is opdat die autoriteit het haar opgedragen toezicht op de toepassing van de arbeidsvoorwaardenregeling, met name inzake arbeidstijd, kan uitoefenen.

Gestelde vragen:

1)      Dient artikel 2 van richtlijn 95/46 [...] aldus te worden uitgelegd dat de arbeidstijdregistratie – te weten de registratie voor elke werknemer van het begin en het einde van de arbeidstijd alsook de onderbrekingen of pauzes die er geen deel van uitmaken – onder het begrip ,persoonsgegevens’ valt?

2)      Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord: is de Portugese Staat krachtens artikel 17, lid 1, van richtlijn 95/46 [...] verplicht om passende technische en organisatorische maatregelen vast te stellen om persoonsgegevens te beveiligen tegen toevallige of onrechtmatige vernietiging, toevallig verlies, vervalsing, niet-toegelaten verspreiding of toegang, met name wanneer de verwerking gepaard gaat met doorzending van gegevens via een netwerk?

3)      Indien ook de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord: wanneer de lidstaat geen enkele maatregel neemt overeenkomstig artikel 17, lid 1, van richtlijn 95/46 [...] en de voor de verwerking van voornoemde gegevens verantwoordelijke werkgever een systeem van beperkte toegang tot deze gegevens invoert waarbij de nationale overheid die bevoegd is voor de controle van de arbeidsvoorwaarden, niet automatisch toegang krijgt tot deze gegevens, dient het beginsel van voorrang van het Unierecht dan aldus te worden uitgelegd dat de lidstaat deze werkgever niet kan bestraffen voor een dergelijke handelwijze?”

Nota naar aanleiding van het verslag wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten Kamerstukken II, 2012/13, 33 520, nr. 7.
6. Artikelsgewijze toelichting
Artikel 230k
De leden van de VVD-fractie vragen de regering aan te geven hoe de hoogte van de kosten in de praktijk moet worden bepaald. Tevens vragen deze leden de regering aan te geven hoe de handhaving van deze bepaling vorm wordt gegeven. Ten slotte vragen deze leden zich af of het niet verstandiger is maximumbedragen of richtlijnen in een algemene maatregel van bestuur vast te leggen. De leden van de PVV-fractie vragen de regering toe te lichten waaruit de kosten bestaan.

Artikel 230k lid 1 van het wetsvoorstel (artikel 19 van de Richtlijn) stelt een grens aan de maximale kosten die de handelaar aan de consument mag rekenen voor het gebruik van bepaalde betaalmiddelen. Het begrip betaalmiddel moet ruim worden begrepen: het gaat hier ook om wijzen van betaling, als Ideal, Paypal, creditcard, overschrijving per bank en dergelijke. Het artikel bevat geen omschrijving die aangeeft wat onder «kosten» dient te worden verstaan. Wel geeft het artikel aan dat voortaan niet meer mag worden gerekend dan de kosten die de handelaar maakt voor het gebruik van het betaalmiddel. Het gaat om de directe kosten, dat wil zeggen de daadwerkelijke kosten die de handelaar moet maken om de betaling mogelijk te maken. Dit is ook de lijn die de Europese Commissie thans hanteert. Zowel variabele kosten (kosten per transactie) als vaste kosten (kosten onafhankelijk van het aantal transacties en omzet) kunnen onder het kosten-begrip worden gebracht. Meer specifiek kan het gaan om het bedrag dat de handelaar aan bijvoorbeeld Paypal of de creditcardmaatschappij moet betalen.

De Europese Commissie heeft aangegeven met een compendium te komen waarin onder meer op de toepassing van artikel 19 van de richtlijn wordt ingegaan. De Europese Commissie heeft aangekondigd de richtlijn 2007/64/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (Pb 319/1) te herzien (een voorstel tot wijziging wordt het tweede kwartaal van dit jaar verwacht). In het kader van de herziening van deze richtlijn zal bezien worden welke kosten aan het betreffende betaalmiddel gerelateerd kunnen worden. De uitwerking hiervan zal het kostenbegrip uit artikel 19 verduidelijken. Zolang nog onbekend is hoe de nieuwe Europese regelgeving eruit gaat zien, ligt het ook niet in de rede om maximumbedragen of richtlijnen te gaan opstellen. Tot die tijd kan worden aangesloten bij de toepassingswijze zoals hierboven beschreven (die overeenkomt met de door de Europese Commissie gehanteerde methodiek).

Over de wijze van handhaving kan het volgende worden opgemerkt. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, vindt het toezicht op de naleving van deze bepaling plaats door de ACM. De handelaar zal de in rekening gebrachte kosten voor betaalmiddelen moeten kunnen verantwoorden. Het zal voor de consument in de praktijk lastig zijn om zonder medewerking van de handelaar te bewijzen dat er teveel aan kosten wordt gerekend. Daarom is voorstelbaar dat de rechter in een procedure de consument tegemoet komt, bijvoorbeeld bij de bewijslastverdeling. Voorts biedt artikel 22 Rv de mogelijkheid om een partij, al dan niet op verzoek, te bevelen bepaalde bescheiden over te leggen die op de zaak betrekking hebben. Het zou hier kunnen gaan om een overzicht van de kosten die de handelaar heeft gemaakt met betrekking tot een betaalmiddel.

Verder vragen de leden van de VVD-fractie of een beding in algemene voorwaarden dat de kosten inzake betaalmiddelen regelt en meer bedraagt dan de daadwerkelijk gemaakte kosten als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt en of er dan aanleiding bestaat dit type bedingen toe te voegen aan de lijst van artikel 6:236 BW.

Volgens artikel 230k mogen de kosten van een bepaald betaalmiddel voor de consument niet hoger zijn dan de kosten die de handelaar heeft gemaakt. Deze bepaling omvat meer soorten bedingen dan die van artikel 6:236 BW, omdat artikel 230k ook van toepassing is op kernbedingen en bedingen waarover afzonderlijk tussen de consument en de handelaar is onderhandeld. Handelt een handelaar in strijd met dit artikel, door bijvoorbeeld een beding op te nemen over een bepaalde opslag voor het gebruik van een creditcard, dan zal een dergelijke bepaling op grond van artikel 6:230k jo. artikel 6:230i lid 1 BW vernietigbaar zijn. Deze sanctie stemt overeen met de sanctie van vernietigbaarheid bij onredelijk bezwarende bedingen (artikel 6:233 BW). Aan een toetsing aan de regeling van de algemene voorwaarden zal in de praktijk dan niet worden toegekomen. Er bestaat daarom geen aanleiding om het beding toe te voegen aan de zwarte lijst van artikel 6:236 BW.

De leden van de PvdA-fractie vragen tot slot op welke manier wordt bepaald wat de «kern van de prestatie» is?

In het algemeen gaat het bij de «kern van de prestatie» – als vuistregel – om de essentialia van de overeenkomst, zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (Hoge Raad 19 september 1997, NJ 1998, 6). De memorie van toelichting noemt als voorbeeld het boeken van een reis. Bij deze overeenkomst zal in het algemeen de voor de reis geselecteerde vlucht of accomodatie aangemerkt kunnen worden als kern van de prestatie. Bijkomende prestaties zijn bijvoorbeeld de reisverzekering of een maaltijdservice aan boord. Het is uiteindelijk aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om de grens scherper te trekken.

Artikel 230l

De leden van de VVD-fractie lezen in de memorie van toelichting een opdeling in een precontractuele fase, waarop bijvoorbeeld het voorgestelde artikel 6:230l BW van toepassing is, en een pre-precontractuele fase, die wordt genormeerd door de bepalingen betreffende oneerlijke handelspraktijken. Zij vragen de regering hierbij het artikel van Schreuder te betrekken en vragen of de regering aanleiding ziet om dit onderscheid te schrappen en tot één regeling voor de precontractuele fase te komen. 23

Het gaat hier, anders dan in het artikel van Schreuder, niet om de precontractuele aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen doch om de vraag welke informatie de ondernemer op welk moment aan de consument moet verstrekken. Volgens de regeling over oneerlijke handelspraktijken moet onder meer informatie worden verstrekt of verwerkt in advertenties of andere vormen van marketing waarin een zaak of dienst tegen een bepaalde prijs wordt aangeboden. Afdeling 2B die de richtlijn consumentenrechten implementeert, voorziet in verplichte informatie voordat een koop- of dienstenovereenkomst wordt gesloten. Afhankelijk van de situatie en het tijdstip kan de informatie die de ondernemer volgens beide regelingen moet verstrekken overeenkomen of verschillen. In de memorie van toelichting is als voorbeeld genoemd dat een oriënterend gesprek waarin de consument een aanbieding wordt gedaan door de handelaar een uitnodiging tot aankoop kan zijn. Blijkt de consument geïnteresseerd en overweegt hij het product te kopen, dan vloeit de uitnodiging tot aankoop over in de precontractuele fase. Ik zie geen aanleiding om met een nadere regeling voor de precontractuele fase te komen, te meer omdat de precontractuele fase voor een groot deel op Europees niveau is gereguleerd en Nederland beperkte beleidsvrijheid heeft om zelf in aanvullende regelgeving te voorzien.

Artikel 230o

De leden van de D66-fractie vragen naar het moment van ingang van het ontbindingsrecht indien een consument in dezelfde bestelling meerdere zaken heeft besteld, ook als deze zaken geen onderlinge relatie hebben. Voorts vragen deze leden naar de wenselijkheid van deze bepaling volgens het kabinet.

Voor de beantwoording van de genoemde vragen wordt kortheidshalve verwezen naar de beantwoording van de vraag van de leden van de VVD-fractie hieromtrent in paragraaf 2.

Artikel 230o, eerste lid

De leden van de PvdA-fractie vragen wat in artikel 230o lid 1 van Boek 6 BW wordt bedoeld met de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed is gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager.

Het gaat hier allereerst om de levering van gas, stadsverwarming, water en elektriciteit die niet in beperkte volume of bepaalde hoeveelheid wordt geleverd. Met dit laatste wordt beoogd voorwerpen als gastanks, accu’s, batterijen en flessen water uit te sluiten. Onder lid 1, onderdeel c valt wel de levering van gas, water, elektriciteit en stadsverwarming door leidingen en buizen. Voor de levering van digitale inhoud is doorslaggevend of deze wordt geleverd op een drager, zoals een DVD of CD, of niet. In dat laatste geval gaat het bijvoorbeeld om het downloaden van een app vanuit de Play Store of de App Store.

Artikel 230o, tweede lid

De leden van de PvdA-fractie willen weten op wie de bewijslast rust voor de toets of alle gegevens op de voorgeschreven wijze aan de consument zijn verstrekt. Daarnaast willen diezelfde leden weten of de in de richtlijn opgenomen verlengde termijn voor het ontbindingsrecht ook geldt voor series of abonnementen, zoals een serie munten of postzegels.

Artikel 6 lid 9 van de richtlijn bepaalt dat de handelaar het bewijs moet leveren voor de juiste en tijdige verstrekking van de informatie. Deze bepaling is in artikel 230n lid 4 omgezet. De bepaling is in Europese richtlijnen op het gebied van consumentenrecht gebruikelijk. Zo kent ook artikel 6:193j BW – dat zijn oorsprong vindt in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken – een vergelijkbare regel van bewijslast. Concreet betekent de regel dat als een consument stelt geen informatie te hebben ontvangen, de handelaar zal moeten aantonen dat hij wel informatie heeft gestuurd, bijvoorbeeld door een verzonden e-mail te tonen met daarbij de meegezonden bijlage waarin de informatie is opgenomen. De uiteindelijke bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter.

In antwoord op de vraag over de verlenging van de ontbindingstermijn, kan ik bevestigen dat deze ook geldt voor series en abonnementen. In geval van series en abonnementen is er sprake van geregelde levering, en gaat de ontbindingstermijn lopen vanaf het moment van ontvangst van de eerste zaak. Heeft de handelaar verzuimd de wettelijk verplichte informatie over het ontbindingsrecht te verstrekken, dan wordt de ontbindingstermijn verlengd tot het moment dat alsnog de verplichte informatie is verstrekt. De termijn waarmee wordt verlengd is ten hoogste een jaar.

Artikel 230o, vijfde lid

De leden van de PvdA-fractie vernemen graag waarom de bewijslast voor de juiste en tijdige uitoefening van het recht tot ontbinding binnen 14 dagen op de consument rust.

Artikel 11 lid 4 van de richtlijn bepaalt dat de consument het bewijs draagt voor de juiste en tijdige uitoefening van het recht van ontbinding van de overeenkomst. Deze bepaling is in artikel 230o lid 5 omgezet. De achterliggende gedachte is dat deze bewijslastverdeling mede vanuit praktisch opzicht redelijk is: de consument zal het recht van ontbinding uitoefenen en beschikt ook over de meeste middelen om de daadwerkelijke uitoefening eenvoudig vast te leggen. Zo kan de consument een kopie van zijn e-mail bewaren waarmee hij het recht van ontbinding heeft uitgeoefend.

Artikel 230p

De leden van de PvdA-fractie willen graag van de regering weten op welke manier wordt bepaald of sprake is van levering van zaken die snel bederven of een beperkte houdbaarheid hebben.

Het is niet mogelijk om in het algemeen criteria te geven voor deze uitzondering: of er sprake is van een zaak die snel bederft of beperkt houdbaar is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Het ligt hierbij, gelet op het doel en de strekking van het recht van ontbinding van de overeenkomst, wel voor de hand dat de beperkte houdbaarheid ziet op de periode waarbinnen het recht van ontbinding van de overeenkomst kan worden ingeroepen. Het gaat dus niet om zaken die pas na enige maanden zullen bederven. Concrete voorbeelden van beperkt houdbare zaken zijn vleeswaren, verse vruchtensappen, melk, fruit of bloemboeketten. Het is hierbij in de eerste plaats aan de ondernemer te bepalen of hij gebruik maakt van de uitzondering. In tweede instantie is het aan de rechter of de ACM om te toetsen of een ondernemer zich al dan niet terecht beroept op de gemaakte uitzondering.

Voorts vragen diezelfde leden waarom voor computerapparatuur geen recht tot ontbinding van de overeenkomst bestaat nadat de verzegeling is verbroken.

De ratio achter deze uitsluiting ligt in de vrees dat computersoftware, dvd’s, bluray’s en cd’s gedurende de ontbindingstermijn op zodanige wijze kunnen worden gebruikt, bijvoorbeeld door een kopie van het medium te maken, dat de consument misbruik maakt van het recht van ontbinding van de overeenkomst. Om consumenten toch in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van het recht is de eis van verzegeling gesteld. Zolang het zegel niet is verbroken, kan de consument het ontbindingsrecht inroepen.

De leden van de D66-fractie vragen op welke wijze de consument afstand kan doen van zijn recht van ontbinding van de overeenkomst en in het bijzonder welke vorm deze verklaring moet aannemen. Zij vragen om enkele voorbeelden om dit te illustreren.

De richtlijn stelt geen eis aan de vorm waarin de consument de in artikel 230p onderdeel d subonderdeel 2, bedoelde afstand doet. Wel zal voldoende duidelijk moeten zijn dát de consument daadwerkelijk afstand doet van zijn recht de overeenkomst te ontbinden. Het zou hier kunnen gaan om een elektronisch formulier, waarbij de consument een hokje moet aanvinken waarmee hij afstand doet. Het kan ook gaan om de mondelinge verklaring van de consument. In de hiervoor genoemde gevallen zal de handelaar overeenkomstig de artikelen 230t lid 2 en 230v lid 7 deze verklaring op papier of een andere duurzame gegevensdrager, zoals een e-mail, moeten bevestigen.

Artikel 230r

De leden van de VVD-fractie vragen of de tot dusver gebruikelijke terminologie van «buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten» niet gehanteerd kan worden, in plaats van het voorgestelde «overeenkomsten buiten de verkoopruimte».

Binnen het Nederlandse recht bestond er tot dusver er nog geen ingeburgerde definitie voor overeenkomsten die op straat, bij consumenten thuis of op de werkplek van consumenten worden gesloten, behalve het begrip «colportage» dat uit de Colportagewet voortvloeit. Omdat die laatste term de lading niet goed dekt voor overeenkomsten die op straat of op de werkplek van de consument worden gesloten, moest een nieuwe definitie worden gezocht. Daarbij is gekozen voor de «overeenkomst buiten de verkoopruimte», omdat dit het beste aansluit bij de al bestaande definitie van «overeenkomst op afstand».

De leden van de VVD-fractie vragen of het gebruik van de term «verbintenissen uit de wet» niet meer suggereert dan dat er daadwerkelijk tot stand komt. Zij geven aan dat de verbintenissen in kwestie veeleer voortvloeien uit de tussen de consument en zijn professionele wederpartij gesloten overeenkomst, zelfs als een deel daarvan al wordt ingevuld door een wettelijk voorschrift.

De leden van de VVD-fractie merken terecht op dat de verbintenissen voor partijen hoofdzakelijk voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, bijvoorbeeld waar het gaat om de prijs waartegen een dienst wordt verricht of een zaak wordt overgedragen. Een deel van de verbintenissen die op de consument en handelaar rusten wordt door de wet bepaald of nader ingevuld, zoals de verplichting van de handelaar om binnen veertien dagen nadat de consument de verklaring tot ontbinding van de overeenkomst heeft uitgebracht, de door de consument betaalde bedragen te restitueren. Omdat deze bepalingen uit de wet voortvloeien, een dwingend karakter hebben en doorwerken in de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, kan worden gesproken van een «verbintenis uit de wet».

Artikel 230v

De leden van de D66-fractie vragen of de schriftelijke bevestiging ook in digitale vorm kan worden gegeven.

Ja. Voor de nadere onderbouwing verwijs ik naar de antwoorden gegeven op de soortgelijke vraag van de leden van de VVD-fractie in paragraaf 2.

Tevens vragen leden van de D66-fractie naar de samenhang met de maatregelen volgend uit SEPA.

Voor de beantwoording hiervan wordt verwezen naar de antwoorden op soortgelijke vragen van de leden van de SP-fractie in paragraaf 5.

Artikel 230x

De leden van de PvdA-fractie vernemen graag van de regering waarom het schriftelijkheidsvereiste niet van toepassing is op het verrichten van financiële diensten op afstand of buiten de verkoopruimte. Zij vragen in het bijzonder of de regering van plan is bepaalde financiële producten vrij te stellen van het recht binnen 14 dagen de overeenkomst te ontbinden.

Artikel 8 lid 6 van de richtlijn consumentenrechten bepaalt dat als een overeenkomst op afstand per telefoon wordt gesloten lidstaten kunnen bepalen dat de handelaar het aanbod moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instemming heeft gestuurd. Van deze optie is gebruik gemaakt in artikel 230v lid 6. Het schriftelijkheidsvereiste geldt overigens alleen voor een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van een telefonisch gesprek. Dit zijn de overeenkomsten waar de problemen zich voordoen. De richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (en niet de richtlijn consumentenrechten) is van toepassing op dit onderwerp en kent een dergelijke optie niet.24 Aangezien de richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten net als de richtlijn consumentenrechten maximumharmonisatie betreft, kunnen de lidstaten in dit opzicht geen extra regels stellen.

Op dit moment gelden reeds voor bepaalde financiële producten uitzonderingen op het recht binnen 14 dagen de overeenkomst te ontbinden (zie artikel 4:28 van de Wet op het financieel toezicht). Deze uitzonderingen zijn gebaseerd op de richtlijn verkoop op afstand financiële diensten en worden nu opgenomen in artikel 230x, tweede en vierde lid. Levensverzekeringen kunnen bijvoorbeeld gedurende 30 dagen worden ontbonden. Om oneigenlijk gebruik van het ontbindingsrecht te voorkomen, geldt het ontbindingsrecht niet voor producten waarvan de prijs kan variëren naar gelang de koersen op de financiële markten.

Antwoord kamervragen over een uitspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mensen over de opslag van vingerafdrukken, Aanhangsel van de Handelingen 2012/13, nr. 2245.
Zie EHRM in de zaak M. K. c. FRANCE (Requête no 19522/09,  IT 1119). Het arrest heeft geen gevolgen voor de Nederlandse geldende regelgeving en praktijk, reeds omdat op grond van het Besluit identiteitsvaststelling verdachten en veroordeelden, de vingerafdrukken van de verdachte na een vrijspraak of sepot worden vernietigd.

Vraag 2 en 3 - Raakt deze uitspraak de Nederlandse wetgeving en praktijk van het afnemen en opslaan van vingerafdrukken? Zo ja, op welke wijze en met welke gevolgen? Zo nee, waarom niet? Acht u het in het licht van deze uitspraak mogelijk dat ook Nederland in de afweging van publieke belangen, zoals het bestrijden van criminaliteit enerzijds en de particuliere belangen van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer anderzijds, bij het opslaan van vingerafdrukken de grens van de «margin of appreciation» van artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) overschrijdt? Zo ja, op welke wijze? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 2 en 3
In het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) van 18 april 2013, nr. 19522/09 (M.K. tegen Frankrijk) stond de regeling voor het bewaren van vingerafdrukken in Frankrijk centraal. In Frankrijk werden ook de vingerafdrukken van personen die zijn vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging of wiens zaak was geseponeerd bewaard. Ook de vingerafdrukken van de klager werden, na een vrijspraak en een sepot voor twee diefstallen, bewaard. Het EHRM acht de toepassing van de Franse bewaarregeling in dit geval niet proportioneel en daarmee in strijd met artikel 8 EVRM.
Het arrest heeft geen gevolgen voor de Nederlandse geldende regelgeving en praktijk, reeds omdat op grond van het Besluit identiteitsvaststelling verdachten en veroordeelden de vingerafdrukken van de verdachte na een vrijspraak of sepot worden vernietigd.

Vraag 4
In hoeverre is deze uitspraak van belang bij uw toezegging gedaan bij het debat in de Eerste Kamer d.d. 9 april 2013 over het wetsvoorstel Herziening ten nadele (32 044)2 om die wet zodanig aan te passen dat «in gevallen waarin naar het oordeel van het OM vaststaat dat de vrijgesproken persoon het misdrijf onmogelijk kan hebben begaan, zijn gegevens niet zullen worden bewaard»? Kan deze uitspraak ook betekenen dat vingerafdrukken van geen enkele vrijgesproken persoon nog bewaard mogen worden? Zo ja, wat betekent dat voor de werking van de Wet herziening ten nadele? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 4
Uit het arrest kan niet worden afgeleid dat de vingerafdrukken van vrijgesproken personen nimmer mogen worden bewaard. Het EHRM noemt in het arrest enkele factoren op basis waarvan hij («en conclusion») tot het oordeel komt dat de toepassing van de Franse bewaarregeling in de zaak van de klager niet proportioneel is. Een van die factoren is dat die regeling in het geheel geen onderscheid maakt tussen gegevens van veroordeelden en personen die, zoals de klager, zijn vrijgesproken (paragraaf 42). Een andere factor is dat de regeling niet uitsluit dat vingerafdrukken ook worden bewaard bij vrijspraken voor lichte strafbare feiten (paragraaf 41). In de voorgenomen bewaarregeling, die ter uitvoering van de Wet herziening ten nadele zal worden getroffen, zullen echter verschillende beperkingen worden opgenomen die bij veroordeelden niet zijn voorzien. De belangrijkste beperking is dat vingerafdrukken van vrijgesproken personen alleen – en in opdracht van de rechter-commissaris – voor een eventuele herziening ten nadele kunnen worden gebruikt. Zij zullen daartoe in de databank voor vingerafdrukken afgeschermd worden bewaard. Zij kunnen, anders dan bij vingerafdrukken van veroordeelden het geval is, dus niet worden gebruikt in andere strafzaken. Bovendien zullen vingerafdrukken alleen worden bewaard bij vrijspraken of een ontslag van alle rechtsvervolging voor misdrijven waarbij herziening ten nadele op grond van een novum mogelijk is. Er worden dus geen vingerafdrukken bewaard in geval van lichte strafbare feiten. Om deze redenen meen ik dat artikel 8 EVRM, zoals uitgelegd in het arrest, niet aan de voorgenomen bewaarregeling in de weg staat.
Uit mijn toezegging aan de Eerste Kamer, waaraan in de vraagstelling wordt gerefereerd, vloeit voort dat in de bewaarregeling een extra beperking zal worden opgenomen. Deze houdt in dat vingerafdrukken van vrijgesproken personen niet zullen worden bewaard wanneer naar het oordeel van het openbaar ministerie vaststaat dat de vrijgesproken persoon het misdrijf onmogelijk kan hebben begaan. Deze extra waarborg kan slechts bijdragen aan het oordeel dat de voorgenomen bewaarregeling proportioneel is in het licht van artikel 8 EVRM, doordat zij bewaring van vingerafdrukken uitsluit wanneer het doel van de regeling daarmee niet kan worden bereikt.

Een redactionele bijdrage van Sil Kingma, SOLV Samen.

Onlangs heeft Stichting Brein de rechter gevraagd om ING te gebieden om de NAW-gegevens van gevolmachtigden op een bepaalde bij ING aangehouden rekeningnummer te verstrekken [red. IEF 12670]. Brein is bekend geraakt met het rekeningnummer omdat hiernaar op een website van FTD World, de vermeende inbreukmakende partij, wordt verwezen. Voor een volledige uiteenzetting van het feitencomplex verwijs ik graag naar een eerdere bijdrage van mijn collega Caroline de Vries.

Volgens de rechter kan de vordering van Brein worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat ING onrechtmatig handelt ten opzichte van Brein. Bij beantwoording van deze vraag komt het volgens de rechter neer op een afweging van de wederzijdse belangen. ING dient zich de privacybelangen van haar klanten aan te trekken. Het belang van Brein is erin gelegen dat zij dient op te treden tegen auteursrechtinbreuken ten behoeve van bij haar aangesloten rechthebbenden, aldus de rechter.

Geen wettelijke verstrekkingsplicht
In mijn bijdrage “De botsing tussen IE- en privacyrechten. Het einde van het Lycos/Pessers-tijdperk” in het tijdschrift Privacy & Informatie, heb ik al eens betoogd dat een rechter in een geval als het onderhavige - waarbij NAW-gegevens bij een derde worden gevorderd door een auteursrechthebbende – helemaal niet behoort toe te komen aan een belangenafweging. Op grond van Europese privacyregelgeving is voor honorering van een verzoek als in het onderhavige geval een specifieke wettelijke regeling vereist, die momenteel in de Nederlandse wetgeving ontbreekt. Alleen al om die reden had de rechter de vordering van Brein moeten afwijzen.

Doelbindingsbeginsel uit de Wbp
Daar komt bij dat de rechter, evenals de betrokken partijen, bij het afwegen van de wederzijdse belangen de relevante privacywetgeving – met name de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: "Wpb") - onjuist lijkt te hebben toegepast. Ter toelichting op dit standpunt het volgende.

De Wbp waarborgt het recht op eerbiediging van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, met name met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Artikel 7 van de Wbp regelt dat persoonsgegevens van individuen alleen voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden mogen worden verzameld. Deze doeleinden moeten bepalen welke persoonsgegevens worden verzameld, hoe ze mogen worden gebruikt en aan wie ze mogen worden verstrekt. Voor een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens dienen ze bovendien vooraf aan de betrokken personen te zijn gecommuniceerd.

Het doelbindingsbeginsel (artikel 9 Wbp) schrijft voor dat een Verantwoordelijke, in dit geval ING, persoonsgegevens niet verder mag verwerken op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen. Persoonsgegevens worden doorgaans door particulieren aan bank verstrekt met het doel een rekening te openen en/of andere financiële diensten af te nemen en niet met het doel om een bank in staat te stellen deze persoonsgegevens aan (derden) auteursrechthebbenden te verstrekken.

Een ander doel waarvoor ING blijkens het door haar gehanteerde privacystatement persoonsgegevens verzamelt, is om aan wettelijke verplichtingen te voldoen. Onder een wettelijke verplichting valt ieder wettelijk voorschrift. Zowel een wet in formele als een wet in materiële zin valt hieronder. Maar ook rechtstreeks werkende verdragsbepalingen.

Een bepaling op basis waarvan een bank gehouden kan worden om aan een auteursrechthebbende NAW-gegevens van mogelijk inbreukmakend handelende klanten te verstrekken, ontbreekt hier ter lande. Brein zou derhalve niet succesvol kunnen betogen dat het ING op basis van dit doel vrijstaat om de persoonsgegevens van de inbreukmakers aan haar te verstrekken. Ook de overige in het door ING gehanteerde privacystatement opgenomen doeleinden bieden geen rechtvaardigingsgrond voor inwilliging van de door Brein ingestelde vordering.

Het behoeft dan ook geen nader betoog dat honorering van het verzoek van Brein door ING, onvermijdelijk tot gevolg zal hebben dat ING persoonsgegevens zal verwerken op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ING ze heeft verzameld. In dat geval zou ING onvermijdelijk in strijd handelen met het doelbindingsbeginsel.

Nuance tussen artikel 8 en 43 Wbp
Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter - met partijen - er vanuit gaat dat het doelbindingsbeginsel met een beroep op artikel 8 (f) van de Wbp aan de kant kan worden geschoven. Dit ten onrechte.

Artikel 8 Wbp versterkt uitsluitend en limitatief de rechtvaardigingsgronden op basis waarvan een Verantwoordelijke persoonsgegevens voor door hem vooraf welbepaalde doeleinden mag verzamelen en verder mag verwerken. Als gezegd is het verstrekken van persoonsgegevens aan een derde auteursrechthebbende niet een dergelijk vooraf vastgesteld en aan de rekeninghouder gecommuniceerd doel. Een inbreuk op het doelbindingsbeginsel van artikel 9 van de Wbp is daarom niet te rechtvaardigen met een beroep op artikel 8 (f) van de Wbp.

Volgens mij is een schending van artikel 9 Wbp door een Verantwoordelijke enkel toegestaan op basis van een beperkt aantal in artikel 43 van de Wbp opgenomen zwaarwegende belangen. De bescherming van degene waarvan persoonsgegevens worden verwerkt en van de rechten en vrijheden van anderen, is daar een van. Een ander belang is bijvoorbeeld de staatsveiligheid.

Brein had zich derhalve met een beroep op artikel 43 Wbp op het standpunt kunnen stellen dat het ING is toegestaan om het doelbindingsbeginsel te doorbreken. Als zwaarwegend belang had Brein de bescherming van de rechten van anderen, te weten de auteursrechten van de rechthebbenden die zij vertegenwoordigt, kunnen opvoeren.

Conclusie
Concluderend staat wat mij betreft vast dat niet artikel 8 (f) Wbp, maar enkel artikel 43 Wbp een grondslag voor een geoorloofde schending van het in artikel 9 Wbp neergelegde doelbindingsbeginsel kan bieden. Of het bewandelen van de route via artikel 43 Wbp in het onderhavige geval tot een andere uitspraak zou moeten leiden, is maar de vraag.. Zoals eerder aangegeven, lijkt de afwezigheid van een specifieke wettelijke bepaling die een auteursrechthebbende het recht verleent om NAW-gegevens bij derden op te vragen, hieraan in de weg te staan.

Sil Kingma
SOLV Samen

Hof 's-Hertogenbosch 28 mei 2013, LJN CA1524 (X tegen Technoton en Electronic c.s.)
Als randvermelding. Misbruik van bevoegdheid bij executie van dwangsommen. Nu in hoger beroep de vordering van Technoton jegens appellante alsnog is afgewezen, levert het opeisen van dwangsommen wegens het door appellante niet hebben voldaan aan het gebod tot nakoming waarvan de dwangsommen waren opgelegd waaraan appellante jegens Technoton niet (meer) hoefde te voldoen, misbruik van bevoegdheid op. Het hof vernietigt het vonnis en wijst (alsnog) de vordering van geïntimeerden c.s. af.

In citaten:

4.4 Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] dat de in r.o. 5.1 en 5.2 neergelegde hoofdveroordelingen in haar visie aldus moeten worden uitgelegd, dat deze slechts hun grondslag vinden in een rechtsverhouding die bestaat tussen Technoton en [appellante] en dat om die reden de hoofdveroordelingen geacht moeten worden slechts jegens Technoton te zijn toegewezen.

4.5 Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de gevorderde voorzieningen betalingen betreffen waartoe [appellante] jegens Technoton was gehouden en dat de door de rechtbank uitgesproken hoofdveroordeling in zoverre de toewijzing behelsde van een vordering van Technoton op [appellante]. Dat laat echter onverlet dat de rechtbank de op nakoming van die vordering gestelde dwangsom jegens alle eisende partijen heeft uitgesproken. Kennelijk achtte de rechtbank ook bij de andere eisende partijen een belang aanwezig bij nakoming door [appellante] van de hoofdvordering. Naar het oordeel van het hof kan uit het enkele feit dat de hoofdveroordeling een vordering van Technoton jegens [appellante] betrof dan ook niet zonder meer worden geconcludeerd dat de rechtbank met de hoofdveroordeling geen veroordeling jegens alle eisende partijen zou hebben beoogd.

4.6. (...) Bij de vraag of de executie van verbeurde dwangsommen misbruik van bevoegdheid oplevert, stelt het hof voorop dat de rechter in een executiegeschil een bijzondere terughoudendheid past. Voor de tenuitvoerlegging van iedere executoriale titel geldt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat misbruik van bevoegdheid wordt aangenomen, anders dan in sprekende gevallen.

4.7. (...) Nu in hoger beroep de vordering van Technoton jegens [appellante] alsnog is afgewezen, levert een opeisen door [geintimeerden] c.s. van dwangsommen wegens het door [appellante] niet hebben voldaan aan het gebod (tot nakoming waarvan de dwangsommen waren opgelegd) waaraan [appellante] jegens Technoton niet hoefde te voldoen, misbruik van bevoegdheid op.

CBP, CBP adviseert over brief- en telecommunicatiegeheim in Grondwet, adviesdatum 11 februari 2013, CBPWeb.nl.
Uit't persbericht: Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft geadviseerd over het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van artikel 13 van de Grondwet (brief-, telefoon- en telegraafgeheim) aan de condities van de huidige tijd. Dit artikel zal voortaan ook gelden voor digitale communicatiemiddelen. Het aldus voorgestelde brief- en telecommunicatiegeheim richt zich primair tegen (heimelijke) inzage in de inhoud van communicatie door de overheid. Het CBP heeft bezwaar tegen het wetsvoorstel en adviseert het niet in de huidige vorm in te dienen.

In hoofdpunten:
Verkeersgegevens
In de toelichting bij het wetsvoorstel wordt aangegeven dat verkeersgegevens (informatie over de communicatie, zoals wanneer en hoe lang iemand heeft gebeld of geïnternet) niet primair tot het belang behoren dat artikel 13 van de Grondwet beoogt te beschermen, omdat zij niet de inhoud van de communicatie weergeven.
 
In het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Unierecht wordt niet op deze manier onderscheid gemaakt tussen verkeersgegevens en de communicatie-inhoud. Verkeersgegevens kunnen ook veel over iemand zeggen. Bij nieuwe communicatiemiddelen is het moeilijk een (technische) scheiding aan te brengen tussen verkeersgegevens en inhoud van de communicatie. Daarom adviseert het CBP nadere aandacht te besteden aan de reikwijdte van artikel 13.
 
Informed consent
Het CBP adviseert de passages over zogeheten informed consent in de toelichting bij het wetsvoorstel zodanig aan te passen dat alle drie de voorwaarden voor een geldige toestemming voor de gegevensverwerking op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (vrij, specifiek en geïnformeerd) worden genoemd.
 
Beperkingensystematiek Grondwet
De memorie van toelichting laat ruimte voor de mogelijkheid dat de burger minder bescherming kan ontlenen aan het voorgestelde artikel 13 van de Grondwet dan aan artikel 8 van het EVRM. Dat heeft te maken met de ruimere mogelijkheden in artikel 13 tot beperking van het grondrecht. Deze keuze is onvoldoende gemotiveerd, aldus het CBP.
 
Bescherming persoonsgegevens in randapparatuur
Gegevens opgeslagen in randapparatuur, zoals een computer of smartphone, worden niet beschermd in het voorgestelde artikel 13 van de Grondwet. Het CBP adviseert ook deze gegevens onder de bescherming van artikel 13 te laten vallen.

B. van der Sloot, De nieuwe consumentenrechten in de Algemene verordening gegevensbescherming: vergeten worden, dataportabiliteit en profilering, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6, p. 250-259.
De Europese Dataprotectierichtlijn stelt regels ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens. Anders dan het recht op privacy ziet het gegevensbeschermingsrecht niet zozeer op restricties, maar op waarborgen door middel van de codificatie van algemene zorgvuldigheidsnormen, en niet op de relatie tussen staat en burger,maar op die tussen burgers en bedrijven onderling. In januari 2012 is er een voorstel gedaan voor een Algemene verordening gegevensbescherming, die de richtlijn uit 1995 op termijn zal moeten vervangen. De verordening speelt onder meer in op het digitale tijdperk en de snelgroeiende internetdiensten. De verordening zet daarbij in op een vergroting van de handhavende rol van de staat en op concrete rechten van de consument, zoals het recht om vergeten teworden, het recht op dataportabiliteit en het recht op bescherming tegen profilering. Dit artikel belicht de belangrijkste wijzigingen onder de verordening,analyseert de nieuw toegekende consumentenrechten en beoordeelt in hoeverre de verordening consumenten in het digitale tijdperk een adequate bescherming zal bieden.

Lees verder

SCL The IT Law Community bericht: The EU data protection authorities are keen to see clear limits established on profiling and have published an advice paper on the topic.

In the latest input to the data protection reform discussions, the Article 29Working Party has published an advice paper on profiling, setting out some further guidance and indicating a preferred definition.

The Working Party believes that connecting personal data to create and use profiles has become an important challenge for individuals' rights and freedoms. Profiling is seen by them as enabling companies and public authorities to determine, analyze or predict peoples' personality or aspects of their personality – especially their behaviour, interests and habits. Furthermore, the Article 29 Working Party are concerned that people understand little about profiling and usually do not know to what extent they are being profiled.

Lees verder

B. van der Sloot, Tussen beeld en werkelijkheid: het verschil tussen de traditionele kartografie en Google Street View, Geo-Info 2013-3, p. 4-6.
Middels een 360 graden horizontaal en 290 graden verticaal panoramisch zicht kunnen gebruikers van de Google Street View rondlopen door de door hen aangeklikte straten en inzoomen op details in het beeld dat is gebaseerd op foto’s. Dit wijkt op een fundamentele wijze af van de tot nu toe gangbare vormen van kartografie, die doorgaans een extract van de werkelijkheid vormen en een presentatie geven op grond van bewust gekozen selecties. Het weergeven van het leven op straat in al zijn detail levert een flink aantal vragen op, waaronder de vraag naar de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Lees verder

Grondwettelijk Hof 18 oktober 2012, arrest 119/2012, HvJ EU zaaknr. C-483/12 (Pelckmans Turnhout) - dossier
Vragen gesteld door het Grondwettelijk Hof, België.
Verzoekster exploiteert een tuincentrum en dat is ook de nering van verweersters, diverse zaken ‘Van Gastel’. Verzoekster klaagt dat verweersters hun bedrijven zeven dagen per week geopend hebben zodat zij inbreuk plegen op de Belgische “wet van 10 november 2006 betreffende de openingsuren in handel, ambacht en dienstverlening”. Zij eist dan ook dat deze praktijk een halt wordt toegeroepen, en dat verweersters op zichtbare wijze aangeven wat hun rustdag zal zijn.

Verweersters merken echter op dat zij gebruik maken van de uitzonderingen in de wet, dat wil zeggen verkoop op luchthavens, trein- en andere OV-stations, tankstations of andere verkoopgelegenheden langs snelwegen. Zij maken ook melding van partijdigheid: de uitzondering van de treinstations is door de wetgever genomen omdat hij aandeelhouder is van de Belgische spoorwegen.

Alle partijen merken op dat de parlementaire behandeling bescherming van welzijn en gezinsleven beoogde. Er geldt eigenlijk alleen een toegangsverbod voor de consument, maar niet een activiteitenverbod voor de handelaren. Ook wijzen zij op het bestaan van de internetwinkel waarvoor geen enkel sluitingsuur geldt.

De verwijzende Belgische rechter stelt het HvJ EU de volgende vragen:

“Dient het gelijkheidsbeginsel, neergelegd in artikel 6, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie en in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in samenhang gelezen met de artikelen 15 en 16 van het voormelde Handvest en met de artikelen 34 tot 36, 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, aldus te worden geïnterpreteerd dat het zich verzet tegen een regeling zoals neergelegd in de artikelen 8, 9, 16 en 17 van de wet van 10 november 2006 betreffende de openingsuren in handel, ambacht en dienstverlening, doordat de daarin opgenomen verplichting tot het voeren van een wekelijkse sluitingsdag:

(i) niet van toepassing is op handelaren die gevestigd zijn in treinstations of in vestigingseenheden van maatschappijen voor openbaar vervoer, evenmin voor  verkopen in luchthavens en havenzones die openstaan voor het internationaal reizigersverkeer en ook niet voor verkopen in tankstations of vestigingseenheden gelegen op het domein van autosnelwegen, doch wel op handelaren die op andere locaties zijn gevestigd,

(ii) niet van toepassing is op handelaren die actief zijn in de verkoop van producten zoals kranten, tijdschriften, tabak en rookwaren, telefoonkaarten en producten van de Nationale Loterij, de verkoop van dragers van audiovisuele werken en videospelen, de verkoop van consumptie-ijs, doch wel op de handelaren die andere producten aanbieden,

(iii) enkel van toepassing is op de kleinhandel, te weten de ondernemingen die zich richten op verkopen aan de consument, terwijl ze niet van toepassing is op andere handelaren,

(iv) minstens een aanzienlijk grotere beperking met zich meebrengt voor de handelaren die hun activiteit voeren door middel van een fysiek verkooppunt, met rechtstreeks contact met de consument, dan voor de handelaren die hun activiteit voeren via een intemetwinkel of mogelijk via andere manieren van verkoop op afstand?”