Rechtbank Gelderland 27 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4796 (Tauw tegen Imtech)
Mede getipt door Reinout Rinzema, Ventoux.
In 2009 zijn partijen een overeenkomst van opdracht “support” aangegaan voor supportdiensten gericht op de Lotus Domino omgeving. Op grond van de overeenkomst kan Tauw Group ook IBM producten, waaronder licenties, van IBM afnemen.Na een controle in 2010 door KPMG bleek dat Tauw te weinig PVU's heeft gecontracteerd, later bleek dat dit kwam doordat een virtuele processor was gebruik op een fysieke server van 200 PVU. Tauw Group beheerde de licenties en Imtech verzorgde de aanvraag daarvan. Is Imtech, door Tauw Group niet te waarschuwen voor de gevolgen van het uitbreiden van het aantal CPU’s voor de bestaande IBM licenties, tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht?

Uit een verklaring volgt dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group.

De rechtbank is van oordeel dat Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Voor Imtech was er geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties. Het bewijsaanbod dat de virtualisatie heeft plaatsgevonden voordat Imtech de upgrading heeft uitgevoerd, zal worden gepasseerd.

3.2 Tauw Group legt aan haar vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag. Het gaat om het uitvoeren van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer dient de werkzaamheden met zorg te verrichten en de norm waarnaar hij dient te handelen is die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Imtech beschikt over een grote deskundigheid en is al jaren bekend met de systemen van Tauw Group. Het beheer van de IBM licenties van Tauw Group is in handen van Imtech. Tauw Group heeft steeds aan Imtech gevraagd welke licenties benodigd zijn. Imtech was ervan op de hoogte dat Tauw Group voornemens was virtuele machines in gebruik te nemen. Imtech heeft aan Tauw Group meegedeeld dat zij recht heeft op gratis upgrades binnen het IBM Passport advantage licentiecontract. Imtech heeft op verzoek van Tauw Group een offerte opgesteld voor zowel de fysieke als de virtuele servers. In die offerte, die door Tauw Group is geaccepteerd, staat ve rmeld dat alle fysieke processoren (CPU’s) virtueel mogen worden uitgevoerd. Daardoor is Tauw Group naar achteraf gebleken is onjuist geïnformeerd.

3.3. Imtech heeft zich niet gedragen zoals een goed adviseur betaamt waardoor Tauw Group schade heeft geleden. In het bijzonder heeft Imtech haar informatie- mededelings- en waarschuwingsplicht geschonden door Tauw Group niet te wijzen op de gevolgen van het virtualiseren op een te grote machine. De rechtbank oordeelt: Gelet op de meerdere keren gedane mededeling van Imtech dat alle CPU’s in het huidige systeem mochten worden gevirtualiseerd en het feit dat Tauw Group haar stelling, na de betwisting door Imtech dat het toekennen van twee processoren aan een machine bij haar niet bekend was, niet nader heeft onderbouwd, wordt geoordeeld dat Imtech ervan uit mocht gaan dat het aantal CPU’s hetzelfde zou zijn en blijven en dat Tauw Group het aantal CPU’s niet zou verhogen. Imtech heeft derhalve niet gehandeld in strijd met enige contractuele of non-contractuele zorgplicht.

4.3. Tauw Group had recht op gratis updates binnen het bestaande contract. Imtech wist dat Tauw Group wilde virtualiseren, maar Tauw wilde dat zelf uitvoeren en dat kon zij ook, als ter zake deskundige. Het probleem van Tauw Group is het gevolg van het feit dat zij bij het virtualiseren niet een, maar twee CPU’s heeft toegewezen aan een fysieke server zonder over de benodigde licenties te beschikken. Dit heeft zij nimmer aan Imtech meegedeeld. Had zij dat wel gedaan dan had Imtech gemeld dat meerder licenties noodzakelijk waren en dan was Imtech graag bereid geweest deze te leveren. Imtech had ook niet kunnen weten dat Tauw Group niet één, maar twee virtuele processors zou toewijzen. De gehele virtualisatie is buiten Imtech omgegaan en Imtech heeft daarbij geen betrokkenheid gehad.

5.4. Niet in geschil is dat de software aanvankelijk liep op een computer met één CPU en dat dit na de virtualisatie is veranderd. Partijen twisten over de vraag of de virtualisatie

heeft plaatsgevonden vóór of nadat het upgraden was uitgevoerd. Tauw Group voert daarover aan dat Imtech de upgrade heeft uitgevoerd nadat Tauw Group de WebSphere omgeving had gevirtualiseerd en dat Imtech bij het upgraden van die omgeving had moeten zien dat het aantal CPU’s was toegenomen, hetgen Imtech aan Tauw Group had moeten melden. Deze volgorde wordt door Imtech betwist. Echter, veronderstellenderwijs aangenomen dat de virtualisatie vóór de upgrading heeft plaatsgevonden, zoals Tauw Group stelt, is die vraag alleen van belang als dat betekent dat Imtech bij het upgraden had moeten zien dat zij dat uitvoerde op een VM instance die op hardware met twee processoren draaide.

5.6. Uit voorgaande verklaring volgt dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group. Verder maakt zij niet concreet dat Imtech wist dat Tauw Group nooit een virtueel systeem liet draaien op een machine met één processor en op welke wijze Imtech had kunnen zien dat gebruik werd gemaakt van twee processoren voor het geval dat Imtech het niet wist. Zij stelt immers ook dat Imtech er naar had moeten vragen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Dit zo zijnde, was er voor Imtech geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties. Het bewijsaanbod dat de virtualisatie heeft plaatsgevonden voordat Imtech de upgrading heeft uitgevoerd zal, gelet op het hiervoor onder 5.4 overwogene, worden gepasseerd.

Amsterdam, 11 december 2013 - vanaf 16:00; 1 PO-punt; CMS te Amsterdam.
Met trots introduceert deLex de nieuwe online uitgave ICT Modelcontracten. deLex heeft de oude losbladige titel ICT Modelcontracten gedigitaliseerd en er zijn nieuwe modelcontracten toegevoegd. De redactie van de uitgave wordt gevormd door Gera van Duijvenvoorde, Sylvia Huydecoper, Mark Jansen en Wouter Seinen.

De nieuwe uitgave ICT Modelcontracten is een mooie aanvulling op ons bestaande fonds binnen het rechtsgebied IT en recht. Op woensdag 11 december vanaf 16.00 organiseert deLex een informele lancerings-netwerkbijeenkomst bij CMS in Amsterdam om de online uitgave ICT Modelcontracten en haar redacteuren te introduceren. Tijdens deze bijeenkomst geven sprekers en redacteuren een toelichting over de nieuwe ICT Modelrechten praktijk.

Hier aanmelden

Programma
15:45 Inloop en intekenen
16:00 Opening door de redactie
16:20 Toon Huydecoper (advocaat-generaal Hoge Raad) over “Standaardvoorwaarden”
16:40 Professor Eric Tjong Tjin Tai (UvT) over “Automatisering als opdracht”
17:00 Onthulling ICT Modelcontracten
Borrel

Locatie
CMS te Amsterdam; Amstelplein 8A 1096 BC Amsterdam: routebeschrijving.

Datum/ Tijd
Woensdag 11 december 2013, 16.00 uur. Inloop vanaf 15.45.

Kosten deelname
kosteloze aanmelding
Afmelding vóór 10 december via service@delex.nl, deLex behoudt zich het recht voor om bij niet tijdige afmelding €25 administratiekosten in rekening te brengen.


Voor de aanwezigheid bij deze bijeenkomst ontvangt u 1 PO-punt

Hier aanmelden

Uit het persbericht: The Council today adopted the "Horizon 2020" programme for research and innovation for the years 2014 to 2020 (PE-COS 67/13).

Horizon 2020 will replace the EU's 7th Research Framework Programme (FP7), which runs until the end of 2013. Compared with FP7, the new programme is expected to further eliminate fragmentation in the fields of scientific research and innovation.

Horizon 2020, which has a budget of around 77 billion euros, will underpin the objectives of the Europe 2020 strategy for growth and jobs, as well as the goal of strengthening the scientific and technological bases by contributing to achieving a European Research Area in which researchers, scientific knowledge and technology circulate freely.

Horizon 2020 focuses on three priorities, namely generating excellent science in order to strengthen the Union's world-class scientific excellence and make the Union research and innovation system more competitive, fostering industrial leadership to speed up the development of technologies that will support businesses and innovation, including for small companies, and tackling societal challenges in order to respond to the priorities identified in the Europe 2020 strategy by supporting activities covering the entire chain from research to market.

These priorities are to be implemented by means of a specific programme (15401/13).

Uit het persbericht: A Code of Practice for telehealth services has been launched. The Code, developed by experts of the EU-funded TeleSCoPE project, aims to provide reassurance for the safety and reliability of telehealth services.

The Code of Practice, formally launched 29 October at the European Telemedicine Conference in Edinburgh, provides a benchmark standard against which telehealth service providers could be accredited.

"The Code marks the culmination of extensive work by partners of the EU-funded TeleSCoPE project", says Frederic Lievens, one of the project experts. "It fits well with some of the roadmaps that have been addressed in the European Commission's eHealth Action Plan 2012-2020 that was released last year."

By providing a benchmark standard, the Code has the potential to satisfy the requirements of governments, public and regulatory bodies who are concerned for any services that contribute to meeting people's healthcare and support needs.

More trust
The Code also aims to help give citizens, users and carers confidence and trust in the telehealth services which they may use.

"They might have concerns about the safeguarding of personal information", says Lievens. "But there are also crucial considerations addressed in the Code that relate to service sustainability; the way that services are marketed and that technologies are procured. And the way in which communication takes place with users in both face to face and teleconsultations. Without these, and the other requirements within the Code, there is a risk of an unconstrained market where commercial objectives could over-ride those which are concerned with care and support."

Benchmark for existing services, guide for new services
Telehealth services throughout the EU are now being invited to consider becoming accredited to the Code. This may mean reviewing the way they currently operate and making some adjustments. New services will be able to be guided by the Code and its clauses. Detailed frameworks for assessments and audits will be in place early 2014.

The Code of Practice can be viewed at www.telehealthcode.eu.

For more information or to see if and how your telehealth service can become accredited to this Code, contact Malcolm Fisk (UK) or Frederic Lievens (Belgium).

Als vrijdagmiddagbericht: Woord van het Jaar 2013, de nominaties - economie:

bitcoinmiljonair - iemand die (virtueel) miljonair is geworden dankzij de explosieve waardestijging van de internetvaluta bitcoin
cookiemuur - softwarevoorziening waarmee een website (gedeeltelijk) wordt afgeschermd voor bezoekers die geen cookies accepteren
cyberpolis - verzekering voor de gevolgen van cybercrime
digimunt - digitale munteenheid
scharrelvrouw - vrouw die geen volledige baan heeft, maar in deeltijd werkt

Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft als bestuursorgaan de verantwoordelijkheid en de plicht om uit eigen beweging informatie te verschaffen over zijn beleid, de voorbereiding en de uitvoering ervan. In dit kader zijn vandaag nieuwe ‘Beleidsregels actieve openbaarmaking door het CBP’ in de Staatscourant gepubliceerd.

Beleidsregels actieve openbaarmaking De beleidsregels geven inzicht in het actieve openbaarmakingsbeleid van het CBP ten aanzien van zijn bevindingen, handhavingsbesluiten, overige besluiten, wetgevingsadviezen en zienswijzen. Het openbaarmakingsbeleid heeft tot doel:

• transparantie te bieden over het beleid en de uitvoering daarvan;
• verantwoording af te leggen over de wijze waarop het CBP van zijn bevoegdheden gebruikmaakt;
• het beleid van het CBP te effectueren.

De ‘Beleidsregels actieve openbaarmaking door het CBP’ treden op 15 november 2013 in werking. De eerdere versie van deze beleidsregels, uit 2011, is met ingang van deze datum ingetrokken.

Antwoord kamervragen over dat SBS een gokzender wil beginnen, Aanhangsel van de Handelingen II, 2013- 2014, 577.
Vraag 3
Deelt u de mening dat het via een televisiekanaal aanbieden van gokspellen dan wel het doorgeleiden via een televisiekanaal naar een online goksite niet past in een gokbeleid dat bovenmatig gokgedrag dient te voorkomen? Zo ja, welke conclusies trekt u hieruit als het gaat om het op termijn verstrekken van vergunningen voor online gokken? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 3
Nee. De conclusie of het aanbieden van kansspelen op een dergelijke wijze risico’s tot bovenmatig gokgedrag met zich meebrengt, is afhankelijk van de wijze waarop het aanbod is ingericht, het spel dat wordt aangeboden, alsmede de voorwaarden die aan het aanbod en het spel zijn verbonden. Het wetsvoorstel kansspelen op afstand geeft in beginsel ruimte voor de mogelijkheid kansspelen aan te bieden via televisie, maar richt zich in eerste instantie op kansspelen via internet omdat reeds honderdduizenden Nederlanders hieraan deelnemen. Welke media en welke spelvarianten precies zullen worden toegestaan, zal worden uitgewerkt in relatie tot de risico’s die daarmee samenhangen voor de speler.
Voor vergunninghouders is overigens nu reeds toegestaan op televisie reclame te maken voor kansspelen. Om invulling te geven aan het beperken van onmatige deelneming, in het bijzonder bij jongeren, is op 1 juli 2013 het besluit Werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen in werking getreden. Hierin is onder andere opgenomen dat zij tussen 06.00 en 19.00 uur geen reclame maken op televisie. De kansspelautoriteit houdt toezicht op de naleving van deze regels.

(...)
Vraag 5 en 6
Staat artikel 4a van de Wet op de kansspelen en de bepalingen daarin ten aanzien van de plicht van vergunninghouders om gokverslaving te voorkomen en om terughoudend reclame voor gokken te maken, het maken van televisiereclame voor (online) gokken in de weg? Zo ja, op welke wijze? Zo nee, waarom wordt er voor gokken een andere afweging gemaakt dan voor andere verslavende producten zoals alcohol of tabak?
Indien artikel 4a van de Wet op de Kansspelen of de daarin genoemde algemene maatregel van bestuur het reclame maken voor online gokken op televisie niet expliciet verbiedt, wilt u dan de regelgeving zodanig aanpassen dat dit wel verboden wordt? Zo ja, op welke termijn? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 5 en 6
Nee. Voor vergunninghouders is nu reeds toegestaan op televisie reclame te maken voor kansspelen om de consument te wijzen op het legale aanbod van kansspelen en daarmee te voorkomen dat hij zich wendt tot illegaal aanbod.

Vraag 7
Gaat u in uw aangekondigde wet, waarmee online gokken legaal wordt, beperkingen aanbrengen ten aanzien van de aard van de aanvragers voor een vergunning, bijvoorbeeld door vergunningen aan televisiezenders te onthouden? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 7
In de regulering van kansspelen op afstand zal worden voorgeschreven via welke technische middelen en welke spelvarianten kansspelen wel of niet onder een vergunning kunnen worden aangeboden.

Frank van 't Geloof, Agile projecten contracteren, ITenRecht.nl IT 1343.
Een redactionele bijdrage van Frank van 't Geloof, Bolderman De Meijer advocaten.
Agile development vereist andere contracten. Mits goed opgezet kan het contract actief bijdragen aan het projectsucces.

De wereld van softwareontwikkeling raakt steeds meer overtuigd dat “agile” een goed idee is. Ook afnemers komen langzaamaan tot die conclusie. Afnemers hebben echter vaak wel wat bedenkingen, vooral als het gaat om grootschalige en complexe projecten die van strategisch belang zijn. Die bedenkingen hebben vaak betrekking op contractuele vraagstukken. Dit artikel gaat erover hoe juist goede contracten kunnen helpen agile projecten op korte en op lange termijn succesvol te maken en te houden.

Lees het gehele artikel hier.

Rechtbank Midden-Nederland 20 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5710 (Woonstichting SSW tegen oude Russische vrouw)
Vordering verwijdering schotelantenne. Recht op vrije nieuwsgaring. Omdat verhuurder zich beroept op de uitzondering van art 10 lid 2 EVRM dient verhuurder die uitzondering aannemelijk te maken. In feite wenst verhuurder geen uitzondering toe te staan op haar schotelantennebeleid. Art 10 lid 2 EVRM vergt echter een individuele afweging. In dit geval geen redelijk alternatief voorhanden: Russische zenders zijn niet via kabel-tv te ontvangen, van haar mag niet verlangd worden dat zij deze zenders via internet bekijkt: zij is een 84-jarige Russische alleenstaande vrouw, zij heeft geen computer, zij spreekt geen Nederlands, door artrose is zij niet in staat een laptop te bedienen, zij lijdt aan Parkinson en heeft een slecht gezichtsvermogen waardoor zij praktisch niet buiten komt. De verhuurder heeft niet aangegeven waarom wel toestemming is gegeven voor het plaatsen van een veel grotere (GSM-)mast. Huurster dient zich echter wel tegen aansprakelijkheid voor de schotelantenne te verzekeren en mag daarover een akte nemen.

3.3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van SSW in de proceskosten. [gedaagde] voert aan dat haar bij aanvang van de huur niet is gemeld dat de schotel binnen de gevellijn gemonteerd diende te worden. Bij een dergelijke montage is ontvangst van Russische zenders onmogelijk, hetgeen SSW ook heeft erkend. Het gedetailleerde beleid met betrekking tot schotelantennes is pas later opgesteld en gepubliceerd. Verder is door een medewerker van SSW toegezegd dat er geen stappen ondernomen zouden worden als de schotel aan de zijkant van het balkon gemonteerd zou worden. Na de plaatsing op deze wijze rond 1 september 2008 heeft SSW de situatie tot maart 2012 gedoogd. Het zou in strijd zijn met de redelijkheid en de billijkheid als afwijking van het beleid niet mogelijk zou zijn. [gedaagde] heeft recht op vrije nieuwsgaring. Dit geeft iedereen recht op gebruik van een satellietschotel. Beperkingen zijn hierop slechts mogelijk als zeer zwaarwegende belangen het verbod rechtvaardigen. De belangen van [gedaagde] bij behoud van de schotel wegen zwaarder dan die van SSW bij de verwijdering daarvan. [gedaagde] is 84 jaar oud en alleenstaand. Als gevolg van haar slechte gezondheid (Parkinson, slecht gezichtsvermogen, artrose) brengt zij het grootste deel van haar tijd binnenshuis door. Zij is volledig op de televisie aangewezen. Russische televisie is, nu zij alleen de Russische taal machtig is, voor haar het middel om contact te houden met de buitenwereld. Russische zenders worden niet via de kabel aangeboden. [gedaagde] heeft geen internetaansluiting en kan geen computer bedienen. Internettelevisie is te ingewikkeld voor haar. Bovendien zijn de kosten daarvan, gelet op het feit dat zij op bijstandsniveau leeft, veel te hoog. De schotelantenne biedt voor haar de meeste programma’s tegen de laagste kosten en is de meest betrouwbare manier om signalen op te vangen. Het vonnis van december 2012 is op meerdere punten niet te vergelijken met de situatie van [gedaagde]. Bij een zorgvuldige afweging van belangen is er geen sprake van precedentwerking. De satellietschotel is vanaf de straat niet goed waarneembaar. Het complex waarin [gedaagde] woont heeft geen bijzondere esthetische aspiraties. De schotel is gemonteerd door een erkend bedrijf waardoor geen valgevaar bestaat.

4.8.
Volgens [gedaagde] zijn er (in tegenstelling tot Arabische/Turkse zenders) geen alternatieven om zenders in het Russisch via kabel- of digitale tv te ontvangen. SSW heeft dit niet betwist, zodat de kantonrechter van de juistheid van die stelling uitgaat.
Volgens SSW zijn Russische zenders echter ook via internet te ontvangen. Volgens [gedaagde] is dit geen werkbaar alternatief voor haar. Een pc en/of internet-tv kan zij niet zelfstandig bedienen vanwege haar leeftijd (84 jaar), fysieke beperkingen (Parkinson, artrose en beperkt gezichtsvermogen) en mentale beperkingen. Zij woont alleen, en kan daarom niet op elk (willekeurig) moment van de dag hulp van kinderen of derden inroepen.
SSW voert hiertegen aan (cvr punt 8), dat deze omstandigheden haar niet kunnen worden tegengeworpen. De instellingen moeten toch zodanig kunnen worden voorgeprogrammeerd, dat [gedaagde] ook voor het bekijken van zenders via internet, maar enkele knoppen hoeft te bedienen.
De kantonrechter volgt SSW hierin niet. Hij acht het voldoende aannemelijk dat [gedaagde] gelet op haar leeftijd (en naar de kantonrechter aanneemt: zonder enige computerervaring) en fysieke beperkingen (dat zij aan Parkinson lijdt en dat zij door artrose niet in staat is een laptop te bedienen, is niet door SSW betwist) er niet in zal slagen voldoende vertrouwd te raken met een pc en/of interactieve tv.
4.9.
De kantonrechter stelt verder vast dat SSW niet heeft betwist, dat [gedaagde] er groot belang bij heeft dat zij Russische zenders kan ontvangen, mede omdat zij rolstoelgebonden is, afleiding voor haar belangrijk is in verband met dagelijkse pijn, en zij praktisch geen Nederlands spreekt.
4.11.
[gedaagde] wijst er verder op dat zich twee grotere antennes op het dak van het gebouw bevinden, die een meer ontsierend effect hebben dan haar schotelantenne. Zij heeft hiertoe diverse foto's overgelegd.
SSW is hierop bij repliek in het geheel niet ingegaan.
De kantonrechter stelt vast dat uit de door [gedaagde] overgelegde foto's van deze masten blijkt dat deze vanaf de openbare weg zeer duidelijk te zien zijn (zij bevinden zich ook min of meer op de hoek van het gebouw, bij een kruising van wegen). Voorts blijkt uit deze foto's dat deze masten vele malen groter zijn dan de schotelantenne van [gedaagde]. Naar het zich laat aanzien betreffen het GSM-masten.
Bij deze stand van zaken had het op de weg van SSW gelegen uiteen te zetten op grond van welke afwegingen zij voor het plaatsen van deze veel grotere antennes wel toestemming heeft gegeven (bijvoorbeeld: in hoeverre dienen deze masten het belang van de bewoners van de flat).
4.13.
SSW stelt dat zij beducht is voor "wildgroei" indien zij [gedaagde] toestemming zou geven de schotelantenne te handhaven. Ook dit argument gaat niet op. Ten eerste heeft SSW niet onderbouwd om welke reden zij voor wildgroei beducht zou moeten zijn. Ten tweede volgt uit het voorgaande dat in dit geval sprake is van zeer bijzondere omstandigheden.
4.14.
SSW stelt nog dat de schotel is vastgemaakt aan een stang aan het balkon, en dat het niet uit te sluiten is dat deze bij een hevige windvlaag of noodweer naar beneden valt, met alle gevolgen en mogelijke schade van dien. [gedaagde] brengt hier tegenin dat de schotel door een erkend installatiebedrijf is geplaatst.
In het kader van de belangenafweging tussen partijen is de kantonrechter van oordeel dat SSW er een redelijk belang bij heeft dat zij er zeker van kan zijn dat zij niet de kosten van schade door een eventueel mankement van de satellietschotel behoeft te dragen. In het geval van schade, geleden door derden, kan zij op grond van artikel 6:174 BW immers rechtsreeks worden aangesproken. In het voorkomende geval zal zij deze derde niet kunnen verwijzen naar [gedaagde]. Waarschijnlijk heeft SSW in het voorkomende geval wel verhaal op [gedaagde], maar het risico dat zij dit verhaal wellicht niet geldend kan maken en/of dat zij ter zake kosten moet maken, behoort niet bij SSW te liggen. Zij mag daarom van [gedaagde] verwachten dat deze met betrekking tot de schotelantenne een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, of - indien dit laatste nog niet is geschied - dat [gedaagde] een dergelijke verzekering alsnog afsluit.
De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [gedaagde], waarbij zij hetzij stukken kan overleggen waaruit onomstotelijk blijkt dat eventueel door de schotelantenne veroorzaakte schade onder een reeds lopende aansprakelijkheidsverzekering valt, hetzij dat een dergelijke verzekering alsnog is afgesloten. SSW zal vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.
De kantonrechter:
in conventie
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 27 november 2013 te 9.30 uur, waar [gedaagde] zich schriftelijk dient uit te laten omtrent hetgeen in 4.14 is vermeld;

Rechtbank Oost-Brabant 27 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6627 (Stichting TweeSteden Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing)
Contradictoir. ICT-zaak. Inhoud overeenkomst. Klant in de omstandigheden van dit geval niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden. Opzegging.

In het najaar van 2007 neemt TsZ het besluit om het bestaande ICT-systeem van het ziekenhuis te gaan vervangen door een modern, ‘3e generatie’ Elektronisch Patiënten Dossier (EPD). TsZ heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, dat Alert c.s. ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en verzuimd heeft deze tekortkomingen tijdig te herstellen, zodat TsZ ingevolge (1) artikel 13.1 onder a, dan wel (2) artikel 13.1 onder d van de Framework Agreement gerechtigd was (is) de overeenkomst te (doen) ontbinden. TsZ heeft de door haar gestelde bevoegdheid tot ontbinding verder gegrond op (3) artikel 6:258 BW.

De rechtbank verklaart voor recht dat TsZ de Framework Agreement bij brief van 2 november 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 26 januari 2015.

4.5.
Alert c.s. heeft aangevoerd dat de stopzetting van de betalingen door TsZ er (slechts) op was gericht om haar ertoe te bewegen in te stemmen met aanvullende, nieuwe eisen en dat zij op dat moment niet tekortschoot in haar verplichtingen uit de Framework Agreement en/of (het daarbij behorende) Implementatieplan. Alert c.s. stelt verder dat, zo zij wél tekortgeschoten zou zijn in enige bestaande contractuele verplichting, TsZ haar betalingen toch niet gerechtvaardigd kon opschorten omdat zij de (gestelde) tekortkomingen in haar email van 27 mei 2011 niet heeft gespecificeerd.

4.8 (...) Bezien tegen die achtergrond acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat bij TsZ de vrees is ontstaan dat Alert c.s. haar (bestaande) contractuele verplichtingen niet tijdig zou kunnen of willen nakomen en dat TsZ hierin, mede gelet op de strekking van de verwachte tekortkoming, aanleiding heeft gezien om de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW te hanteren. Dit leidt tot de conclusie dat TsZ niet in schuldeisersverzuim is geraakt door in de eerste helft van juni 2011 haar betalingen aan Alert c.s. op te schorten. Dat betekent dat de rechtbank toekomt aan een (nadere) beoordeling van de vraag of TsZ bevoegd was de Framework Agreement op 2 november 2011 buitengerechtelijk te ontbinden.

B. Ontbinding
a. Uitleg van de artikelen 11 en 13.1. van de Framework Agreement
4.11. (...) De tekst onder (a) en (d) van artikel 13.1. bevat geen beperking in de zin dat in alle gevallen eerst de procedure van artikel 11 zou moeten worden gevolgd. Dat ligt naar het oordeel van de rechtbank ook niet in de rede: ook in de fase die voorafgaat aan de (eerste, tweede of derde) oplevering van software kan zich de situatie voordoen dat de leverancier tekortschiet in een ‘material obligation’. Er zijn bovendien velerlei tekortkomingen denkbaar die niet zien op ‘bugs, defects and/or failures’ in de software, maar betrekking hebben op andere contractuele verplichtingen. In al die gevallen brengt het ‘verplicht’ moeten doorlopen van de in artikel 11 beschreven opleverings-/acceptatieprocedure partijen niet verder. Dit alles leidt ertoe dat de rechtbank de artikelen 11 en 13 van de Framework Agreement aldus zal uitleggen dat de genoemde ontbindingsgronden in zoverre naast elkaar bestaan, dat de in artikel 11 beschreven procedure alleen behoeft te worden doorlopen indien en voor zover de ontbinding is gebaseerd op gesteld tekortschieten in de vorm van ‘bugs, defects and/or failures’ in opgeleverde software.

b. Schending ‘material obligation’ (artikel 13.1. aanhef en onder (a) Framework Agreement)
(1) de Software bevat niet de overeengekomen functionaliteiten uit de scoping analyse, kent ernstige ontwerpfouten en is ongeschikt voor de Nederlandse markt
4.17.
De door TsZ gestelde ontwerpfouten in de aan haar beschikbaar gestelde (tussentijdse) versies van de Software en/of de gestelde ongeschiktheid van die versies voor de Nederlandse markt, kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin tot de conclusie leiden dat per 2 november 2011 sprake was van een tekortkoming in een ‘material obligation’ in de zin van artikel 13.1. aanhef en onder (a) van de Framework Agreement: de in artikel 19.1 van de Framework Agreement door Alert c.s. geboden garanties aangaande de beschikbare functionaliteiten en de geschiktheid van de Software voor de Nederlandse markt, hebben steeds betrekking op de versie van de Software per de datum van GoLive en (dus) niet op eerdere versies.

(2) Alert c.s. heeft het Implementatieplan en de daarin opgenomen implementatieaanpak niet gevolgd
4.20.
De rechtbank is van oordeel dat TsZ, mede gelet op het uitvoerige verweer dat Alert c.s. op dit punt heeft gevoerd, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de gestelde afwijkingen van de in het Implementatieplan opgenomen projectplan en –planning, indien deze zouden komen vast te staan, kunnen kwalificeren als een ten achter blijven in een ‘material obligation’ in de zin van artikel 13.1 aanhef en onder (a) van de Framework Agreement. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking – in aansluiting op hetgeen hiervoor onder 4.16. reeds is overwogen – dat het Implementatieplan geen ‘harde’ verplichtingen bevat en dat zowel de in dit plan opgenomen tussentijdse oplevertermijnen als de afgesproken aanpak van aanvang af vatbaar waren voor aanpassingen en/of nadere onderhandelingen. De enige harde verplichting van Alert c.s. was om (uiterlijk) op 31 maart 2012 Software op te leveren die geschikt was voor normaal gebruik binnen de organisatie van TsZ, alle overeengekomen functionaliteiten bevatte en voldeed aan de afgesproken specificaties (zie ook het bepaalde in artikel 6:39 BW). Tot oplevering van de ‘definitieve’ versie van de Software is het echter niet gekomen.

(3) Alert c.s.’ projectorganisatie en projectmanagement is inadequaat;
4.21.
De verwijten die TsZ Alert c.s. maakt ten aanzien van (haar rol in) de projectorganisatie en het projectmanagement kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin tot de conclusie leiden dat sprake is van een tekortkoming in een ‘material obligation’. De rechtbank heeft partijen in haar brief van 18 april 2013 nadrukkelijk uitgenodigd om ter comparitie – voor zover relevant in het licht van de gestelde tekortkomingen – in te gaan op de concrete verplichtingen die partijen jegens elkaar zijn aangegaan en het de raadslieden van beide partijen toegestaan om gebruik te maken van spreekaantekeningen. Dit heeft er echter niet toe geleid dat TsZ concreet heeft aangegeven welke contractuele verplichting(en) Alert c.s. op zich heeft genomen aangaande de projectorganisatie en het projectmanagement. TsZ verwijt Alert c.s. dat zij ‘te weinig’ mensen heeft ingezet, dan wel mensen heeft ingezet die ‘onvoldoende deskundig en ervaren’ waren, maar zij heeft niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd aan welke specifieke verplichtingen Alert c.s. in dat verband zou hebben moeten voldoen. De omstandigheid dat er ‘talrijke’ wisselingen zouden zijn geweest in het management van Alert Nederland en dat er in de beleving van TsZ grote problemen waren in de communicatie tussen Alert Nederland en Alert Portugal, maakt nog niet dat Alert c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Het had, mede in aanmerking genomen het uitvoerige verweer van Alert c.s. op dit punt, op de weg gelegen van TsZ om ter comparitie nader aan te geven welke concrete contractuele verplichtingen Alert c.s. ten aanzien van de organisatie en het management van het project op zich zou hebben genomen, hetgeen zij heeft nagelaten.

(4) Alert c.s. heeft continue deadlines niet gehaald, waardoor het project substantieel is vertraagd
4.22.
Ten aanzien van deze tekortkoming verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 4.15 en 4.16 reeds is overwogen.

Tussenconclusie
4.23.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank TsZ niet volgt in haar standpunt dat ten tijde van haar ontbindingsverklaring (2 november 2011) sprake was van een tekortkoming van Alert c.s. ten aanzien van een ‘material obligation’. Dat betekent dat TsZ niet bevoegd was de Framework Agreement te ontbinden op basis van artikel 13.1. aanhef en sub (a) van de Framework Agreement.

Opzegging
4.33.
In artikel 3.2 van de Framework Agreement is bepaald dat deze overeenkomst niet eerder dan 60 maanden na ondertekening kan worden beëindigd. Vervolgens volgt uit artikel 3.3 dat TsZ, indien zij de overeenkomst wenst te beëindigen, dit schriftelijk dient te doen en daarbij een opzegtermijn in acht dient te nemen van één jaar. De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat TsZ onvoldoende heeft aangegeven in welke concrete contractuele verplichtingen Alert c.s. jegens haar zou zijn tekortgeschoten. Reeds om die reden kan de stelling van TsZ dat het – gegeven onder meer de tekortkomingen van Alert c.s. – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om TsZ aan deze contractuele opzeggingsregeling te houden, niet slagen.

4.34.
In de omstandigheid dat TsZ zich in haar opzeggingsbrief niet heeft gehouden aan de contractuele opzegtermijn, ziet de rechtbank – anders dan Alert c.s. – geen aanleiding om deze brief zonder rechtsgevolg te laten. De rechtbank zal de opzeggingsbrief van 2 november 2011 daarom aldus lezen dat TsZ daarmee heeft bedoeld de Framework Agreement op te zeggen tegen de eerst mogelijke termijn. Artikel 3.3 strekt ertoe dat Alert c.s. (minstens) één jaar voor het eindigen van de overeenkomst door TsZ op de hoogte wordt gesteld van het feit dat de overeenkomst zal (gaan) eindigen. Aan deze mededelingsplicht heeft TsZ voldaan door middel van haar brief van 2 november 2011.

4.35.
TsZ heeft gesteld dat de Framework Agreement op 31 december 2009 is ondertekend. Alert c.s. heeft er echter terecht op gewezen dat uit de gedingstukken blijkt dat partijen op 22 en 23 januari 2010 nog in onderhandeling waren over de (definitieve) tekst van de Framework Agreement en dat deze uiteindelijk pas op 26 januari 2010 door partijen is ondertekend. Gelet op de strekking van de brief van 2 november 2011 en de inhoud van het lichaam van de dagvaarding, zal de rechtbank de vordering van TsZ aldus lezen dat zij (tevens) een verklaring voor recht vordert dat de Framework Agreement rechtsgeldig is opgezegd tegen 26 januari 2015. Dit onderdeel van de vordering van TsZ ligt voor toewijzing gereed.